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Artigo
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O PROCESSO DE JUDICIALIZAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DAS POLÍTICAS AFIRMATIVAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS DO MARANHÃO THE PROCEEDINGS OF JUDICIALIZATION OF AFFIRMATION CRITERIA FOR AFFIRMATIVE POLICIES FOR BLACK PEOPLE IN MARANHÃO PUBLIC UNI
Suévylla Byanca Amorim Pereira

Suévylla Byanca Amorim Pereira
Advogada. Graduada em Direito pela Universidade Estadual do Maranhão/UEMA.

ORCID: https://orcid.org/0000-0002-2055-1980

E-mail: s.byanca@hotmail.com

Recebido em: 06.07.2019

Aprovado em: 03.09.2019

Última versão do(a) autor(a): 27/11/2019 

Resumo: O presente trabalho analisa o processo histórico de implantação das ações afirmativas para negros no Brasil, mencionando as principais teorias que balizaram a adesão do modelo do sistema de cotas atual e os fundamentos e princípios contidos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com ênfase no princípio da igualdade. Logo, é válido elucidar tal princípio sob os aspectos formal e material, a fim de demonstrar seu aperfeiçoamento durante o advento das diferentes constituições brasileiras. À vista disso, demonstram-se as controvérsias e mecanismos utilizados no cenário de identificação dos indivíduos que se submetem ao processo de seleção por meio desse sistema. Assim, o objetivo geral da pesquisa é analisar o posicionamento do Judiciário acerca das ações intentadas pelos candidatos para discutir o direito de ter acesso às vagas no Ensino Superior através do sistema de cotas no Estado do Maranhão, tendo como objeto de estudo as instituições públicas UFMA e UEMA. Metodologicamente, utiliza-se de revisão de literatura por meio da técnica bibliográfica, análise documental e pesquisa de campo. Discutem-se os critérios de aferição pautados na autodeclaração e heteroidentificação, ressaltando o papel das Comissões de Verificação de Matrícula, a postura administrativa das instituições e a prevalência nas decisões judiciais no processo de efetivação das políticas afirmativas.

Palavras-chave: Ações Afirmativas. Comissões de Verificação de Matrícula. Decisões Judiciais.

Abstract: This paper analyzes the historical process of implementation of affirmative actions for blacks in Brazil, mentioning the main theories that guided the adherence of the model of the current quota system and the foundations and principles contained in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988, with emphasis principle of equality. Therefore, it is valid to elucidate this principle from the formal and material aspects, in order to demonstrate its perfection during the advent of the different Brazilian constitutions. In view of this, we demonstrate the controversies and mechanisms used in the scenario of identifying the individuals who undergo the selection process through this system. Thus, the general objective of the research is to analyze the position of the Judiciary on the actions taken by the candidates to discuss the right to have access to the posts in Higher Education through the system of quotas in the State of Maranhão, having as object of study the public institutions UFMA and UEMA. Methodologically, literature review is used through bibliographical technique, documentary analysis and field research. The benchmarking criteria based on self-declaration and heteroidentification are discussed, highlighting the role of the Enrollment Verification Commissions, the administrative posture of the institutions and the prevalence in judicial decisions in the process of affirmative policies.

Keywords: Affirmative Actions. Tuition Verification Commissions. Judicial Decisions.

Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico das ações afirmativas para negros; 2.1 Cenário das políticas afirmativas no Brasil e as influências internacionais; 2.2 Teorias da Justiça Distributiva e Justiça Compensatória. 3. O sistema de cotas para negros no Ensino Superior; 3.1 Critérios de aferição: autodeclaração e heterodeclaração. 4. Judicialização das políticas afirmativas nas universidades públicas do Maranhão; 4.1 Afroconveniência x Afrodescendência; 4.2 O papel das Comissões de Verificação de Matrícula – CVM; 4.3 Principais julgados do Sistema de Cotas Raciais entre os anos de 2012 – 2018 no Estado do Maranhão. 5. Considerações Finais. 6. Referências

1. Introdução

É notória a observância da composição étnica da sociedade brasileira e os desníveis associados ao seu processo de construção, formada em sua grande maioria por indivíduos negros. Nesse contexto, influenciado pela trajetória norte-americana, atualmente o Brasil executa o sistema de cotas para negros baseado em características étnico-raciais singulares. Tais medidas de inserção e inclusão adotadas pelas ações afirmativas são consideradas exemplos de programas temporários criados com o intento de promover equilíbrio entre classes por meio de oportunidades igualitárias.

As políticas públicas, de modo geral, apresentam grande relevância na formação da cidadania brasileira, objetivando assegurar efetividade ao princípio da igualdade através da diminuição do preconceito e discriminação racial e social. Com a finalidade de estimular a inclusão e aperfeiçoar a lisura do processo quanto aos critérios de aferição, a nível federal e estadual, faz-se necessário analisar a atuação do órgão jurisdicional como mecanismo de controle frente aos principais pontos que suscitam controvérsias.

Para efeito de determinação do objeto da pesquisa, esclarece que as ações afirmativas foram entendidas como políticas públicas de corte racial, com o fulcro de coibir atos discriminatórios através da ampliação do acesso a instituições públicas de ensino e pesquisa, sendo consideradas medidas que pretendem alterar a condição histórica de desrespeito e invisibilidade dos negros. Nesse diapasão, por meio de um enfoque sócio-jurídico, pretende-se discutir a inserção da política de cotas no ensino superior, analisando criticamente o processo de aferição dos critérios de verificação, destacando possíveis divergências entre o posicionamento dos candidatos e o corpo administrativo das instituições.

Com isso, a problemática principal diante das divergências existentes preocupa-se em compreender o seguinte questionamento: Qual a postura do Poder Judiciário acerca dos critérios de verificação adotado pela UFMA e UEMA com relação às ações afirmativas?

Em vista disso, o objetivo geral reside em investigar a atuação do Direito frente ao tratamento dado pelo Judiciário às divergências identitárias suscitadas no bojo das cotas étnico-raciais implantadas nas instituições públicas de ensino superior no Estado do Maranhão.

Quanto à metodologia adotada, destaca-se que, buscou-se analisar os editais da UEMA e UFMA, elaborando-se tabelas indicativas do ano e do critério de ingresso adotado e desenvolvendo estudos aprofundados sobre os principais julgados dos Tribunais Regionais Federais, com ênfase no TRF 1, entre os anos de 2012 a 2018. Quanto a sua classificação, a pesquisa realizada é classificada como explicativa e descritiva, utilizando-se técnica bibliográfica, documental e pesquisa de campo. Quanto à natureza do método adotado, foi essencialmente dedutivo-analítico. Sob o aspecto material, foi realizado o levantamento de bibliografia, editais, jurisprudências, legislação federal e estadual. Quanto ao aspecto temporal, o estudo do sistema de cotas universitárias das instituições públicas brasileiras foi delimitado entre os anos 2012 a 2018.

2. Histórico das ações afirmativas para negros

A temática acerca das ações afirmativas possui uma longa trajetória, advinda do cenário internacional, com o fulcro de eliminar/diminuir as relações discriminatórias negativas presentes no seio social. Partindo da análise do fenômeno das ações afirmativas à luz da sua construção histórica, torna-se imprescindível a menção e descrição das contribuições dos Estados Unidos da América através do seu modelo de programa, cuja execução contribuiu diretamente no paradigma da política adotada no Brasil, ainda que com realidades distintas (NUNES, 2011, p. 31).

Desse modo, as discussões e os apontamentos que permeiam as ações afirmativas foram implantados e debatidos em diversos países, primando por sanar lacunas oriundas dos movimentos sociais e buscando elevar o progresso de vida através do fortalecimento de grupos historicamente excluídos, discriminados e marginalizados. Exemplo disso é a Índia, cuja Constituição de 1949 previa a obrigatoriedade da política de cotas; foi um dos países que iniciou a disseminação da ideia, abrangendo o campo do funcionalismo público e ensino superior (MOCELIN et al., 2018, p. 295).

Outros países também incorporaram essa política, a exemplo da Nigéria e da Alemanha, que instituíram cotas para as mulheres; o Canadá e a Colômbia, que criaram sistema que englobava mulheres e indígenas; e a África do Sul, que adotou o sistema para negros no ensino superior (SILVA apud NUNES, 2011, p. 31).

Como é notório, o campo das ações afirmativas é amplo, tendo ênfase em vários pontos ligados à raça, à cor, ao sexo e à origem das pessoas. Mas, aqui cabe frisar a delimitação do estudo na seara racial, em que os EUA são a grande referência, uma vez que carregam um passado marcado pelo cunho escravista, tal qual o Brasil. Desse modo, a marca registrada das ações pautadas naquele país, apresenta maior concretude nos resultados e visibilidade aos afrodescendentes (NUNES, 2011, p. 32).

Assim, a onda expansionista de avanços destinados a combater o preconceito e promover integração entre grupos minoritários apresentou elevada repercussão, principalmente durante as décadas de 1970 e 1971, quando se estabeleceram objetivos e cronogramas destinados a aumentar o emprego das classes minoritárias. No entanto, a incorporação da política alinhada às cotas raciais foi desencadeada na década de 1970 (SILVA; ELIAS JÚNIOR, 2013, p. 10).

Sob o aspecto das influências primordiais da sociedade norte-americana com o objetivo de fomentar a eliminação entre classes e primando pela igualdade entre todos, verifica-se que:

(...) as Ações Afirmativas nasceram e tiveram sua origem nos Estados Unidos da América (EUA), na década de 60, durante a presidência de Jonh Kennedy, como meio de promover a igualdade entre negros e brancos norte-americanos, mas, hoje em dia essa forma de Política Social é adotada em diversos países europeus, asiáticos, africanos e latino-americanos, com as respectivas ressalvas e necessidades de cada região, sempre com o escopo de estabelecer preceitos, em conformidade com a lei e a ordem social, para a busca da igualdade entre todos e a conquista da existência das mesmas oportunidades (ALBERCA, 2011, apud TELES, 2015, p. 236).

Nessa senda, ainda que os Estados Unidos não tenham sido o país pioneiro a concretizar os ideais de políticas positivas na implantação dessas ações, registra-se que foi nesse território que se utilizou pela primeira vez da categoria affirmative action em documento oficial, dando maior notoriedade aos debates, tendo em vista os movimentos sociais da época e a atuação das lideranças políticas (WEISSKOPF apud CARVALHO, 2016, p. 89).

Dando ensejo ao contexto, ressalta-se o importante papel da Suprema Corte para inserção das ações afirmativas debatidas na atualidade, pois, como assevera Carmen Lúcia Antunes Rocha (2016, p. 286):

A ação afirmativa, tal como aplicada nos Estados Unidos, de onde partiu como fonte de outras experiências que vicejaram nas décadas de 70 e 80, é devida, em grande parte, à atuação da Suprema Corte. O papel dessa Corte norte-americana no tema dos direitos humanos, sua responsabilidade pelo repensamento e refazimento do conteúdo dos direitos fundamentais, especialmente em relação ao princípio jurídico da igualdade, têm sido considerados fundamentais, especialmente no período que se seguiu à 2ª Grande Guerra. A ela – e, em geral, ao Poder Judiciário, nos Estados em que ele desempenha um papel forte como direta e efetivamente responsável pelo respeito e pela prática da Constituição, ou às Cortes Constitucionais, nos Estados onde a elas cabe esse mister – tem sido atribuído o avanço das concepções e execuções efetivas e eficientes das normas dos direitos fundamentais.

Aqui se enfatizam as atribuições por parte do Poder Judiciário, que passa a ser visto não apenas como garantidor da ordem, mas, sobretudo dotado de caráter ativo por meio de ações efetivas, buscando zelar pelo respeito e reconhecimento dos direitos fundamentais.

2.1 Cenário das políticas afirmativas no Brasil e as influências internacionais

No campo da implantação das políticas afirmativas, há importantes eventos basilares vinculados ao caráter racial que marcam sua inserção no país, como a Lei do Boi de 1968, a Marcha Zumbi de Palmares contra o Racismo, pela Cidadania e a Vida, ocorrida em 1995 e a Conferência de Durban, ocorrida em 2001, na qual o Brasil adotou posicionamento a favor de políticas públicas destinadas a favorecer as classes dos grupos discriminados ao longo da história (CARVALHO, 2016, p. 21). A partir disso, a nível nacional, o Programa Nacional de Ações Afirmativas foi instituído com o Decreto nº 4.228/2002, o qual contemplou a abrangência de várias áreas como: educação, saúde, trabalho, mulheres entre outras.

Esses eventos desencadearam mudanças relacionadas ao tratamento das questões raciais, que promoveram a incorporação de mecanismos tais como: a utilização do critério de autodeclaração de cor/raça adotado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); a expansão legislativa com a promulgação do Estatuto da Igualdade Racial (Lei 12.288/2010); o fomento do sistema de cotas raciais para acesso ao ensino superior (Lei 12.711/2012) e a inserção do ensino de história e cultura africana, afro-brasileira e indígena no ensino básico (Leis 10.639/2003 e 11.645/2008). Assim, as questões raciais ganharam maior visibilidade através dos programas destinados à construção de políticas públicas de erradicação das formas de discriminação.

A construção histórica do Brasil é marcada por um longo período colonial o qual sustentava sua economia à base da mão de obra escrava; o cenário social era estratificado e de completa subalternidade, onde o negro ocupava posição de inferioridade em relação à classe branca. Essa relação ocasionou disparidades que refletem até hoje em diversas esferas com -ênfase no campo educacional e laboral -, demonstradas por meio dos baixos índices de escolaridade apresentados pela população negra e sua representação minoritária sem cargos ocupados públicos. Esses desníveis acarretam discriminação, gerando, sobretudo, violência (CARVALHO, 2016, p. 20).

O Brasil é considerado um dos países retardatários no que se refere à abolição da escravatura, a qual ocorreu com a Lei 3.353, de 13 de maio de 1888, resultante da assinatura da Lei Áurea. Tal lei é vista como referência, uma vez que, a partir desse evento, os escravos adquiriram liberdade, mas, mesmo libertos, eram vítimas da mácula da discriminação racial que produzia seus efeitos, gerando um desequilíbrio de oportunidades na esfera social (BENTO et al., 2016, p. 03).

Os estigmas construídos em volta dos negros são debatidos por diversos autores, dentre eles, Kabengele Munanga (1996), que tece análise do cenário de (des)equilíbrio pós- Lei Áurea, asseverando que:

A Lei 3.353 de 13 de maio de 1888, que deu por extinta a escravidão, não trouxe para os ex – escravos negros e seus descendentes a plena cidadania. Após a abolição das senzalas, as populações negras partiram para as margens. Isso ocorre tanto no sentido físico quanto social. O processo de enfavelamento urbano, a partir daí se agigantou. [...] De um lado, a desvalorização profissional representada pelo aviltamento salarial, de outro, um aspecto mais grave, porque de ordem psicológica, justifica-se o estigma secular de ter sido escravo por tanto tempo (...) (MUNANGA, 1996, p.115).

Nessa toada, afere-se que os avanços e históricos foram necessários, mas por si só não foram suficientes para estabelecer o mínimo de equidade entre os indivíduos. É nessa senda que as políticas públicas de cunho racial vão ganhando espaço, passando a ser inseridas nos debates atuais.

Todavia, a mola propulsora das desigualdades raciais no país não se constitui unicamente da questão da raça negra, mas também do pensamento e das relações sociais desencadeadas. Munanga (2005-2006, p.53) assenta que “o problema fundamental não está na raça, que é uma classificação pseudocientífica rejeitada pelos próprios cientistas da área biológica. O nó do problema está no racismo que hierarquiza, desumaniza e justifica a discriminação existente”.

Baseado nessas premissas, o percurso do constitucionalismo brasileiro no decorrer das sete constituições até a Constituição de 1988, influenciado pela máxima das revoluções burguesas, assegurava previsões dos institutos da equidade e igualdade, seja no sentido formal seja no material. E com esse intuito de fomentar uma igualdade para além do âmbito legal -, criou leis que sustentam a política de cotas raciais no Brasil e vigoram até os dias atuais, visando à promoção de oportunidades igualitárias entre todos, sem distinção de cor, raça, origem.

Para além de proibir a discriminação, é necessária a efetiva criação de políticas inclusivas, conforme demonstra Piovesan (2004, p. 38):

Faz-se necessário combinar a proibição da discriminação com políticas compensatórias que acelerem a igualdade enquanto processo. Isto é, para assegurar a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais as estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e inclusão de grupos socialmente vulneráveis nos espaços sociais. Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica a violenta exclusão e a intolerância à diferença e à diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padrão de violência e discriminação.

Essa explanação auxilia na compreensão do panorama pós-processo escravocrata conjugado com as influências ao longo do percurso, refletindo-se no instrumento de inclusão social que são as ações afirmativas para combater e acelerar o processo igualitário entre os grupos.

2.2 Teorias da Justiça Compensatória e Justiça Distributiva

Os movimentos afirmativos que realçam esses programas justificam sua inserção a partir das teorias que os englobam: de um lado, a Teoria da Justiça Compensatória; do outro, a Teoria da Justiça Distributiva. Entretanto, ainda que ambas tenham finalidades em comum, como a inclusão dos desfavorecidos, são consideradas distintas.

A Justiça Compensatória, por sua vez, encontra expressão no cenário histórico retratado por injustiças praticadas tanto pela sociedade civil quanto pelo poder público contra determinados grupos minoritários. De acordo com essa teoria, os programas afirmativos voltados para os afrodescendentes teriam como objetivo a promoção do negro através da compensação da dívida histórica (BAYMA, 2012, p. 331).

A ideia é resgatar valores e perspectivas a serem trilhados por uma ótica diferente, estabelecendo uma espécie de consenso no que diz respeito à existência de desigualdade e discriminação racial no país, reconhecendo a mácula e, por meio desse reconhecimento, sanando o problema. Nesse viés, o argumento compensatório pode ser caracterizado como uma reparação.

De acordo com John Rawls, na obra Uma teoria da justiça (1997, p. 107), o princípio da reparação é visto como um dos elementos ligados à concepção de justiça, e expõe que:

desigualdades imerecidas exigem reparação. Assim, o princípio determina que a fim de tratar as pessoas igualitariamente, de proporcionar uma genuína igualdade de oportunidades, a sociedade deve dar mais atenção àqueles com menos dotes inatos e aos oriundos de posições sociais menos favoráveis. A ideia é de reparar o desvio das contingências na direção da igualdade.

Contudo, apesar de ser uma teoria que visa contribuir para o senso de justiça, há diversas controvérsias e críticas que a permeiam. Por ser pensada sob um ângulo histórico, o processo de identificação dos beneficiários e sua aplicação na atualidade se tornaria complexo, haja vista a caracterização miscigenada atribuída ao Brasil (BAYMA, 2012, p. 331).

Já a Teoria da Justiça Distributiva resulta de uma distribuição equânime de direitos e obrigações, visando criar uma ponte de acesso dos indivíduos desfavorecidos a patamares que poderiam ser alcançados de maneira independente, mas que lhes foram limitados devido aos entraves históricos e culturais (BAYMA, 2012, p. 331). Nessa lógica, Rawls (1997, p. 133) traz à tona os princípios balizadores da justiça que buscam atingir o panorama de sociedade justa e igualitária. O primeiro é o “princípio da maior liberdade igual”; o segundo estaria subdividido em “princípio da (justa) igualdade de oportunidades e princípio da diferença”.

Desse modo, identifica-se que tais princípios são bem delimitados em seu conteúdo e estariam sustentados em uma concepção ampla de justiça, expressada através de valores sociais, – -compreendendo liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e as bases sociais da autoestima – que devem ser fracionados de forma igualitária; ou que a repartição esteja dotada de valores e vantagens para todos (RAWLS, 1997, p. 66).

Ante o exposto, traçando distinção entre as duas teorias, nota-se que a Justiça Compensatória corresponde a discriminações oriundas do passado, enquanto a Justiça Distributiva refere-se ao presente, produzindo seus efeitos diretos nos indivíduos que compõem as camadas desfavorecidas.

À vista disso, independentemente das justificativas que visam definir a natureza de tais políticas, sejam elas compensatórias ou distributivas, aponta-se que ambas contemplam objetivos comuns, almejando promover igualdade para além do seu sentido formal previsto no histórico das constituições. Assim, sejam voltadas para injustiças do passado, sejam voltadas para injustiças atuais, o importante é o intuito contributivo em busca de atingir um patamar civilizatório com o mínimo de distinção (SCHEUERMANN, 2016, p.14).

3. O sistema de cotas para negros no ensino superior

A luta pela conquista e implantação das ações afirmativas fomentou discussões legislativas para a criação de leis com a finalidade de inserir o sistema de cotas para negros no ensino superior. Tais justificativas de inserção contaram com apoio de mobilizações legislativas, principalmente entre as décadas de 1980 e 1990, quando apenas as forças políticas e sociais despendidas não foram suficientes para lograr aprovação dos projetos de leis envolvendo a temática.

Foi somente após o compromisso firmado pelo Estado brasileiro na Conferência de Durban, ocorrida em 2001, que o poder público começou a aprovar as primeiras políticas públicas voltadas para a população negra. Todavia, em 1996 já havia projetos governamentais indicando caminhos a serem percorridos; um exemplo foi a aprovação do Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH), através do Decreto nº 1.904/96, que veio a ser revogado pelo Decreto nº 7.037/09, no qual se contempla previsão de ações articuladas entre as políticas de educação, cultura, saúde e de geração de emprego e renda que visam a incidir diretamente na qualidade de vida da população negra e no combate à violência racial (BRASIL, 1996).

Não obstante, a experiência mobilizadora das cotas no ensino superior brasileiro se deu com a Lei do Boi (Lei nº 5.465/68), que foi instituída pelo governo federal, visando resguardar um determinado percentual de vagas a agricultores ou seus filhos no ensino médio e escolas superiores de Agricultura. Cabe ressaltar que, mesmo essa experiência não objetivando abranger a população negra de modo específico, serviu de base para o deslinde do atual sistema.

O poder legislativo federal aprovou a Lei nº 10.558/2002, que criou o Programa Diversidade na Universidade, com vistas a estimular e avaliar estratégias destinadas à promoção do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos minoritários (negros e indígenas).

A finalidade dessas leis residiu na implantação de tais políticas, valendo-se da justificativa compensatória, tendo em vista as desvantagens dos indivíduos negros ao longo da história. Os projetos encontravam sustentação e referência no pilar da educação, como um dos principais mecanismos de ascensão social e econômica do negro; serviam como instrumento de minimização das desigualdades sociais, e atuavam no campo do direito fundamental de 2ª dimensão, previsto no art. 6º e também com previsão no art. 206, I e VI da Constituição Federal de 1988:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

Com isso, não restam dúvidas de que o ambiente institucional acadêmico é um espaço propício, capaz de instrumentalizar o acesso do indivíduo a importantes e distintos tipos de conhecimento e mercado de trabalho. Tais elementos são caracterizados como indispensáveis, tanto sob a ótica dos mecanismos de emancipação dos sujeitos quanto do usufruto de demais direitos fundamentais (VAZ, 2018, p. 32).

As cotas raciais adotadas nas universidades representam papel fundamental no processo de democratização racial do ensino superior. Desse modo, tanto as instituições de âmbito estadual quanto federal têm a premissa de contribuir com a construção e o aprimoramento dos direitos humanos, erradicação das desigualdades sociais e étnico-raciais, a fim de alcançar uma sociedade com oportunidade linear. E para buscar tal concretização, passou-se a aderir ao sistema de cotas nos processos de seleção de estudantes.

A implantação do sistema de cotas para negros ocorreu no início do ano de 2003 na Universidade Estadual da Bahia (UNEB), que é considerada a instituição pioneira na política, muito embora não tenha tido ampla repercussão. Foi apenas em setembro de 2003, quando a Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ) aprovou as cotas étnico-raciais que o fato ganhou maior visibilidade no Brasil (NUNES, 2011, p. 87).

No Estado do Rio de Janeiro foram aprovadas leis voltadas para esse fim. No ano de 2001, instituída pelo poder executivo, pelo governo do Estado, a Lei Ordinária nº 3.708, em seu art. 1º, “estabeleceu cota mínima de até 40% (quarenta por cento) para as populações negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade Estadual do Norte Fluminense (UENF)”. Em 2003, regulamentando a lei outrora criada, aprovou-se a Lei nº 4.151, que dispõe sobre a reserva de vagas destinadas a estudantes oriundos de rede pública de ensino, negros e deficientes. Contudo, a execução se deu apenas no início do ano de 2004.

A nível federal, esse sistema ganhou proporção em 2004, na Universidade de Brasília (UnB), que foi considerada a primeira universidade federal a implantar a política de cotas raciais, quando destinou 20% das vagas do vestibular para candidatos negros em razão da preocupação acerca da representatividade desses indivíduos no ambiente universitário. Para fomentar o engajamento, adotou como critério a cor da pele, ou seja, o fenótipo, haja vista que o ponto central do racismo brasileiro se propaga em virtude do tom de pele e não pela origem (NUNES, 2011, p. 91).

Nesse enquadramento, objetivando não possibilitar margem a oportunistas em meio ao processo de avaliação, a instituição preferiu a utilização da terminologia negro à de afrodescendente. E como prevenção, no momento da inscrição passou a ser exigida uma foto do(a) candidato(a), para que a comissão específica avaliasse e decidisse sobre o deferimento ou não. No entanto, esse procedimento foi alvo de diversos questionamentos, sobretudo, acerca da sua constitucionalidade e da definição do negro no Brasil.

A própria instituição foi objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), ajuizada pelo partido político Democratas (DEM), perante o Supremo Tribunal Federal (STF), por entender ser inconstitucional a referida medida adotada. Entretanto, em 2012 ocorreu o julgamento da presente ação, quando foi julgada improcedente, estando reconhecida por unanimidade a constitucionalidade das políticas de cotas étnico-raciais nas universidades brasileiras. É preciso frisar que, antes mesmo da apreciação da ADPF 186, várias universidades públicas já reservavam vagas em seus seletivos de ingresso.

Depois da apreciação, o Brasil passou a dar maior visibilidade e força para essas ações, principalmente através da sanção da Lei nº 12.711/2012, que levou as universidades federais a instituírem novos critérios, fixando percentuais de vagas e público-alvo:

Art. 1o As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.

Parágrafo único. No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.

Art. 2º VETADO

Art. 3o Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1o desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE. (Grifo nosso)

Como se observa, o Ministério da Educação (MEC), divide as vagas levando em conta fatores históricos, sociais e econômicos, além de outros que possuem relevância no alicerce da estrutura étnico-racial e social, tendo como parâmetro dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Fica evidente que há distinções entre as cotas elencadas, divididas entre cota social e cota racial.

As cotas sociais consideram o caráter econômico, destinadas a estudantes oriundos de escola pública e que possuem determinado percentual de renda, não ultrapassando 1,5 salário mínimo. Já as cotas raciais levam em conta a autodeclaracão baseada nos fatores da cor da pele, inserindo-se nesse rol os pretos, pardos e indígenas. Apesar de serem tratadas como medidas distintas, aponta-se a existência de similitudes, haja vista que os motivos ensejadores de exclusão, em algumas situações, cumulam aspectos relacionados à condição social e à cor de pele.

Nessa perspectiva, para que haja eficácia nos mecanismos de tais políticas afirmativas, é importante definir pontos de suma importância, a saber: quem seriam os sujeitos de direito, ou seja, os indivíduos beneficiados com a implantação do sistema. Todavia, caminhar no estreito sentido da definição de maneira fechada é questionador.

Anteriormente às discussões suscitadas, Munanga (2004, p. 52) já tecia apontamentos e estudos envolvendo o tema, traçando ponderações a respeito do quão difícil é a tarefa de definir o negro no país, expondo os seguintes apontamentos:

Parece simples definir quem é negro no Brasil. Mas, num país que desenvolveu o desejo de branqueamento, não é fácil apresentar uma definição de quem é negro ou não. Há pessoas negras que introjetaram o ideal de branqueamento e não se consideram como negras. Assim, a questão da identidade do negro é um processo doloroso. Os conceitos de negro e de branco têm um fundamento etno-semântico, político e ideológico, mas não um conteúdo biológico. Politicamente, os que atuam nos movimentos negros organizados qualificam como negra qualquer pessoa que tenha essa aparência. É uma qualificação política que se aproxima da definição norte-americana. Nos EUA não existe pardo, mulato ou mestiço e qualquer descendente de negro pode simplesmente se apresentar como negro. Portanto, por mais que tenha uma aparência de branco, a pessoa pode se declarar como negro.

Assim, percebe-se que o ponto central da questão reside na complexidade frente ao conjunto de fatores que influenciam no ato decisório acerca de quais indivíduos poderiam ser considerados negros no país. Entram em jogo vários conceitos que abrangem diversas classificações, a exemplo dos afrodescendentes que trazem consigo traços genéticos africanos. Isso implica dizer que se trata de uma decisão política.

Analisando-se o tema do ponto de vista do aparato legal, a própria CRFB/1988 não traz uma definição objetiva de quem seja negro, mas traz à baila o reconhecimento da existência de culturas diversas. E, por admitir tamanha diversidade, verifica que tais culturas carecem de proteção estatal.

3.1 CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO: AUTODECLARAÇÃO E HETERODECLARAÇÃO

Partindo da análise da realidade brasileira, sob o prisma da raça como fenômeno social, pode-se dizer que não existe negro de verdade, tendo em vista a grande miscigenação existente no Brasil. Esse ponto, inclusive, concentra um dos principais entraves na execução da medida de inclusão.

Por isso, a conferência dos critérios de adoção torna-se complexa, haja vista a utilização de parâmetros, que na maioria das vezes são dotados de carga subjetiva. Nessa senda, considerando estudos da genética, pode-se concluir que a carga dos fatores fenotípicos – que representam as características físicas e comportamentais dos indivíduos – prevalecem sobre os fatores genotípicos, que resultam de análise baseada em informações hereditárias através da composição genética. Para reforçar o exposto, observa-se que:

No Brasil, predomina o preconceito racial de marca (NOGUEIRA, 2006 apud VAZ, 2018, p. 37), de modo que a discriminação é praticada por meio de construções sociais que promovem a exclusão de determinadas pessoas, em razão de suas características fenotípicas – tais como cor da pele, traços faciais e textura dos cabelos –, associadas ao grupo étnico-racial a que pertencem. Assim, o racismo à brasileira afeta os indivíduos em virtude de sua aparência racial – que determina sua potencial vulnerabilidade à discriminação racial –, e não de sua ascendência ou composição genética (OSÓRIO, 2012 apud VAZ, 2018, p.37).

Assim, a adoção dos critérios de aferição deve ser estudada e colocada em prática com bastante cautela. Em conflitos de identidades e em determinadas circunstâncias, impõe-se uma visão externa não compatível com as experiências sociais e o reconhecimento da identidade do indivíduo.

Para além de discussões iniciais acerca da pertinência do cabimento ou não desse mecanismo o qual resulta em um dos pontos mais polêmicos e controvertidos na análise do sistema de ações afirmativas para negros no ensino superior, é importante analisar o deslinde dessas ações no processo de seleção para ingresso no âmbito acadêmico. Há diversos posicionamentos favoráveis e contrários aos dois critérios, dando margem às críticas e aos pensamentos a serem ponderados.

De um lado, pela autoidentificação, nota-se que há uma liberdade maior por parte dos sujeitos, afinal, são eles que irão estabelecer seu reconhecimento e pertencimento a uma determinada categoria de cor, demonstrando como eles se veem perante a sociedade. Entretanto, exigem-se ponderações, haja vista que, por estar inserido em um campo de subjetividade amplo, esse fator também é passível de ensejar sentido diverso do pretendido pela lei e, principalmente, a ocorrência de fraudes por parte dos candidatos que porventura se utilizem dessa “discricionariedade” para alcançar uma determinada vaga.

Por outro lado, a heteroidentificação permite uma identificação pautada na verificação feita por uma terceira pessoa sobre outra, o que, aos olhos do senso comum, configura uma análise subjetiva em complemento à declaração do indivíduo. A partir daí, e composta por um aparato de pessoas com visões convergentes, é que se criou a comissão avaliadora, cujo objetivo reside na elaboração de parecer sobre deferimento ou não dos indivíduos dentro dessa modalidade de cota.

A autodeclaração é caracterizada como um ponto de partida provido de legitimidade para a conceituação identitária relacionada ao pertencimento dos destinatários das ações afirmativas. Por sua vez, a heteroidentificação é realizada através de terceiros, mas, ao contrário da ideia disseminada não ensejaria confirmação de percepções subjetivas ou satisfação de sentimentos pessoais; tampouco implicaria derrogação da autodeclaração. Sua tarefa destina-se a uma atividade de cunho complementar, que visa à consecução dos objetivos dessas ações (RIOS, 2018, p. 215).

De acordo com ambos os critérios, e no condão étnico-racial do processo identificatório, a questão vai desembocar na raça social, dado que os fenômenos da desigualdade e da discriminação, que se refletem no cerceamento de oportunidades têm repercussão no contexto das relações sociais.

Por esse prisma, a identidade de reconhecimento é vista como um processo que está sempre em iminente construção, pois, como ilustra Munanga (2012) em seu artigo intitulado Diversidade, identidade, etnicidade e cidadania:

Do ponto de vista da antropologia, todas as identidades são construídas, daí o verdadeiro problema de saber como, a partir de que e por quê. A elaboração de uma identidade empresta seus materiais da história, da geografia, da biologia, das estruturas de produção e reprodução, da memória coletiva e dos fantasmas pessoais, dos aparelhos do poder, das revelações religiosas e das categorias culturais. Mas os indivíduos, os grupos sociais e as sociedades transformam todos esses materiais e redefinem seu sentido em função de determinações sociais e de projetos culturais que se enraízam na sua estrutura social e no seu quadro do espaço-tempo (Castells, Manuel.Op.Cit. p.18 apud Munanga, p. 03).

Por não ser considerada uma relação linear, o condão balizador da relação entre o processo realizado pela comissão e o procedimento que engloba o rito e a forma de se efetivar a verificação suscita atributos que envolvem questões conceituais atinentes à identidade. E nesse esteio, entende-se que:

O conceito de identidade evoca sempre os conceitos de diversidade, isto é, de cidadania, raça, etnia, gênero, sexo, etc, com os quais ele mantém relações ora dialéticas, ora excludentes, conceitos esses também envolvidos no processo de construção de uma educação democrática. Todos nós, homens e mulheres somos feitos de diversidade. Esta, embora esconda também a semelhança, é geralmente traduzida em diferenças de raças, de culturas, de classe, de sexo ou de gênero, de religião, de idade, etc. A diferença está na base de diversos fenômenos que atormentam as sociedades humanas. As construções racistas, machistas, classistas e tantas outras não teriam outro embasamento material, a não ser as diferenças e as relações diferenciais entre seres e grupos humanos. As diferenças unem e desunem; são fontes de conflitos e de manipulações sócio-econômicas e político-ideológicas. (MUNANGA, 2012, p. 04)

Como se pode observar, a distinção e identificação dos sujeitos é realizada, em geral, pela sociedade. Contudo, cabe ao Estado o exercício de buscar o reequilíbrio social, primando por uma composição harmônica, pautada nos ideais consagrados no texto constitucional.

Ante o exposto, a partir dos dois critérios de identificação e no princípio da autonomia institucional utilizado pelas universidades, é importante verificar se tais instrumentos estariam em conformidade com o exposto na CRFB/88. No que diz respeito à identificação étnico-racial, destaca-se o posicionamento do Relator Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto no julgamento da ADPF 186, mencionando Daniela Ikawa. Eis o apontamento:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos (IKAWA, cit. pp. 129-130, apud BRASIL, 2012, p. 83-84).

Considerado a condição de constitucionalidade das formas de identificação, o ministro relator aduziu que tanto a autoidentificação quanto a heteroidentificação apresentam baliza com os ditames constitucionais, sendo plenamente aceitáveis, desde que garantida observância e respeito à dignidade pessoal dos candidatos (BRASIL, 2012, p. 84).

À luz das particularidades que norteiam o contexto jurídico-político do Estado Democrático de Direito, o critério da autoidentificação seria o mais adequado para definição da pertença racial do indivíduo. Sob as vias legais, contém embasamento elucidado pela Comissão para a Eliminação da Discriminação Racial, pelo Estatuto da Igualdade Racial, pela Nota Técnica nº 43/2015, da Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial e, seguindo a mesma direção, pela Lei nº 12.990/2014, que disciplina a reserva de vagas para negros nos concursos públicos.

Nesse sentido, os parâmetros citados acima atribuem ao critério ora exposto condição suficiente para inserção do candidato na lista dos cotistas. Todavia, isso não o torna isento de ser verificado por terceiros, tendo em vista que, por ser desprovida de presunção absoluta de veracidade e não possuir caráter absoluto, não se descarta na autodeclaração a possibilidade de estar eivada de vícios.

Em linhas gerais, expõe-se que:

A autodeclaração figura, então, como critério a priori de identificação racial, o que quer dizer que sem ela não há de se falar – para fins de benefício pelas cotas raciais – em mecanismos de heteroatribuição. Dito de outro modo, a autodeclaração é conditio sine qua non para a configuração da expectativa de direito de concorrência às vagas reservadas e, ao mesmo tempo, para a submissão do candidato à verificação da condição racial autodeclarada. Deve, pois, ser considerada como o primeiro passo num sistema misto de atribuição de pertença racial, com posterior verificação de sua veracidade (VAZ, 2018, p. 44).

De tal modo, constata-se que os dois procedimentos são necessários e imprescindíveis para garantir a aplicabilidade da lei de maneira justa e equilibrada. Entretanto, é importante examinar a legalidade das informações prestadas em ambos os critérios e, a posteriori, verificar o posicionamento do judiciário, para evitar a ocorrência de fraudes no sistema e promover maior proteção jurídica aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

4. Judicialização das políticas afirmativas para negros nas universidades públicas do maranhão

4.1 AFROCONVENIÊNCIA X AFRODESCENDÊNCIA

A análise de direitos dos indivíduos que se submetem ao processo de cotas no vestibular é um dos pontos cruciais do tema em debate, pois, tendo em conta o sistema da forma como se apresenta, torna-se duvidoso e, por vezes, falho. Essa fragilidade permeia o âmbito dos dois fundamentos, por não comportarem aspectos objetivos, desencadeiam interpretações dúbias e ensejam margem para oportunismos.

Sendo assim, o formato através do qual os primeiros deslindes ocorreram suscitou a busca da via judicial, solicitada a consolidar posicionamento a respeito desse sistema; houve ajuizamento de inúmeras ações logo nos primeiros anos, tendo como autores candidatos brancos, até mesmo como forma de resistência às cotas.

Mesmo alcançado o patamar de constitucionalidade, o longo caminho de oposição às cotas ainda perdura; enfrentam-se diversos embates, sobretudo quanto à afroconveniência ou afro-oportunismo. Afinal, o mecanismo posto a executar o instrumento reparatório da lei dissemina práticas reiteradas de autodeclarações falsas, resultando no desvio da real finalidade da política (VAZ, 2018, p. 34-35).

O cenário retratado é de candidatos considerados socialmente brancos que estão se autodeclarando como negros para usufruírem da reserva de vagas destinadas às cotas raciais, acarretando o preenchimento das vagas por indivíduos que não pertencem ao grupo do público-alvo, e que se valem de um discurso baseado em “experiências externas”, com a intenção de fragmentar a mestiçagem (VAZ, 2018, p. 35).

Desse modo, verifica-se a peculiaridade do cumprimento dessa política no Brasil quando comparado com a mesma em diversos países. Em solo brasileiro, o cenário de oportunismo se revelou posteriormente à inserção dessa política, pois, a partir de então, o número de brasileiros que passaram a se declarar como negros aumentou. O critério da cor, além de ser considerado um marco no âmbito social, ganhou espaço na história e, gerou o fenômeno de empoderamento racial, abrindo oportunidades de inclusão real.

O cerne da problemática, a aferição dos critérios de verificação, encontra-se no fato de não ser tarefa simples a análise da sociedade brasileira quanto a classificações raciais. Isso porque o país é caracterizado pela miscigenação; em que se compreende que a maioria dos brasileiros são afrodescendentes.

A utilização do termo afrodescendente no campo das ações afirmativas foi disseminado em 2001, a partir da Conferência de Durban, sendo aplicável somente aos descendentes de africanos, independentemente do fenótipo mais claro ou mais escuro. Nesse esteio, à luz das discussões em voga, aponta-se que:

Se, por um lado, foi uma vitória unificar as diversas terminações utilizadas para denominar o negro, por outro lado no Brasil, um país miscigenado, no qual o Movimento Negro teve uma atuação de 30 anos de conscientização para que a maior parte se declarasse negra e se incluísse na luta pelas ações afirmativas, de outro lado surgiram os afroconvenientes.

Em outros países, qualquer descendente de negro, miscigenado ou não, tonalidade de pele mais clara ou mais escura, é considerado negro, focalizando a etnia na genética. Já a cultura brasileira materializou a questão racial focada na aparência (SAGRADO, 2011).

Apesar disso, o principal campo de divergência gira em torno da cor parda definida pelo IBGE. Nas palavras de Carvalho (2016, p.173), “o problema de trabalharmos com a categoria pardo é, exatamente, o degradê possível de ser atingido, daquele que não tem benefícios negados e acesso garantido nos mais variados espaços sociais (...)”. É através dos deslindes de atos como esses que se justifica a importância das comissões de verificação dentro das universidades.

Diante desses possíveis entraves, com o objetivo de coibir atos lesivos, é que a esfera judiciária é acionada por meio do ajuizamento de diversas ações. Nas palavras do ministro Luis Roberto Barroso (2012, p. 24), através da judicialização entende-se “que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo”.

Assim, toda vez que houver lesão ou iminência de lesão de direitos subjetivos, é válido buscar o Judiciário, tendo em vista que por mais que a CRFB/88 elenque princípios basilares a serem respeitados, estes por si só não são capazes de garantir sua autorregulação; e por serem normas programáticas, necessitam de outras leis para serem regulados.

4.2 O papel das comissões de verificação de matrícula

A maneira pela qual as comissões foram instituídas, não ensejou previsão legal ou qualquer outro diploma normativo de âmbito federal ou estadual específico. O que importa destacar é que sua inserção no seio das universidades ocorreu meramente pela condição de autonomia administrativa das mesmas, prevista no art. 207, caput da CRFB/88.

O fato apreciado pela ADPF 186, não havendo, manifestação contrária à sua legitimidade. Após diversos apontamentos direcionados a sanar esse questionamento, os tribunais têm firmado entendimento no sentido de que o procedimento de verificação de determinado candidato no grupo étnico de reserva de vagas – realizado pelas comissões é legítimo.

Assim sendo, o estabelecimento das comissões pretende combater os abusos advindos da falsidade de informações, promovendo a constatação da veracidade da autodeclaração. Sua responsabilidade reside em garantir o acesso exclusivo das minorias – em especial os pretos, pardos e indígenas ao ensino superior.

Por consequência, sua atuação é considerada como uma espécie de controle interno realizado pela Administração Pública, fundado em decisões de mérito administrativo. Recorrendo aos ensinamentos do autor Hely Lopes Meirelles (2015, p. 173), tem-se que o mérito administrativo “consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”.

Nesse prisma, o importante objetivo da CVM é dar suporte às ações afirmativas, visando o incremento da representatividade negra nos espaços de poder. As comissões vêm colaborando para a construção de bases sólidas para a igualdade racial no país, revelando-se como o mecanismo mais apropriado de verificação pós-autodeclaração no quesito racial, tanto no âmbito dos concursos públicos quanto no cenário das universidades. Uma comissão é definida como “(...) um órgão colegiado – instituído especificamente para essa finalidade –, responsável por realizar o procedimento de heteroatribuição, deliberando sobre a veracidade da autodeclaração racial” (VAZ, 2018, p. 53).

Quanto à sua composição, aos relatórios e às recomendações a respeito do assunto, primam por diversidade na formação dos integrantes e que sejam, em sua maioria, participantes de movimentos sociais. O processo de seleção ocorre, em geral, através de portarias, que são atos administrativos internos, nas quais os chefes de órgãos designam servidores para participarem da comissão (MEIRELLES, 2015, p. 203).

Todavia, ainda que desenvolva papel fundamental no auxílio a programas vinculados às políticas públicas, esse mecanismo gera questionamentos, principalmente no que diz respeito aos procedimentos e parâmetros a serem usados. Afinal, o julgamento da ADPF nº 186 não expôs orientações nesse sentido, apenas deliberou discricionariedade aos gestores públicos para que implementassem a política de maneira livre optando pelo formato mais adequado (VITORELLI, 2017, p. 100).

Apesar disso, e embora o STF tenha sufragado autonomia ao gestor público universitário, o advento posterior da Lei nº 12.711/2012 definiu em seus arts. 3º e 5º o critério da autodeclaração racial. Por esse motivo, no eixo federal, de acordo com a lei, não há previsão de o candidato se submeter à avaliação da comissão, ressaltando-se apenas possível instauração de procedimentos para apuração em caso de fraudes.

Segundo dados coletados através do Núcleo de Estudos Afro-brasileiros, no cenário posterior ao advento da Lei 12.711/2012, a UFMA não mais adotou a CVM para fiscalizar as declarações prestadas.

Conquanto, no Estado do Maranhão, através de levantamento feito entre os anos de 2012 a 2018, constatou-se que há formação da CVM para a ratificação da autoidentificação por terceiro, mesmo que os editais não contemplem claramente uma definição fechada acerca das técnicas que deverão ser utilizadas. Abaixo constam as estatísticas de deferimentos e indeferimentos apuradas entre os anos de 2012 a 2018, conforme a seguir:

Entretanto, na UEMA, de acordo com dados obtidos pela DOCV, os motivos dos indeferimentos são justificados por: 1 – Documentação não entregue no prazo previsto em Edital; 2 – Documentação sem foto; 3 – Documentações incompletas; 4 – Declaração de autodeclaração sem assinatura.

Segundo posicionamento de ex-integrante da CVM, a constituição da comissão pode ser caracterizada como pró-forma, pois que sua existência se justifica apenas para cumprimento de requisitos formais, não tendo autonomia para indeferir matrícula exclusivamente em decorrência do critério racial.

Sem embargo, o processo de validação de seus atos quando do indeferimento de candidaturas é constantemente posto em xeque, sendo alvo de intensos questionamentos tanto na via administrativa quanto judicial. E ainda que no Estado do Maranhão a CVM não cumpra efetivamente a sua finalidade, não pode deixar de ser destacado seu papel indispensável no combate a abusos e fraudes no processo de atribuição de cotas raciais.

4.3 Principais julgados do sistema de cotas raciais no ensino superior entre os anos de 2012 – 2018

4.3.1 Análise jurisprudencial no Estado do Maranhão

Em meio às divergências existentes entre o âmbito institucional e o âmbito pessoal, ao longo dos anos houve diversas ações ajuizadas contra os atos administrativos emanados pelas instituições públicas a fim de questionar o indeferimento de matrículas de indivíduos submetidos à vaga no ensino superior através do vestibular.

No cenário estadual, correspondente à UEMA, não foram encontradas ações judiciais nesse sentido, somente de cunho administrativo, tendo em vista a limitação da comissão em não possuir aptidão para indeferir candidaturas unicamente por razão de raça/cor. Assim, percebe-se que o problema – quando existente – é apresentado estritamente no âmbito interno.

Por essa razão, a vertente da pesquisa realizada será apreciada apenas na seara federal, acompanhando a realidade do contexto da UFMA.

Importa mencionar que a análise sob a ótica jurídica é feita levando em consideração a vedação constitucional de não se poder intervir no regramento editalício, exceto nas hipóteses de erro material em questão objetiva que vise acarretar nulidade ou, ainda, quando houver afronta a normas pré-fixadas no edital e na lei. Nesse sentido, a função do judiciário é apenas reexaminar o mérito dos atos administrativos sob o prisma da legalidade. 

Para este estudo, examinam-se as jurisprudências do TRF1/MA, verificando-se as justificativas apontadas nas decisões proferidas em âmbito federal, que tem um dos polos composto pela UFMA, conforme se expõe:

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. INGRESSO NA UNIVERSIDADE. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. ENTREVISTA. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FENÓTIPO NEGRO OU PARDO. NÃO COMPROVAÇÃO. I – A entrevista para aferição da adequação do candidato à concorrência especial das cotas raciais se posta legal, desde que pautada em critérios objetivos de avaliação. “Não há, pois, ilegalidade na realização da entrevista. Contudo, o que se exige do candidato é a condição de afrodescendente e não a vivência anterior de situações que possam caracterizar racismo. Portanto, entendo que a decisão administrativa carece de fundamentação, pois não está baseada em qualquer critério objetivo (...) Considero que o fato de alguém ‘se sentir’ ou não discriminado em função de sua raça é critério de caráter muito subjetivo, que depende da experiência de toda uma vida e até de características próprias da personalidade de cada um, bem como do meio social em que vive. Por isso, não reconheço tal aspecto como elemento apto a comprovar a raça de qualquer pessoa.” (STF – ARE: 729611 RS, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/09/2013, Data de Publicação: DJe-176 DIVULG 06/09/2013 PUBLIC 09/09/2013). II – O presente caso é ainda mais gritante porquanto do ato administrativo colacionado como manifestação da banca acerca da exclusão da candidata do sistema de cotas raciais não se extrai qualquer fundamentação. Há apenas a reprodução das perguntas e das respostas da autora, e uma marcação da banca atestando o indeferimento do pleito. Na mesma linha, a resposta ao recurso administrativo foi, deveras, generalista. III – Por outro lado, nada obstante se reconheça a ausência de fundamentação para a exclusão da candidata no ato de entrevista, a apelante não se desincumbiu, nesta demanda judicial, da comprovação de seu fenótipo negro ou pardo, fator que a impede, por ora, de concorrer pelo sistema de cotas raciais. IV – Apelação Parcialmente provida. Determinação de realização de nova entrevista para aferição da ração negra ou parda a partir de critérios objetivos. Sucumbência recíproca. Suspensão da exigibilidade da cobrança para a autora, já que beneficiária da gratuidade de justiça. (TRF-1 – AC: 122238720094013400, Relator: JUÍZA FEDERAL HIND GHASSAN KAYATH, Data de Julgamento: 28/07/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 08/08/2014)

Os argumentos tecidos residem justamente no critério aberto, que é considerado a principal falha editalícia, utilizada como a justificativa mais recorrente nos tribunais. Entretanto, no presente caso ainda que reconhecido o direito do candidato, consta alerta para o fato de esse reconhecimento por si só não ser suficiente para considerar uma pessoa apta. Restou clara a ausência de motivação nos indeferimentos realizados pelas comissões; diante de tal circunstância, partiu-se para uma nova aferição.

Apesar do lapso temporal anual, destaca-se que esse foi o mesmo entendimento assentado no ano de 2015, pelo mesmo órgão julgador, tendo o mesmo campo de pertinência. Eis a explanação:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO (UFMA). SISTEMA DE COTAS NEGRO. DECLARAÇÃO DO ALUNO QUANTO A SUA COR. NÃO VALIDAÇÃO PELA COMISSÃO DE VALIDAÇÃO DA MATRÍCULA DA UFMA. COMPROVAÇÃO, NO CASO, DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME NECESSÁRIO. 1. O ingresso nos cursos de graduação da UFMA, no caso, foi regulamentado pelo Edital n. 210/2010 – PROEN, o qual não descreve quais as características consideradas pela universidade para caracterizar o fenótipo negro, o que deixa a avaliação excessivamente aberta para a atuação dos membros da Comissão de Validação de Matrícula da UFMA. 2. Os documentos constantes dos autos comprovam que a condição fenotípica da autora é pertencente à etnia negra, razão pela qual não se sustenta o parecer da Comissão de Validação de Matrícula da UFMA. 3. Sentença confirmada. 4. Remessa oficial desprovida. (TRF-1 – REO: 00296547320104013700, Relator: JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), Data de Julgamento: 02/03/2015, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 13/03/2015)

O conjunto dessas decisões segue a mesma linha de decisão no cenário maranhense. Não há muitos atributos a serem questionados, principalmente quando incumbidos de provas de difícil contestação. O processo legal foi devidamente seguido e conforme vislumbrado, a própria instituição se esquivou de apresentar defesa frente aos elementos levantados na questão principal objeto de discussão.

Nesse prisma, em outro caso, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, acolheu parcialmente recurso da UFMA e negou provimento à remessa oficial, garantindo a uma estudante o direito de ingressar no curso de Medicina em Universidade pública pelo sistema de cotas, conforme menciona:

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. ENTREVISTA. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FENÓTIPO NEGRO OU PARDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A entrevista para aferição da adequação do candidato à concorrência especial das cotas raciais se posta legal, desde que pautada em critérios objetivos de avaliação. “Não há, pois, ilegalidade na realização da entrevista. Contudo, o que se exige do candidato é a condição de afrodescendente e não a vivência anterior de situações que possam caracterizar racismo. Portanto, entendo que a decisão administrativa carece de fundamentação, pois não está baseada em qualquer critério objetivo (...) Considero que o fato de alguém ‘se sentir’ ou não discriminado em função de sua raça é critério de caráter muito subjetivo, que depende da experiência de toda uma vida e até de características próprias da personalidade de cada um, bem como do meio social em que vive. Por isso, não reconheço tal aspecto como elemento apto a comprovar a raça de qualquer pessoa” (STF – ARE: 729611 RS, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/09/2013, Data de Publicação: DJe-176 DIVULG 06/09/2013 PUBLIC 09/09/2013). 2. A simples afirmação pela Comissão de Validação de Matrículas da Universidade de que determinado candidato não possui características fenotípicas da etnia negra é totalmente descabida, uma vez que atos que gerem prejuízo para os administrados devem, necessariamente, ser motivados. 3. No caso, a autora comprovou, por meio de cópias de fotos dela e de seus familiares, possuir fenótipo com característica de afrodescendência, merecendo reforma o ato administrativo que negou a matrícula da candidata em universidade pública federal pelo sistema de cotas para negros. 4. Esse entendimento não implica intervenção judicial no mérito do ato administrativo, mas sim controle de sua legitimidade, mediante interpretação razoável ao sistema de cotas em consonância com o princípio do devido processo legal. 5. A atual jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, assentou entendimento no sentido de que “também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública” (REsp 1199715/RJ, r. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011) 6. No caso, a Defensoria Pública da União assim como a Universidade Federal do Maranhão (UFMA) pertencem à mesma Fazenda Pública Federal, ou seja, à União, não sendo devidos honorários advocatícios em favor da DPU, porque isso representaria mera transferência de receitas entre entidades mantidas pela mesma Fazenda Pública. 7. Apelação a que se dá parcial provimento apenas para eximir a UFMA do pagamento de honorários advocatícios em favor da DPU. 8. Remessa oficial a que se nega provimento. (TRF-1 – AC: 00041040820124013700 0004104-08.2012.4.01.3700, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, Data de Julgamento: 22/06/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: 30/08/2016 e-DJF1)

A questão apresentada é referente ao direito de ingresso através do sistema de cotas para negros egressos de escola pública. Após ser selecionada para a vaga pretendida, a candidata foi desclassificada pela Comissão de Validação de Matrícula sob o argumento de não se enquadrar nas características fenotípicas negras.

Ocorre que, ao se analisar o feito, restou entendido que não houve uma explanação devidamente motivada acerca dos fatores que resultaram na exclusão da autora no certame. A simplória afirmação da comissão foi considerada genérica, além disso, a autora apresentou fotos suas e de familiares como meio de prova para confirmar seu autopertencimento, restando – como de praxe – o ato administrativo reformado.

O entendimento utilizado pelo tribunal passa a ser defendido em todos os processos aos quais se limitam a questionar única exclusivamente o critério racial, como vislumbra-se:

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. EXAME VESTIBULAR. INGRESSO NO SISTEMA DE COTAS RACIAIS. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO NÃO OBJETIVO PELA IES. IRRAZOABILIDADE. HONORÁRIOS. DPU. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CABIMENTO. I – O edital que rege o certame não especifica quais os critérios que serão usados para verificação acerca do fenótipo, algo que, além de deveras relativo, por si só enseja grande complexidade e causa discussão quanto à sua delimitação. II – A Constituição Federal de 1988 acolheu o Estado democrático de Direito, que garante não apenas a igualdade formal, mas também a igualdade material. Não basta, sob a atmosfera constitucional, igualdade apenas no papel, mas, tanto que possível, a isonomia também na vida. O direito deixou de ser mediador neutro de conflitos, para converter-se em instrumento de igualação material de oportunidades. III – Na Constituição de 1988 há várias referências ao caráter multiétnico da sociedade brasileira, impondo uma série de políticas preventivas e repressivas de combate a atitudes que a neguem ou que tendam a criar preconceitos ou discriminação fundadas em origem, cor ou raça. Ela previu mecanismos de resgate histórico de grupos sociais oprimidos, sendo destacado, não apenas a consideração das comunidades indígenas como ‘povos’, como também o reconhecimento e resgate dos remanescentes das comunidades de quilombos (art. 216, § 5º; art. 68, ADCT). IV – O regime de cotas para negros, pardos e descendentes de índios é um resgate social a ser feito. Não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia. V – O c. Supremo Tribunal Federal, em Plenário, concluiu pela possibilidade de condenação da União ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da Defensoria Pública da União, afastando a aplicação do entendimento constante do enunciado nº 421 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. VI – Recurso de apelação interposto pela UFMA a que se nega provimento. (TRF-1 – AC: 00090311720124013700 0009031-17.2012.4.01.3700, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Data de Julgamento: 19/02/2018, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 02/03/2018 e-DJF1)

Desse modo, de um lado, nota-se que a interpretação ampla e a falta de objetividade residem nos principais fatores que ensejam garantia de direitos conferidos às pessoas que pleiteiam a inserção no sistema. Por outro lado, constata-se enorme fragilidade no controle dessas vagas, pois as comissões tornam-se, de certa forma, desprestigiadas e seus atos apresentam forte tendência a serem passíveis de reforma, fragilizando assim o próprio sistema. Seria o caso de rediscussão dos aspectos utilizados quando da verificação.

No Estado do Maranhão após as modificações legais ocorridas quanto aos critérios o número de ações voltadas a discutir a temática das cotas raciais foi minimizado quando comparado a outros Estados. Isso se explica devido à falta de fiscalização por parte das instituições, considerando que o Judiciário só poderá intervir quando provocado, respeitando assim o princípio da inércia jurisdicional.

Conforme demonstrado, quando provocado, há certa inclinação do Poder Judiciário para deferimento na apreciação dos pedidos de inserção no sistema de cotas. Os aspectos que envolvem as justificativas discutidas nos julgados vão desde a diminuição de demandas relativas às questões já apreciadas e pacificadas até a nulidade de atos administrativos por clara violação do princípio da motivação.

Outrossim, um dos elementos que merece atenção reside no fato de que, apesar de os casos apresentados serem de relatores distintos, os pontos abordados nas jurisprudências são convergentes, baseados no argumento da lacuna dos editais em não especificar o modo como será feita a análise da questão fenotípica.

5. Considerações finais

Na concretização dos instrumentos processos de inclusão e diversidade em instituições educacionais, o sistema de cotas é a força motriz capaz de promover e influenciar os rumos da sociedade. Todavia, a forma de fiscalizar e estabelecer controle dessas medidas apresenta entraves, fragilizando sua própria execução. A verificação da autenticidade das informações prestadas pelos candidatos gera insegurança nos indivíduos que estão buscando o favorecimento da medida.

A fim de combater as tentativas de fraude, é preciso haver mobilização ativa das instituições com o intento de fazer jus ao princípio da autonomia universitária prevista no artigo 207, caput da Constituição Federal.

Conforme explanado, a apreciação pelo Judiciário, para garantia da efetividade dessas medidas, restringe-se a analisar os casos apenas sob a ótica legal, reexaminando o mérito dos atos administrativos e atuando de modo a respeitar a vedação constitucional de não poder intervir no regramento editalício, salvo exceções, quando haja afronta a normas pré-fixadas no edital e na lei e que acarrete nulidade.

Desse modo, a realidade da atuação das instituições maranhenses na efetivação dessa ferramenta é precária. Não há um controle direto das vagas, tampouco uma provocação jurisdicional no sentido de fiscalizar o “direito” dos candidatos ocuparem as vagas.

No caso da UFMA, uma solução seria a retomada da Comissão de Verificação, que, inclusive, diante do panorama atual já apresenta discussões nesse sentido. Outro ponto de dificuldade é a carência, principalmente no âmbito universitário, de coletivos de estudantes negros que pudessem “fiscalizar” ou exercer esse monitoramento, aprimorando a tarefa e a responsabilidade da Administração Pública.

No caso da UEMA, apesar de as etapas do processo de verificação seguirem uma ordem lógica, a existência de sua constituição mostra apenas uma obediência legal, pois não há autonomia suficiente para decidir de maneira eficaz sobre o assunto.

Em vista disso, conclui-se que, n o cenário brasileiro, ainda é necessário compreender que os diálogos institucionais representam uma das formas mais legítimas, harmônicas e eficazes de se deliberar quanto aos assuntos que suscitam grande polêmica. As falhas estão presentes desde as primeiras fases do processo, seja pelo crédito na estrita confiança da índole dos candidatos seja por intermédio da criação de editais com interpretações extensas e vagas.

Enquanto não houver uma diretriz objetiva que norteie os critérios, conceitos e argumentos, em uma dinâmica de deliberação que valorize a mobilização e os diálogos no âmbito interno das instituições, o sistema de cotas vigente poderá ser pouco eficaz na função de atingir seu objetivo de promoção da igualdade de condições e de oportunidades entre os cidadãos.

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