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ARTIGO
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NOTAS SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E SUA REPERCUSSÃO NA CONFORMAÇÃO DE NORMAS PROCESSUAIS PENAIS À CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
Marcio Geraldo Britto Arantes Filho


Sumário:

Introdução; 1. A presunção de inocência como garantia política; 2. A presunção de inocência como norma de tratamento; 3. A presunção de inocência como norma de julgamento; 4. A tutela normativa da presunção de inocência na ordem internacional; 5. A tutela normativa da presunção de inocência no direito brasileiro; 6. A tutela jurisdicional da presunção de inocência na Corte Interamericana de Direitos Humanos; 7. A tutela jurisdicional da presunção de inocência no Brasil e sua repercussão na conformação das normas processuais penais à Constituição Federal; Bibliografia.


Resumo:

O princípio da presunção de inocência se insere entre as garantias processuais do devido processo legal. Tal norma, prevista em atos normativos internacionais e na Constituição brasileira, é interpretada sob três enfoques: de garantia política, de norma de tratamento e de norma de julgamento. A tutela jurisdicional da presunção de inocência, operada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pelos tribunais nacionais, também evidencia os seus três aspectos, repercutindo na adequação das normas processuais penais à Lei Maior.


Palavras-chave:

Direito processual penal – garantias processuais – presunção de inocência.


Introdução

Avultada como dogma de sistema processual acusatório, a presunção de inocência se insere entre as garantias do devido processo legal. Por demais olvidada na história do direito processual penal, é exsurgida em reação a odiosas práticas inquisitivas concretizadas no período medieval. Apenas a comprovação legal da culpabilidade do acusado, contraposta à propalada presunção, pode elidir a inocência do acusado. Trata-se de "uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado"[1].

Visando a evitar equívocos de interpretação, urge frisar o seu significado. O princípio da presunção de inocência, também denominado não-consideração prévia de culpabilidade, traduz-se em status ocupado por investigado ou por acusado no desenrolar da persecução penal: estado de inocência, até que se perfaça trânsito em julgado de uma decisão condenatória[2].

A clareza da aventada preceituação é insofismável (in claris cessat interpretatio). Por conseguinte, é inadmissível interpretação restritiva[3].

Assentada a denotação da presunção de inocência, é possível extrair da doutrina e da jurisprudência os seus diferentes enfoques: a presunção de inocência como garantia política; a presunção de inocência como norma de tratamento; e a presunção de inocência como norma de julgamento.

A propósito, bem salienta doutrina, representada por Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: "A invocação do benefício da dúvida pelo réu no processo penal remonta a tempos imemoriais. Desde os primórdios do processo penal acusatório vigorava a denominada presunção de inocência. Atualmente, a doutrina analisa a presunção de inocência sobre vários enfoques: a) como garantia política do estado de inocência; b) como regra de julgamento no caso de dúvida: in dubio pro reo; c) como regra de tratamento do acusado ao longo do processo[4]."

No mesmo sentido, identificando normas decorrentes da presunção de inocência, Maurício Zanóide de Moraes enfatiza que "a concepção de presunção de inocência, sob a perspectiva constitucional de um âmbito de proteção amplo, compreende um significado de ‘norma de tratamento’, relacionado mais diretamente com a figura do imputado, e outros dois significados como ‘norma de juízo’ e como ‘norma probatória’, estes últimos mais ligados a matéria probatória[5]."

Não se trata, obviamente, de aspectos divorciados. Pelo contrário: estão imediatamente relacionados. A apresentação da garantia sob seus diferentes enfoques facilita a compreensão de seus corolários[6].


1. A presunção de inocência como garantia política

A presunção de inocência constitui garantia fundamental do devido processo legal que assegura, contra o arbítrio punitivo estatal, valores constitucionais: a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a verdade e a segurança[7].

É indissoluvelmente ligada aos princípios do favor rei e do favor libertatis, ambos relacionados à tutela da liberdade do cidadão. Toda questão pertinente ao status libertatis há que ser interpretada de forma mais benigna a cidadão que venha a ser criminalmente perseguido.

De uma análise desatenta, poder-se-ia dizer que a garantia deva ser observada só pelas autoridades judiciais. No entanto, cuida-se de interesse comum, constitucionalmente tutelado. Por isso, impõe-se a obrigação de cumpri-la não só às autoridades públicas – nelas incluídas as judiciais[8]–, como também aos concidadãos.

Em suma, como garantia política, a não-consideração prévia de culpabilidade se expressa em termos gerais: é assegurada a todos os indivíduos, indistintamente, sejam ou não investigados ou acusados por suposta prática de crime; e deve ser observada pela coletividade.

Mas, como visto, é mais extenso o seu significado. Formalizada investigação ou acusação em desfavor de alguém, a garantia é enfatizada sob outros enfoques.


2. A presunção de inocência como norma de tratamento

Investigados ou acusados não devem ser equiparados a condenados. Sob a perspectiva deste corolário, a presunção de inocência se traduz em norma de tratamento que disciplina a persecução penal, tanto na fase investigativa, quanto na fase processual.

Releva notar, por primeiro, um aspecto geral da referida regra de tratamento: a impossibilidade de extrair da mera investigação ou acusação efeitos prejudiciais ao investigado ou ao imputado[9]. Somente a auctoritas rei judicata de decisão condenatória é apta a elidir o seu estado de inocência.

A propósito, a doutrina salienta a inadmissibilidade de quaisquer espécies de punição antecipada ou de medidas que se traduzam em prévio reconhecimento de culpabilidade. A utilização desmedida de algemas em investigação, audiências e sessões de julgamento exemplifica esta consideração[10]. Para além da sanção processual aplicada à violação da garantia, poderá o infrator responder por prática de ilícito, penal, civil ou administrativo, se sua conduta se amoldar a alguma infração legal.

A presunção de inocência como norma que orienta o tratamento a ser dispensado a investigados e acusados está imediatamente relacionada aos direitos e garantias processuais integrantes do devido processo legal. Entre eles, destacam-se: a legalidade, a inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos,a imparcialidade do órgão jurisdicional, a publicidade dos atos processuais e o contraditório[11].

Considerado o deletério efeito simbólico da ação penal, é de se enfatizar a integração entre a presunção de inocência e a exigência de legalidade da persecução penal. Aqui, a disciplina das medidas cautelares e a regulamentação da prova sobressaem.

Objetivando assegurar resultado útil e justo a um processo, não se exclui a possibilidade de expedição de medidas cautelares, reais ou pessoais. Todavia, os seus pressupostos (fumus commissi delicti, conjugado com periculum libertatis ou com periculum in mora) e requisitos legais hão que ser demonstrados[12].

A este respeito, como bem enfatiza Antonio Magalhães Gomes Filho, a presunção de inocência "impede a adoção de medidas restritivas da liberdade pessoal antes do reconhecimento da culpabilidade, salvo os casos de absoluta necessidade (pour s’assurer de as personne)"[13].

Acrescenta Antonio Scarance Fernandes que "se o réu apenas pode ser considerado culpado após sentença condenatória transitada em julgado, a prisão, antes disso, não pode configurar simples antecipação de pena"[14]. Provimentos cautelares não podem significar antecipação de julgamento da responsabilidade penal do investigado ou do acusado. Por isso, antecipação de cumprimento de pena (a famigerada execução dita provisória) – nela incluídos os seus efeitos primários e secundários – e decreto de prisão cautelar como corolário da imputação são inadmissíveis[15].

Oportunamente, se instaurada a fase processual, o acusado poderá ser julgado. Exige-se, para sua condenação, a comprovação legal da culpabilidade. Neste sentido, apenas a prova produzida secundum legis pode elidir o seu estado de inocência, fundamentando uma condenação.

É de se ressaltar, a propósito, que o resultado probatório apto a lastrear um decreto condenatório deve ser extraído de elementos de provas produzidas sob o crivo do contraditório, em plena dialética processual, perante juízo natural, independente e imparcial[16]. Dele se excluem as provas obtidas por meios ilícitos, que, pela violação a direitos e garantias fundamentais, são inadmissíveis.

Ainda sobre a legalidade da prova, aspecto muito debatido cinge-se ao ônus da prova no processo penal.

Salienta a doutrina que, rigorosamente, o ônus da prova tem natureza "subjetiva": sob este enfoque, é atribuído, exclusivamente, à Acusação, Ministério Público ou querelante[17]. Dos poderes instrutórios do juiz e da regra de comunhão de prova, extrai-se a inadmissibilidade de valoração negativa de não-produção de prova sobre fato relevante por parte da Defesa[18]. Não cabe ao acusado produzir prova, sobretudo em seu desfavor.

Entretanto, adverte-se que, tecnicamente, não se pode admitir o dito ônus "objetivo" de prova, o qual é considerado regra de julgamento: em processo penal, a dúvida sobre fato relevante é resolvida em favor do réu[19].

Também é conexa à presunção de inocência, como norma de tratamento, a publicidade dos atos processuais.

A publicidade, de forma imediata, possibilita conhecimento dos atos processuais pelas partes, indispensável para o contraditório se operar. Por isso, é repudiado o sigilo dos atos processuais em relação às partes[20]. Isto não afasta a possibilidade de concretização de medidas sigilosas, especialmente primeira fase da persecução penal, como os meios de investigação de prova. Porém, realizada a diligência, às partes deve ser assegurado o acesso aos respectivos termos.

De outro lado, a publicidade, de maneira mediata, permite controle por parte da sociedade, interessada no deslinde da persecução penal. No entanto, é limitada pelos direitos e garantias fundamentais do investigado ou do acusado, entre os quais estão o direito a intimidade e a presunção de inocência[21]. Portanto, a mídia e as autoridades públicas não podem propalar informações sobre o desenvolvimento da persecução penal arbitrariamente, atribuindo a ela conotação de decreto condenatório de antemão lavrado[22].


3. A presunção de inocência como norma de julgamento

A concretização de um justo julgamento não depende somente da observância dos cânones legais para a declaração de culpabilidade. Se não emergirem da prova, obtida por meios lícitos e legitimamente produzida, elementos suficientes para a formação de convencimento judicial exigido para a condenação, a absolvição se impõe. Neste ponto, a presunção de inocência opera como regra de julgamento: expressa-se no in dubio pro reo[23].

No entanto, a insuficiência de prova não é o único fundamento para uma absolvição. Outros razões justificam o reconhecimento da inocência do acusado, v.g., a comprovação da inocorrência do fato e a atipicidade da conduta[24]. Por isso, afirma-se que também constitui regra de julgamento a observância da dita "ordem hierárquica das decisões diversas da condenação" (ordine gerarchico delle formule decisorie diverse delle condanna). Deve ser reconhecido, entre os fundamentos legais da absolvição, o mais favorável ao acusado: o julgador deve examiná-los de forma motivada e gradativa, do mais para o menos favorável, de modo que este só possa ser sucessivamente invocado se esgotada a possibilidade de aplicação daquele[25].

Ademais, a precisa observação expendida por Mario Chiavario merece destaque: é necessária motivação adequada das decisões, porque a presunção de inocência é infringida com o registro de considerações em motivação de decisão não-condenatória das quais se possa extrair que o juiz considerou culpado o acusado[26]. Lembra o autor julgado da Corte Européia de Direitos Humanos em que se reconhecera como violação à presunção de inocência, sob a perspectiva ora tratada, condenação ao pagamento de despesas processuais em decisão na qual se reconhecera extinção de punibilidade por prescrição[27].


4. A tutela normativa da presunção de inocência na ordem internacional

A garantia da não-consideração prévia de culpabilidade foi consagrada em atos normativos internacionais, muitos dos quais integram o ordenamento jurídico brasileiro.

Quanto ao sistema universal de proteção dos direitos humanos, destacam-se três textos normativos.

No art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada em 1789, prevê-se que "todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei".

O art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, adotada na Organização das Nações Unidas (ONU), estabelece que "todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, em seu art. 14, item 2, reconhece que "toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa".

Também nos sistemas regionais a garantia é expressamente prevista.

Na Convenção Européia sobre Direitos Humanos, conforme disposto no art. 6º, item 2, "qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada".

O art. 8º, item 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), dispõe que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

Como se pode verificar, o princípio da presunção de inocência foi positivado em textos normativos internacionais, dos quais se extrai, imediata ou mediatamente, os seus diversos aspectos: garantia política, norma de tratamento e norma de julgamento.

O mesmo se pode afirmar quanto a sua previsão no direito brasileiro.


5. A tutela normativa da presunção de inocência no direito brasileiro

O ordenamento jurídico brasileiro consagra expressamente o princípio da presunção de inocência. O Poder Constituinte originário estabeleceu no art. 5º, caput e inciso LVII da Constituição da República Federativa do Brasil: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Além disso, o referido art. 8º, item 2 da Convenção Americana sobre Direitos Revista Liberdades - nº 4 - maio-agosto de 2010 36 Humanos, incorporada ao ordenamento nacional pelo Decreto nº 678, de 1992, e pelo Decreto Legislativo n. 89, de 1998, também o prevê. Tal dispositivo integra Lei Maior, conforme determina o seu art. 5º, § 2º e § 3º [28].

Portanto, na ordem constitucional instaurada em 1988, a não-consideração prévia de culpabilidade foi consagrada sem restrições: em favor da liberdade, o Poder Constituinte não inseriu qualquer ressalva no texto normativo constitucional. Cuida-se de opção política garantista tendente ao resguardo da dignidade da pessoa humana. O seu significado e todos os aspectos que dela decorrem (v., supra, n. 1 a 3) podem ser extraídos dos transcritos textos normativos[29].

Mas a garantia não é reconhecida somente em atos normativos.

A doutrina nacional, tão logo promulgada a Lei Maior, imediatamente albergou a garantia, adaptando as disposições normativas do Código de Processo Penal, publicado em 1941.

O mesmo se pode dizer da jurisprudência. A sua tutela jurisdicional é frequente nos tribunais internacionais, entre os quais se destaca a Corte Interamericana de Direitos Humanos, e nos tribunais nacionais, especialmente em arestos do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que expandiram o sentido do preceito normativo, acolhendo os seus diferentes aspectos.

Mais vagarosa foi a atuação do Poder Legislativo, quanto a efetivação da presunção de inocência na legislação ordinária.


6. A tutela jurisdicional da presunção de inocência na Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, competente para processar e julgar casos relativos à interpretação dos dispositivos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, não raramente reconhece a violação às garantias previstas no art. 8º.

No caso Suárez Rosero vs. Ecuador, declarou-se a violação de muitas das previstas garantias processuais, nelas incluída a presunção de inocência, sobretudo nos enfoques de garantia política e de regra de tratamento[30].

Como corolário de investigação, decretou-se prisão cautelar em desfavor do Sr. Rafael Iván Suárez Rosero, que permaneceu preso por mais de 1 mês, incomunicável[31], sem expedição de ordem judicial. Continuou preso depois de formalizada acusação contra si, quando já lavrado mandado de prisão. No total, a sua prisão perdurou por volta de 4 anos, embora a pena máxima cominada ao delito fosse de apenas 2 anos, à qual foi condenado.

In casu, operou-se verdadeira antecipação de cumprimento de pena, com a decretação de odiosa prisão "cautelar-punitiva". Pior do que isso: mantiveram-no preso por prazo desproporcional, em muito superior à pena máxima cominada à fattispecie. Quando então concedida a tão almejada libertação, só pode ser concretizada depois de cerca de 1 ano, em razão da formalidade instituída para apreciação de seu requerimento.

Deste caso, é interessante destacar que, em razão de declarada violação do art. 2º da Convenção pelo art. 114-bis do Código Penal equatoriano, o Estado-Parte, após ter sido condenado, providenciou a sua derrogação, em cumprimento à sua obrigação de adotar medidas legislativas para efetivar os direitos e liberdades nela previstos.

O mencionado art. 114 bis estabelece prazos tidos por razoáveis para restrição da liberdade, que, decorridos, redundam na libertação do detido. Previa-se uma exceção de inaplicabilidade, fundada na natureza do delito investigado, por ser previsto na Ley sobre Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tal exceção fora revogada[32].

No caso Tibi vs. Ecuador, a Corte também assinalou que a prisão preventiva é uma medida cautelar, não punitiva, repudiando a antecipação de cumprimento de pena[33]. Considerou a necessidade de equilíbrio entre garantismo e eficiência no decorrer da persecutio criminis.

Apesar de inexistentes indícios em seu desfavor, o Sr. Tibi foi pré-julgado, indevidamente presumido culpado, considerado o tratamento processual que lhe foi dispensado[34].

Enfatizou-se, demais disso, que o princípio da presunção de inocência constitui um fundamento das demais garantias judiciais.

Uma vez mais, a Corte declarou a violação da garantia ora versada no caso Acosta Calderón vs. Ecuador[35]. Afirmou-se a imprestabilidade da atribuição de caráter punitivo à prisão cautelar, pela impossibilidade de antecipação de cumprimento de pena[36].

Por derradeiro, merece destaque o caso Ricardo Canese vs. Paraguay, no qual se salientou, entre os enfoques da presunção de inocência, o de regra de julgamento[37].

Em julgamento deste caso, a Corte frisou tratar-se de garantia essencial para o efetivo exercício do direito de defesa. Enfatizou, também, que a presunção de inocência "implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito que se le atribuye, ya que el onus probandi corresponde a quien acusa"[38].

Ademais, reconheceu-se a necessidade de prova dita "plena" para a condenação. Se houver prova incompleta ou insuficiente, impõe-se a absolvição, consoante esposado no julgamento[39].

Dos arestos citados, extrai-se que a Corte Interamericana de Direitos Humanos está a cumprir a sua precípua missão de zelar pelo efetivo cumprimento das disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos. Os seus julgados servem não só como precedentes para solução de demandas ulteriores, como também repercutem no direito interno dos Estados-Partes[40].


7. A tutela jurisdicional da presunção de inocência no Brasil e sua repercussão na conformação das normas processuais penais à Constituição Federal

Desde a promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988, a jurisprudência, embasada em ensinamentos doutrinários, envidou esforços para a efetivação da presunção de inocência. Possibilitou a tutela jurisdicional do processo legal e justo.

Quanto a perspectiva do tratamento dispensado ao acusado no decorrer da persecução penal, os julgadores, com acerto, reconheceram a impossibilidade de extrair da mera investigação ou acusação efeitos prejudiciais ao investigado ou ao imputado.

Um exemplo disto é o entendimento sacramentado na Súmula Vinculante n. 11 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe: "só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado."

Concomitante às discussões travadas na Egrégia Corte, o Poder Legislativo retomou a análise do tema que constava em projetos legislativos. Isto resultou na edição da Lei n. 11.689, publicada em 9 de junho de 2008, que expressamente proibiu o uso de algemas durante o período em que se permanecer em plenário de júri, ressalvada a utilização se necessária para garantir a segurança dos que estejam presentes (art. 474, § 3º do Código de Processo Penal).

A vedação da utilização de algemas em plenário, na segunda fase do procedimento para crimes julgados pelo tribunal popular, foi providencial. O prejuízo ao acusado, por possível interferência na isenção dos jurados, era nítido.

No entanto, urge se atentar para a menor extensão da previsão normativa, se comparada com os termos sumulares. O entendimento sacramentado pelo Supremo Tribunal Federal, com caráter vinculante, não se restringe a delitos processados e julgados perante o Tribunal do Júri: aplica-se a persecução penal de qualquer espécie delitiva, por todo o desenrolar da persecução penal.

Outros efeitos da persecução penal, igualmente prejudiciais a investigado ou a acusado, ainda persistem. É o caso da valoração da existência de investigação ou de processo criminal, tida como "mau antecedente" por alguns, com respaldo na amplitude dos termos da lei penal ("antecedentes", previstos no art. 59 do Código Penal). Entretanto, há entendimento firmado em sentido contrário, reconhecendo a violação da presunção de inocência[41].

Ainda sob a perspectiva da regra de tratamento, merece citação a jurisprudência firmada com relação a publicidade imediata, indispensável para que os atos processuais sejam conhecidos pelas partes. A Súmula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal estabelece que "é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa."

Correto o posicionamento sumulado: de nada adianta propalar estado de inocência a alguém, sem lhe conceder a concomitante possibilidade de conhecer os atos de persecução penal instaurada e de exercer o direito de defesa. É por tais motivos que se deve viabilizar a publicidade dos atos processuais assegurada pela Lei Maior (art. 5º, caput e inciso LX e art. 93, caput e inciso IX).

A tutela jurisdicional e sua repercussão na atividade do legislador parece mais expressivos em tema de medidas cautelares no processo penal.

Volvendo aos enfoques da garantia ora analisada, reitere-se que não resta excluída a possibilidade de expedição de medidas cautelares, nelas incluídas as espécies de prisões processuais admissíveis no ordenamento jurídico brasileiro: prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva[42]. Consoante preconizado no art. 93, inciso IX da Lei Maior, em decisão judicial motivada, deve-se ressaltar a presença dos seus pressupostos e requisitos previstos para restrição da liberdade, com fundamento em elementos concretos.

Promulgada a atual Constituição em 1988, evidenciou-se, como consequência inarredável da não-consideração prévia de culpabilidade, o reconhecimento de que algumas normas previstas em dispositivos da legislação ordinária até então vigentes não tinham sido recepcionados pela ordem jurídica instaurada.

Com efeito, afigurou-se claro ser írrito o disposto nos artigos 393, caput e inciso I, 408, § 1º, 594 e 595 do Código de Processo Penal, pela impossibilidade de decreto de prisão como decorrência automática de decisão condenatória ou de pronúncia recorríveis. Sob este argumento, também se extraía a inconstitucionalidade de normas previstas em diplomas normativos cuja publicação sucedeu à Constituição: a Lei n. 9.034, de 1995 (art. 9º); e a Lei n. 11.343, de 2006 (art. 59).

Tampouco a privação de liberdade pode constituir pressuposto recursal, conforme sugeria a lei processual ao disciplinar a apelação. Indevidamente, o apelante seria equiparado a condenado. Além disso, semelhante disposição significava ilegítima limitação ao efetivo exercício de direito a recurso, extraído das garantias da ampla defesa e do duplo grau de Jurisdição, que igualmente integram o direito pátrio[43].

Por isso, foi deveras repudiado o enunciado da anacrônica Súmula n. 9 do Superior Tribunal de Justiça, da qual constava: "A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência"[44]. O próprio órgão judiciário corrigiu o equívoco, por meio da elaboração da Súmula n. 347: "O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão", dispõe o novo enunciado, repisando o ensinamento doutrinário.

Diversos são os arestos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal que refutam a possibilidade de decreto de prisão como efeito automático da condenação[45]. Afirmou-se, por repetidas vezes, que a prisão, como medida cautelar, é possível neste momento processual somente se presentes os seus requisitos legais, apresentados em decisão motivada.

Aliás, o reconhecimento de impossibilidade de antecipação de pena também passou a ser acolhido pela jurisprudência brasileira em se tratando de recursos extraordinários, especial e extraordinário[46]. Como se prevê que serão recebidos apenas no efeito devolutivo (art. 27, § 3º da Lei nº 8.038, de 1990), sustentava-se ser possível iniciar o cumprimento de pena, em execução dita provisória.

O incorreto o entendimento foi reparado: embora se admita que estes recursos não integrem a garantia do duplo grau de jurisdição, a condenação só pode ser cumprida quando se perfizer o trânsito em julgado da decisão. Do contrário, tem-se violação da presunção de inocência, por antecipação de cumprimento de pena, pelas mesmas razões apontadas quanto ao recurso de apelação (ubi eadem ratio, ibi eadem jus).

Decorridos mais de 20 anos de vigência da Constituição, o legislador houve por bem atender aos protestos da doutrina e da jurisprudência em movimento que passou a ser conhecido como "Reforma Processual Penal de 2008", operada pelos seguintes atos normativos: a Lei 11.689 e a Lei n. 11.690, ambas publicadas em 9 de junho de 2008; e a Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

A Lei n. 11.689 revogou o disposto no art. 408, § 1º da lei processual penal. Estabeleceu que, em decisão de pronúncia, se estiver preso o acusado, o julgador decidirá, motivadamente, sobre a manutenção, a revogação ou a substituição de prisão ou de medida restritiva de liberdade anteriormente decretada. Estando solto, para decretar a prisão, deve, também fundamentadamente, observar os seus pressupostos e requisitos (cf. nova redação do art. 413, caput e § 3º do Código de Processo Penal).

No mesmo sentido, a Lei n. 11.719, entre outras alterações, inseriu parágrafo único no art. 387 do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a sentença condenatória. Se estiver preso o acusado, a autoridade judicial, ao condená-lo, deverá fundamentar a manutenção de sua restrição de liberdade. Caso esteja solto, motivadamente, deliberará sobre a decretação de sua prisão ou de outra medida cautelar, sem prejuízo de conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

Em coerência com o nela disposto, a mencionada lei revogou o art. 594 da lei processual.A evolução do direito processual penal brasileiro operada pelas novas normas é evidente.

Conforme os citados dispositivos, a exigência de motivação para o decreto de prisão cautelar passou a ser expressamente prevista em lei. Embora de todo dispensável, em face do disposto no art. 93, inciso IX da Constituição Federal, reconheça-se que a exigência reforça o mandamento constitucional. Por conseguinte, impede o cômodo expediente de referência a dispositivos legais não recepcionados constitucionalmente - divorciado da melhor doutrina - para decreto de prisão como corolário da imputação, concretizado por julgadores resistentes em admitir a nova ordem constitucional, sobretudo em casos tidos por "graves".

Outrossim, a nova disciplina legal enfatiza o caráter cautelar de prisão que anteceda uma sentença penal condenatória definitiva, efetivando a presunção de inocência. A prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva passam a ser, também no plano das normas positivadas, as três únicas espécies de prisão cautelar previstas no direito pátrio.

Esqueceu-se do disposto nos já referidos art. 393, caput e inciso I e art. 595, ambos do Código de Processo Penal, no art. 9º da Lei n. 9.034, de 1995, e no art. 59 da Lei n. 11.343, de 2006. Mas tais regras não possibilitam o decreto de prisão como efeito automático da condenação, porque isto significaria escandalosa incompatibilidade com a atual regulamentação da prisão cautelar e com a presunção de inocência, prevista na Constituição Federal[47].

Demais disso, a jurisprudência evoluiu ao assegurar que a inocência do acusado só possa ser elidida com a comprovação legal da culpabilidade. Isto significa que, em atos de instrução, os direitos e as garantias processuais devem ser assegurados, entre os quais está a legalidade. O procedimento legal dos meios de prova delimita a prática de tais atos[48].

Outro aspecto relevante reconhecido pela jurisprudência pátria é a inexistência de ônus da prova para a defesa em processo penal[49]. Apesar de alguns magistrados serem relutantes em admitir que o ônus de comprovar as imputações seja, exclusivamente, da acusação, o legislador, convicto da inexistência do ônus para a defesa, estabeleceu que o acusado será absolvido se "existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência" (art. 386, caput e inciso VI).

Note-se que os argumentos de corrente intermediária, que propugnava por se admitir ônus para a defesa quanto às excludentes de ilicitude e de culpabilidade, não mais se sustentam. Isto porque a Lei n. 11.690 complementou o fundamento da absolvição, possibilitando a sua declaração mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência. Cuida-se de verdadeira regra de julgamento, instituída em favor da liberdade, que potencializa a presunção de inocência.

A referida reforma processual manteve a clássica regra de julgamento, fundada na inexistência de elementos suficientes, que impõe a absolvição. O in dubio pro reo, antes previsto no inciso VI do art. 386 do Código de Processo Penal brasileiro, foi inserto em seu inciso VII.

Uma derradeira observação: em sendo caso de condenação, os seus efeitos exigem prévia configuração de coisa julgada. São inadmissíveis, por conseguinte, não só o já referido cumprimento de pena antes de se tornar definitiva, como também a inscrição do nome do pronunciado ou do provisoriamente condenado no intitulado rol dos culpados, considerado, sobretudo, os efeitos simbólicos da persecução penal[50]. Nesta questão, também a jurisprudência pôde concretizar entendimento consentâneo com o estado de inocência do acusado[51].

Destarte, o processo penal brasileiro vai se amoldando aos direitos e garantias processuais assegurados constitucionalmente e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana. O significado e as decorrências do princípio da presunção de inocência foram acolhidos pela doutrina e pela jurisprudência nacional. Apesar de vagarosamente, também o legislador está a caminhar no mesmo sentido.


Bibliografia:

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. 1. ed. São Paulo: RT, 2003.

CHIAVARIO, Mario. La presunzione d’ innocenza nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’uomo. In: Studi in ricordo di Gian Domenico Pisapia. Milano: Giuffrè, 2000, v. 2, p. 75-104.

FERNANDES, Antonio Scarance; GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 6. ed.
São Paulo: RT, 2009.

____________. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: RT, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica et al. 2. ed. São Paulo: RT, 2006.

GAROFOLI, Vincenzo. Presunzione d’innocenza e considerazione di non colpevolezza – la funigibilità delle due formulazioni. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffrè, anno XLI, p. 1.168-1.200, 1998.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 6. ed.
São Paulo: RT, 2009.

____________. Significados da presunção de inocência. In: FARIA COSTA, José Francisco de, SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 311- 333.

_____________. Presunção de inocência: princípio e garantias. In: GOMES FILHO, Antonio Magalhães et al. Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: RT, 2003, p. 121-142.

____________.O princípio da presunção de inocência na constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado, São Paulo, n. 42, p. 30-34, abr. 1994.

_____________. Prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência. Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, ano 5, n. 1, v. 5, p. 17-26. jan-mar. 1992.

_____________. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

GOMES, Luiz Flávio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. 1. ed. São Paulo: RT, 1999.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 6. ed. São Paulo: RT, 2009.

HOBBES DE MAMESBURY, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Nova Cultural, 1999.

MORAES, Maurício Zanóide de. Presunção de Inocência no processo penal brasileiro: análise da estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. 2008. Tese (Livre Docência) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2008.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2004.

______. "Presunção de inocência" e prisão provisória – Análise crítica da Súmula nº 09 do Superior Tribunal de Justiça. Fascículos de Ciências Penais, ano 5, n. 2, v. 5, Porto Alegre, p. 133/135, abr-jun. 1992.

UBERTIS, Giulio. Principi di Procedura Penale Europea – Le regole del giusto processo. Milano: Rafaello Cortina Editore, 2000.

VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003.


Marcio Geraldo Britto Arantes Filho
Mestrando em Direito Processual Penal e graduado
em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São
Francisco (Universidade de São Paulo - USP). Advogado.


Notas

[1] Cf. FERRAJOLI, Luigi, Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica et al. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 506. Confiram-se, a propósito, as bem lançadas palavras de THOMAS HOBBES DE MAMESBURY: "Todas as penas aplicadas a súditos inocentes, quer sejam grandes ou pequenas, são contrárias à lei de natureza, pois as penas só podem ser aplicadas por transgressão da lei, não podendo portanto os inocentes sofrer penalidades" (Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 239).

[2] Como bem assinalado por VINCENZO GAROFOLI, deve-se "confermare la cognitività della regola della ‘considerazione di non colpevolezza’, poiché ad essa non atribuisce alcun potere di modificazione in ordine allo status dell’imputato, che rimane innocente fino a sentenza definitiva" (Presunzione d’innocenza e considerazione di non colpevolezza – la funigibilità delle due formulazioni. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffrè, anno XLI, 1998. p. 1.196).

[3] É o que salienta a doutrina, ao comentar a previsão da presunção de inocência no direito brasileiro (Cf. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 386-387).

[4] Cf. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003. p. 280. Também LUIGI FERRAJOLI diferencia diferentes sentidos da garantia: "no sentido de ‘regra de tratamento do imputado’, que exclui ou ao menos restringe ao máximo a limitação da liberdade pessoal; ou no sentido de ‘regra de juízo, que impõe o ônus da prova à acusação além da absolvição em caso de dúvida" (Direito e Razão ... op. cit., p. 507).

[5] Cf. Presunção de Inocência no processo penal brasileiro: análise da estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. 2008. Tese (Livre Docência) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2008. p. 456.

[6] "Não se deve considerar esses três significados como algo destacado do já referido sobre ‘favor rei’ e sobre ‘in dubio pro reo’. Muito ao contrário, deve-se pressupor estas duas formas de manifestação, pois, como se viu quando delas se tratou de modo específico, será na presunção de inocência, como ‘norma de juízo’, que serão aplicadas no nível judicial de efetivação das normas ao caso concreto." (Cf. MORAES, Maurício Zanóide de. Presunção de Inocência no processo penal brasileiro... op. cit, p. 457.

[7] No mesmo sentido do ora afirmado estão as considerações de LUIGI FERRAJOLI, que se refere à presunção de inocência como garantia de liberdade, de verdade e de segurança (Direito e Razão ... op. cit., p. 506).

[8] Cf. CHIAVARIO, Mario. La presunzione d’ innocenza nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’uomo. In: Studi in ricordo di Gian Domenico Pisapia. Milano: Giuffrè, 2000. v. 2. p. 102. A necessidade de observância da garantia por autoridades públicas diversas das judiciais foi afirmada no julgamento do caso pela CORTE EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS (Case of Allenet de Ribemont vs.France, disponível em http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=33080679&skin=hudoc-en&action=request, acesso em 23/10/2009). O Estado francês foi condenado por violação a garantia da presunção de inocência, pois das declarações de um Ministro de Estado prestadas em entrevista, extraiu-se prévia atribuição de responsabilidade penal a um investigado.

[9] Cf. UBERTIS, Giulio. Principi di Procedura Penale Europea – Le regole del giusto processo. Milano: Rafaello Cortina Editore, 2000. p. 71-72.

[10] O mesmo se pode dizer quanto a "situações, práticas, gestos e palavras em que se exprimem verdadeiras antecipações do juízo condenatório", como no caso da posição emblemática e solitária do réu no próprio espaço físico das salas de julgamento (Cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre direitos humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado, São Paulo, n. 42, abr. 1994. p. 32). Semelhante consideração é expendida por GIULIO UBERTIS (Principi di Procedura ... op. cit., p. 71-72).

[11] No mesmo sentido estão as considerações expendidas por GIULIO UBERTIS. Acentua o autor que é relacionada à imparcialidade e à neutralidade metodológica do órgão jurisdicional: "l’organo giurisdizionale non può i alcun modo essere coinvolto in compiti che, anteriormente all’esaurirsi della verifica processuale dell’acusa, implichino uma sua adesione a quell’opinio delicti che é invece il motore dell’ordinaria attività del publico ministero" (Principi di procedura... op. cit., p. 64-67). Confiram-se, também, os ensinamentos de MARIO CHIAVARIO: "la presunzione si trova misconosciuta se, senza un previo accertamento legale della colpevolezza di um imputato, una decisione giudiziaria che lo riguarda riflette la convinzione che egli sia colpevole". "Cominciamo col ricordare che nella giurisprudenza della Corte europea non manca la consapevolezza del raccordo tra la presunzione d’innocenza e le componenti del ‘processo giusto’, sino all’affermazione che fa della stessa presunzione un elemento essenziale – e non meno essenziale per il fatto di essere autonomamente previsto – del ‘procés équitable’" (La presunzione d’ innocenza ... op.cit., p. 95/99).

[12] O encarceramento preventivo, segundo LUIGI FERRAJOLI, é tido por absolutamente ilegítimo. Sustenta-se a incompatibilidade de seus requisitos com o postulado da presunção de inocência. Chegase expressamente a propor "um processo sem prisão preventiva" (Direito e razão... op. cit., p. 507-516). Embora não se desconheçam os argumentos ponderáveis expendidos pelo citado autor, não nos parece possível imaginar um sistema processual que não preveja a prisão cautelar. Aliás, ao admitir, na persecução penal de delitos graves, a "simples condução coercitiva do imputado à presença do juiz" e a sua "detenção durante o tempo estritamente necessário", que pode durar horas ou dias, ele, a nosso ver, concorda com a restrição cautelar da liberdade.

[13] Cf. O princípio da presunção de inocência na constituição de 1988 ... op. cit., p. 31

[14] Cf. FERNANDES, Antonio Scarence. Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 328.

[15] ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO extrai da presunção de inocência: "a mais elementar e fundamental conclusão é que nenhuma restrição à liberdade pessoal do acusado pode ser imposta como forma antecipada de punição" (Presunção de inocência: princípio e garantias. In: GOMES FILHO, Antonio Magalhães et al. Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: RT, 2003. p. 139). O mesmo autor enfatiza a inadmissibilidade de "quaisquer formas de encarceramento ordenadas com antecipação de prisão" (Presunção de Inocência e prisão cautelar. São Paulo,: Saraiva, 1991, p. 65/66). Recorde-se, a propósito que, a Lei de Execução Penal estabelece a necessidade de trânsito em julgado da decisão condenatória para o início da execução de sanção penal (cf. artigos 105, 147 e 164 da Lei nº 7.210/84). MARIO CHIAVARIO, por seu turno, ao mencionar a impossibilidade de antecipação de cumprimento de pena, corretamente enfatiza a proibição absoluta de executividade das sentenças impugnadas ou impugnáveis (La presunzione d’ innocenza ... op. cit., p. 83).

[16] Precisamente, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO reconhece que não se pode operar mera ratificação de elementos colhidos na fase investigativa (O princípio da presunção de inocência na constituição de 1988 ... op. cit., p. 31-32).

[17] Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova ... op. cit., p. 433. LUIZ FLÁVIO GOMES, na mesma esteira, afirma que o "ônus de comprovar os fatos e a atribuição culpável (imputação subjetiva) deles ao acusado, por força do art. 156 do CPP, cabe a quem formula a acusação" (Estudos de Direito Penal e Processo Penal. 1. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 112).

[18] Pondera-se que a prova poderá ser produzida pelo juiz e pela parte contrária (Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova ... op. cit., p. 433). No mesmo sentido, está o ensinamento de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, que enfatiza o seguinte aspecto da presunção de inocência: "regra processual segundo a qual o acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocência, pois esta é de antemão presumida (étant présumé innocent)" (Cf. O princípio da presunção de inocência na constituição de 1988 ... op. cit., p. 31).

[19] Cf. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova ... op. cit., p. 433.

[20] Cf. GIULIO UBERTIS ressalta a ligação entre presunção de inocência e "il rifiuto della segretezza" (Principi di Procedura ... op. cit., p. 67).

[21] Cf. VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: RT, 2003. p. 129-190.

[22] No mesmo sentido, estão os ensinamentos de GIULIO UBERTIS. Principi di Procedura ... op. cit., p. 65. Não raramente, a liberdade de expressão do pensamento e a liberdade de informação confrontam com o princípio da presunção de inocência, que deve prevalecer sobre as primeiras. Embora se assegurem as mencionadas garantias, é da mais alta relevância salientar que tanto a crônica, quanto a crítica são limitadas e devem ser restringidas se esbarrarem em direitos personalíssimos. "Não somente a crônica, que é a exposição objetiva dos fatos, com o fim de informar e formar a opinião pública, mas também a crítica, que pressupõe um juízo de valor positivo ou negativo, devem respeitar a dignidade da pessoa humana, evitando a linguagem com significado ofensivo" (Cf. VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal ..., p. 133 e 165). Para além de evitar o pernóstico efeito simbólico da persecução penal, o resguardo de direitos e de garantias fundamentais do investigado e do acusado é inarredável. Interessante notar, a este respeito, que a norma nº 27 do Código de Ética do jornalista, vigente em Chile, estabelece que o jornalista deva salvaguardar a presunção de inocência dos acusados, respeitando as diferentes etapas do processo judicial. Deve se comprometer a resguardar a identidade de qualquer pessoa entrevistada, em caráter confidencial, e a evitar seu possível reconhecimento por suas características, vestimenta ou identificação do ambiente em que se esteja.

[23] Como bem exposto por GIULIO UBERTIS, a culpabilidade do imputado deve ser demonstrada sem dúvida razoável (Principi di Procedura ... op. cit., p. 69).

[24] O Código de Processo Penal brasileiro, por exemplo, prevê os seguintes fundamentos para absolvição: "Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não
existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação."

[25] Cf. UBERTIS, Giulio. Principi di Procedura ... op. cit., p. 70. Acrescente-se o correto entendimento de se atribuir prioridade a declaração de causas extintivas relacionadas a possibilidade de uma absolvição com fórmula de mérito, que devem prevalecer sobre decisões extintivas da punibilidade (Cf. CHIAVARIO, Mario. La presunzione d’ innocenza ... op. cit., p. 86).

[26] Bem enfatiza o autor a necessidade de "un’ esigenza di severo autocontrollo delle espressioni che vengono usate anche nelle motivazioni delle pronuncia giudiziali, ad evitare che la presunzione d’ innocenza sai di fatto violata per una ecessiva disinvoltura verbale" (La presunzione d’ innocenza ... op. cit., p. 88-91). Parece-nos que a violação se evidencia, v.g., ao se referir a existência de elementos consideráveis sobre a culpabilidade que justificariam a condenação do acusado em decisão que seja estribada no in dubio pro reo. Diferente é a situação em que se examinam elementos de prova favoráveis e desfavoráveis ao acusado. A distinção é tênue: a nosso ver, é inadmissível dizer que haja elementos a justificar uma condenação, se não for possível decretá-la; de outro lado, pode-se apontar para elementos desfavoráveis, que, conjugados aos demais, não são suficientes para uma condenação.

[27] A citação se refere ao "Case of Minelli v. Switzerland" (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Case of Minelli v. Switzerland, disponível em
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=33076941&skin=hudoc-en&action=request
, acesso em 23/10/2009).

[28] Outros atos normativos internacionais podem ser invocados, por também preverem expressamente a garantia processual: o art. 9º da Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão, o art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos e o art. 14.2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

[29] ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO ensina que a efetiva aplicação da garantia decorre da consideração das duas previsões positivadas no direito brasileiro, que se completam (Cf. O princípio da presunção de inocência na constituição de 1988 ... op. cit., p. 30-31).

[30] Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C, n. 35, disponível em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf, acesso em: 22/10/2009.

[31] O Sr. Suárez permaneceu incomunicável por mais de 30 dias, enquanto a Constituição equatoriana estabelece o prazo máximo de 24 horas. A medida, de nítido caráter excepcional, foi justificada pela necessidade de investigação. Ademais, não se asseguraram a ele garantias mínimas, como o direito ao acesso a Justiça e a uma defesa técnica e efetiva (Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Suárez Rosero... cit., itens 34 e 38-52, p. 11-15 e 16-18).

[32] Interessante relevar que, na motivação da decisão, expressou-se a inadmissibilidade da restrição de direito do acusado pela natureza do delito. Bem enfatizou a Corte que, em face de detenção indevida, implicitamente se viola direito de todos os membros da comunidade, igualmente titulares do direito à liberdade (Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Suárez Rosero... cit., itens 93- 99, p. 25-27).

[33] Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C, n. 114. Disponível em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf. Acesso em: 22/10/2009.

[34] Confiram-se as considerações expendidas pela Corte: "considerados en su conjunto, los datos correspondientes al procesamiento penal del inculpado no solo no acreditan que se le hubiera tratado como corresponde a un presunto inocente; sino muestran que en todo momento se actuó, con respecto a él, como si fuere um presunto culpable, o bien, una persona cuya responsabilidad penal hubiere quedado clara y suficientemente acreditada" (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Tibi vs. Ecuador... cit., item 182, p. 28).

[35] Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C, n. 129. Disponível em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf. Acesso em: 22/10/2009.

[36] A Corte decidiu que "se incurriría en una violación a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos". A "privación de libertad fue arbitraria y excesiva (supra párrs. 70 y 81), por no existir razones que justificaran la prisión preventiva del señor Acosta Calderón por más de cinco años" (CORTE IDH. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador... cit., itens 111 e 112, p. 35 e ss.).

[37] Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, n. 111. Disponível em:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf
. Acesso em: 22/10/2009.

[38] Cf. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay... cit., item 154, p. 83.

[39] "La Corte ha señalado que el artículo 8.2 de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. En este sentido, la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada" (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITO HUMANOS. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay... cit., item 153, p. 83).

[40] Reitere-se aqui a já propalada repercussão do julgamento do caso Suárez Rosero vs. Ecuador no direito interno, certo que redundou em derrogação de norma nele inserta.

[41] A propósito, confira-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: STF, 2ª T, AI 741101 AgR/ DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 28/04/2009, DJU 29/05/2009, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 07/09/2009. No sentido da possibilidade de valoração de registro de investigação ou de processo penal como "mau antecedente", v. STF, 1ª T, AI 604041 AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03/08/2007, DJU 31/08/2007, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 07/09/2009.

[42] "A prisão em flagrante delito, a prisão preventiva e a prisão temporária, são, na realidade tipicamente cautelares, isto é, têm por finalidade a assecuração do resultado profícuo do processo penal de conhecimento de caráter condenatório, quer para a garantia da ordem pública, quer em razão da conveniência da instrução criminal ou para preservar a aplicação da lei penal" (TUCCI, Rogério Lauria. "Presunção de inocência" e prisão provisória – Análise crítica da Súmula nº 09 do Superior Tribunal de Justiça. Fascículos de Ciências Penais, ano 5, n. 2, v. 5, Porto Alegre, abr-jun. 1992. p. 134).

[43] No ordenamento jurídico brasileiro, a garantia da ampla defesa é expressamente prevista no art. 5º, caput e inciso LV da Constituição Federal. O mesmo se diga quanto a garantia do duplo grau de Jurisdição, em face do disposto no art. 8.2, alínea "h" do Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678/92), considerado o previsto no art. 5º, § 2º e § 3º da Lei Maior, que atribuem natureza constitucional aos tratados sobre direitos humanos. Há quem afirme que esta garantia é implicitamente prevista no texto constitucional, ao se definir a competência dos tribunais. Prefere-se o primeiro entendimento, por ser expressa a previsão. Na esteira do ora afirmado estão as considerações de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES (Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 6. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 19-24 e 89-90) e de ROGÉRIO LAURIA TUCCI (Direitos e garantias ... op. cit., p. 389/395).

[44] O próprio legislador, outrora draconiano, passou a reconhecer que "em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade", conforme o art. 2º, § 2ºda Lei nº 8.072/90.

[45] No Supremo Tribunal Federal, verifiquem-se os seguintes julgados: STF, 2ª T, AI 95464/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03/02/2009, DJU 13/09/2009, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009; STF, Trib. Pleno, HC 85369/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/03/2009, DJU 30/04/2009. disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009; e STF, Trib. Pleno, HC 90279/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26/03/2009, DJU 21/08/2009, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009.

[46] Confiram-se, no Supremo Tribunal Federal, os seguintes julgados: STF, 2ª T, HC 91232/PE, Rel. Eros Grau, j. 06/11/2007, DJU 07/12/2007, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009; STF, 2ª T, HC 96059/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10/02/2009, DJU 03/04/2009, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009. E no Superior Tribunal de Justiça: STJ, 6ª T, HC 67346/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 28/08/2007, DJU 17/09/2007, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009.STJ, 6ª T., HC 89195/GO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/04/2008, DJU 29/09/2008, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009.

[47] No mesmo sentido, cf.: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Recursos no processo... op. cit., p. 114-115.

[48] Neste sentido, cf.: STJ, 5ª T., HC 121216/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19/05/2009, DJU 01/06/2009, disponível em: http://www.stj.jus.br, acesso em: 08/09/2009.

[49] A respeito da inadmissibilidade de ônus da prova para a defesa, v.: STF, 2ª T, HC 95740/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02/06/2009, DJU 26/06/2009, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 07/09/2009; STF, 1ª T., HC 90779/PR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 17/06/2008, DJU 24/10/2008, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 07/09/2009. Em sentido contrário, cf.: STF, 1ª T, HC 94237/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/12/2008, DJU 20/02/2009, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 07/09/2009.

[50] Cf. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias ... op. cit., p. 390.

[51] A propósito, servem de paradigma, quanto a impossibilidade de inserção do nome do provisoriamente condenado no rol dos culpados, os seguintes arestos: STF, 2ª T, HC 82812/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 03/06/2003, DJU 27/06/2003, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009; e STF, 2ª T, HC 83947/AM, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07/08/2007, DJU 01/02/2008, disponível em: http://www.stf.jus.br, acesso em: 08/09/2009.


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