REVISTA LIBERDADES

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CRIME E SOCIEDADE
09
A FUNÇÃO SOCIAL DO ADVOGADO CRIMINALISTA
Carla Juliana Viana

THE SOCIAL FUNCTION OF THE CRIMINAL LAWYER

RESUMO: O presente estudo busca examinar a indispensabilidade do advogado criminalista no que se refere a assegurar os direitos fundamentais garantidos ao acusado, sob a ótica de sua função social – característica intrínseca à figura do patrono. Para tanto, buscar-se-á investigar o desdobramento da profissão da advocacia criminal, sua influência social ao longo do desenvolvimento histórico do Direito Penal e seu papel substancial frente à evolução dos métodos punitivos, em busca de penas mais humanizadas, de forma a priorizar o princípio da dignidade da pessoa humana. Outrossim, pretende-se propor uma reflexão acerca da importância da figura do advogado criminalista na implantação do Estado Democrático de Direito, ele que se especializa, dia após dia, na respeitável arte da eloquência para solucionar conflitos, e em sua corajosa escolha diante do esforço desempenhado para defender grupos deveras marginalizados pelo clamor social.

PALAVRAS-CHAVE: Advogado criminalista. Função social. Direitos fundamentais. Direito penal.

ABSTRACT: The present study aims to examine the indispensability of the criminal lawyer to ensure the fundamental rights guaranteed to the accused, according to your social function - feature of the figure of the patron. To this end, shall to investigate the unfolding of the profession of the criminal lawyer, the social influence throughout the historical development of criminal law and the substantial role front of the evolution of punitive methods in search of feathers more humanized, in order to prioritize the principle of human dignity. In addition, intend to propose a reflection about the importance of the figure of the criminal lawyer in the unfolding of the Democratic State of Law, which specializes in respectable art of eloquence to resolve conflicts, and the brave choice and effort played to defend marginalized groups by social outcry.

KEY-WORDS: Criminal Lawyer. Social Function. Fundamental Rights. Criminal Law.

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Função social do advogado criminalista: considerações iniciais; 2.1. Os advogados: grandes oradores da antiguidade. - 3. O direito penal como mecanismo de controle social; 3.1. Suplício - A pena sobre o corpo dos condenados; 3.2. Instituição-prisão: a justiça penal e seu viés humanitário. - 4. O advogado criminalista à luz de sua função social. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A problemática a ser enfrentada pela presente pesquisa busca examinar a função social, e ainda o propósito em amplo sentido, do advogado especialista em ciências penais através do método hipotético-dedutivo [1] , sendo a análise bibliográfica fonte primária de pesquisa.

A vida em sociedade proporciona, de forma inescusável, uma série de descobertas e constante desenvolvimento aos indivíduos nela inseridos. Fato é que a convivência comunitária, ainda que formada por seres humanos e racionais, necessita de um conjunto de normas e valores que norteiem as condutas aceitáveis e permitidas socialmente, bem como os atos proibidos de serem praticados, no intento de manter a ordem e a paz social de forma unânime.

Para tanto, faz-se imprescindível a formação não somente de um ordenamento regulador dessas condutas, concebido como Direito, mas principalmente de figuras capazes de defendê-lo justamente.

Dessa forma, pretende-se, por meio do presente estudo, analisar a indispensabilidade do advogado criminalista na defesa dos direitos e garantias fundamentais daqueles que optam, independentemente de suas razões subjetivas, por transgredir as normas de conduta que regulam a sociedade, causando danos não raramente irreparáveis.

Busca-se abordar a problemática do advogado criminalista como figura necessária à consecução e garantia do exercício do direito de defesa, principalmente no tocante à esfera penal e à luz de sua função social.

Faz-se necessário, portanto, analisar o nascimento da profissão, suas circunstâncias peculiares e sua influência na construção da vida em sociedade. Mais à frente, pretende-se tratar da evolução do Direito Penal como forma de controle social, vislumbrando identificar qual a importância do advogado criminalista para o desenvolvimento positivo, ou não, desse cenário.

Por fim, pretende-se investigar, embora sem qualquer pretensão de esgotar o tema, a função social e o propósito da atividade do advogado criminalista quanto à sua escolha por defender o grupo marginalizado composto por supostos delinquentes, ainda que para isso seja-lhe acarretado o ônus de estar solitariamente ao lado do acusado até o momento da sentença, e de ser associado, pelo clamor social, à defesa do crime, e não efetivamente do Direito.

2 FUNÇÃO SOCIAL DO ADVOGADO CRIMINALISTA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Direito fez-se presente no controle e na construção das relações humanas através do regramento da conduta das pessoas inseridas na estrutura concebida como sociedade, independentemente de essas regras estarem relacionadas aos costumes ou efetivamente ao ordenamento jurídico. (BOBBIO, 2016).

Isso porque é improvável imaginar determinado espaço ocupado por uma coletividade de pessoas completamente diferentes em suas características, crenças, sonhos, desejos e vontades, convivendo em absoluta paz e sob relevante controle social sem que haja qualquer agrupamento de normas reguladoras e norteadoras de suas condutas. A convivência humana é dotada de inúmeras complexidades, conflitos e disputas que não raramente necessitam de uma intervenção externa para que se realize justa composição.

Daí a importância de elementos que especifiquem e delimitem os atos a serem praticados, de forma que se garanta equidade e limite nas relações humanas, para que resultem em significativo equilíbrio ao convívio comunitário. Dessa forma, Castro Neves (2018, p. 23) bem define que “para viver em sociedade, o homem estabeleceu uma série de regras imperativas. Essas normas de conduta impõem determinados comportamentos. O nome desse conjunto de regras é Direito”.

E é justamente para o amparo e resguardo da correta aplicação desse conjunto normativo, tencionando convencer a todos acerca do direito pleiteado, que surge a necessidade de haver um especialista do Direito, profissional plenamente habilitado e capacitado para defender seu assistido e auxiliá-lo na disputa: ou seja, o “Ad vocare”, aquele que é chamado para falar, como esclarece Carnelutti: “o nome mesmo de advogado soa como um grito de ajuda. ‘Advocatus, vocatus ad’, chamado a socorrer. [...] Advogado é aquele ao qual se pede, em primeiro plano, a forma essencial de ajuda, que é propriamente a amizade”. (CARNELUTTI, 2010, p. 15).

2.1 OS ADVOGADOS: GRANDES ORADORES DA ANTIGUIDADE

Não se sabe com exatidão quando ou sob quais circunstâncias surgiu o primeiro defensor das normas e direitos presentes na sociedade. Entretanto, Pedro Paulo Filho (1987, p. 164) explica que “o primeiro advogado foi o primeiro homem que, com a influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes contra a injustiça, a violência e a fraude”. É possível identificar grandes oradores na história da antiguidade responsáveis pela liderança de revoluções e atos de resistência, com perfil obstinado, dotados de bravura e incompreendidos ante as injustiças – características inerentes ao advogado contemporâneo.

Assim, não há como falar sobre os advogados sem mencionar a arte da eloquência como sua ferramenta fundamental de trabalho, da mesma forma que o bisturi se faz indispensável ao médico cirurgião, e o livro ao professor. Nas palavras de Hélio Sodré:

É que a oratória, com efeito, entre todas as artes, monopoliza uma maior força expressiva. Um quadro reproduzindo heróis pode sugerir, aos seus contempladores, a ideia de que também devem ser heróis; uma escultura representando um corpo humano perfeito pode despertar o desejo da perfeição física; uma música contendo imitação de canto de pássaros pode fazer com que seus ouvintes sintam vontade de se dirigir ao campo; um poema, descrevendo o amor, pode tornar generalizado o prazer de amar. Mas, só a eloquência exprime e impõe, ao mesmo tempo, sentimentos, desejos e emoções. Toda arte sugere, comunica, convida. Mas a eloquência impõe. O efeito das outras artes é lento; o da oratória imediato. Um livro – palavra escrita – pode gerar uma revolução. Mas a eloquência – palavra falada – pode desencadear a revolução. (SODRÉ, 1948, p. 27).

A oratória foi a grande paixão dos povos da antiguidade, de forma que gregos e romanos dedicavam-se de corpo e alma à arte dialética, visto que seu domínio era considerado com brio e respeitabilidade.

A história registra protagonistas como Demóstenes (384-322 a.C.), celebrado como o maior orador de seu tempo. Natural de Atenas, ainda menino descobriu o poder imensurável da oratória ao assistir a uma espécie de julgamento que aparentava estar completamente perdido para o acusado. O veredito ganhou outro rumo, porém, através da perspicaz arte da dialética improvisada pelo orador Calístrato, figura representativa da defesa.

Demóstenes, ao contrário do que se pressupõe, não nasceu com o dom da argumentação. Não obstante, era acometido por constante fraqueza física, problemas de dicção e entraves em sua eloquência, o que lhe rendeu famigerado reconhecimento por sua força de vontade ao superar tantas dificuldades.

Ciente de suas limitações, construiu um espaço subterrâneo em sua residência para dedicar-se à oratória junto a Iseu – orador e logógrafo especialista em casos de herança –, buscando aperfeiçoar-se até a completa exaustão, após a perda de seu pai e a consequente dilapidação do patrimônio de sua família, causada pelos que deveriam ser, em tese, seus tutores e guardiões.

Destarte, quando seu país foi ameaçado por forças externas, como Filipe II (382-336 a.C.), rei da Macedônia e pai de Alexandre, o Grande, Demóstenes ergueu sua voz em defesa de Atenas e causou verdadeiro temor aos inimigos junto ao exército grego, retardando a queda da Grécia. Plutarco (2012, p. 23) exalta, então, o caminho de superação do orador, considerando que somente através de um propósito com tamanha grandeza seria possível encontrar possibilidades que transformassem a própria vida e a vida de todos ao redor, apesar dos inúmeros entraves aparentes.

Demóstenes atuou também como logógrafo, ou seja, escrevia poderosos discursos para que seus clientes pudessem defender-se nos julgamentos dos tribunais, tendo em vista que, àquela época, não existia a formalização da profissão de advogado; e que o exercício de defesa era realizado pela própria parte envolvida no processo.

Apesar de todos os férreos esforços empenhados por Demóstenes, Atenas foi vencida pelo rei da Macedônia, que passa a persegui-lo e decreta sua prisão. Concluindo que não havia vida ante um Estado autoritário, Demóstenes comete suicídio; julgou que o fim da liberdade de Atenas culminava em seu próprio fim.

Ao contrário do ideológico e sonhador Demóstenes, Cícero (106-43 a.C.), outra figura de suma importância na história da eloquência, era demasiado ambicioso e buscava incessantemente por fama e reconhecimento; como bem expõe Hélio Sodré (1948, p. 138), ao afirmar que “não teve a grandeza de alma dos verdadeiros heróis. Foi político insincero, excessivamente vaidoso, sobretudo preocupado com seu próprio êxito e com sua celebridade pessoal”.

Nascido em Roma e apaixonado pela retórica, formou-se em Direito porque considerava “necessário às causas privadas” (SODRÉ, 1948, p. 152). Logo no início de sua carreira jurídica, deparou-se com um difícil caso de fraudulenta acusação de parricídio, delito que configura o homicídio contra o próprio genitor, sendo a defesa do acusado recusada por todos os advogados locais, visto que a falsa denúncia partia de Crisógono, poderoso e temido governante romano.

Contrário à essência da advocacia, Cícero, embora distante de qualquer senso de justiça, escolhe por aceitar o caso, no intuito de obter fama e notoriedade. Nesse julgamento, com emblemático e contundente discurso, Cícero alcança a absolvição unânime do acusado e, consequentemente, a glória popular esperada, tornando-se um dos maiores advogados da história.

Ao longo de sua carreira, posicionou-se contra a corrupção do Estado, principalmente quanto aos privilégios particulares atribuídos em benefício próprio pelo rei, Júlio César, por meio dos famigerados discursos acusatórios denominados Filípicas. Essa disposição para a rebeldia lhe rendeu uma vida acometida por combates, resultando em dramático fim, ao ser decapitado pelos carrascos de Júlio César, conforme narra Sodré (1948, p. 174): “a cabeça e a mão direita do grande orador, por ordem de Antônio, ficaram expostas durante algum tempo no Forum romano, naquele mesmo local em que, inúmeras vezes, Cícero houvera feito uso da palavra, arrebatando multidões”.

A gênese da advocacia se funda, portanto – o que se contrapõe aos rumores da atualidade –, na paixão pelo exercício e garantia do direito de defesa e pela força estrutural contida no poder das palavras. A opção pela advocacia é evidente ato de coragem, considerando a imensa exposição à qual os advogados se submetem ao assumir o papel de patronos de seus assistidos.

É imprescindível destacar que, desde a antiguidade e ainda que inexistindo qualquer tipo de regulamentação oficial ou reconhecimento acerca da advocacia como profissão, inúmeras foram as consequências sofridas por aqueles que se empenharam em dominar a arte dialética e a palavra como ferramenta de combate contra as injustiças sociais, buscando garantir a força efetiva do povo no exercício da democracia.

Mais do que o próprio domínio do poder argumentativo, da oratória, das normas jurídicas e do caso concreto em si, a advocacia requer extrema coragem ante toda a exposição de seus profissionais; intrínseca à atividade é a busca pela garantia do devido cumprimento do exercício de defesa e, por conseguinte, a efetividade da justiça em todas as suas formas. Através da palavra, sua espada e escudo de batalha, o advogado defende e forma o Direito. (CASTRO NEVES, 2018).

Castro Neves (2018, p. 26) explica que a evolução jurídica acompanhou principalmente o crescimento de Roma, em decorrência do florescimento comercial, sendo cada vez mais necessária a figura do advocatus para a manutenção e organização social, e para o desenvolvimento de modelos de administração mais refinados, dotados de estabilidade e segurança jurídica.

O autor afirma que “à medida que o Direito Romano se sofisticou, majorando-se o número de normas e procedimentos, fez-se imprescindível, nas demandas, auxílio de pessoas capacitadas a discutir com base nas leis e nas regras”. (CASTRO NEVES, 2018, p. 35).

Essa capacitação passou a existir com a criação das escolas de Direito, que abordavam temas de diversa complexidade acerca das normas que regulavam as relações sociais, sob seus aspectos literais e subjetivos. A especialização em Direito mostrou-se fundamental para a consecução do Estado Democrático de Direito, considerando que a proteção jurídica oferecida por essa consistente interpretação e aplicação das normas resultou em uma sociedade muito mais civilizada e, por consequência, mais evoluída.

Grande modelo de civilização, o Direito Romano, por meio do imperador Cláudio (41 a 54 d.C.), foi responsável pela regulamentação da profissão dos advogados, permitindo inclusive a cobrança dos honorários advocatícios como contraprestação pelo trabalho realizado pelos patronos, condicionados, entretanto, ao amplo conhecimento jurídico e à boa reputação dos profissionais.

Ao mesmo passo em que a civilização se desenvolve e necessita de um sistema jurídico mais eficiente, faz-se necessária a presença dos advogados para garantir a ordem jurídica e o efetivo exercício de defesa, conforme explica Castro Neves (2018, p. 26) ao afirmar que “o Direito é a própria razão de existência dos advogados”.

3 O DIREITO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROLE SOCIAL

É fato inescusável que a gênese do Direito, em todas as suas formas, esteve pautada pelo fato social, ou seja, pelos valores, costumes e estruturas culturais presentes na sociedade. E é em decorrência das divergências inerentes à vida comunitária que surge a necessidade de regular as relações humanas, objetivando manter a ordem, a paz e, principalmente, a sobrevivência social.

Entretanto, conjuntamente com a criação do Direito como fator primordial para garantir a ordem social, está a indivisível transgressão da norma presente no ordenamento jurídico. Isso porque não é possível identificar com exatidão, ao longo da história, qual o primeiro ato ilícito praticado pelo homem, senão, porém, nas palavras de Beccaria:

[...] não é senão depois de terem vagado por muito tempo no meio dos erros mais funestos, depois de terem exposto mil vezes a própria liberdade e a própria existência, que, cansados de sofrer, reduzidos aos últimos extremos, os homens se determinam a remediar os males que os afligem. (BECCARIA, 1999, p. 07).

A simples ideia acerca da existência de uma norma, ou de conjunto de normas reguladoras, não garante, de forma alguma, sua completa e absoluta aplicabilidade e eficácia de forma prática ao meio social. O homem tem, em sua essência, a racionalidade como grande diferencial, que lhe permite questionar, debater e escolher o melhor caminho a seguir quanto aos seus atos e decisões. (BOBBIO, 2016).

Porém, isso não significa que tais decisões coadunem, em regra, com o sistema normativo presente na sociedade em que se encontre. Partindo desse pressuposto, os atos contrários àquilo que é esperado, tanto pelo Estado quanto pelos outros membros da comunidade, e que causem danos à coletividade, são definidos como atos ilícitos, que ferem a segurança social e ameaçam as boas práticas consideradas como bem comum a todos.

Dessa forma, faz-se necessário a adoção de medidas coercitivas mais rigorosas, no intento de prevenir a transgressão das normas jurídicas, reparar o dano causado quando possível e, ainda, punir o transgressor de forma a servir como exemplo aos demais. Sob essa perspectiva, surge a famigerada ultima ratio [2] , caracterizada como o agrupamento de normas jurídicas específicas, que estabelecem sanções aos indivíduos cujo comportamento acabe por ferir os interesses de outrem. Assim, o Direito Criminal, que mais tarde passou a ser tratado e denominado como Direito Penal, tem a finalidade de combater os atos criminosos e proteger os mais significativos bens jurídicos tutelados, reestabelecendo a paz social. Acerca do tema, Damásio de Jesus esclarece:

Contra a prática desses fatos o Estado estabelece sanções, procurando tornar invioláveis os bens que protege. Ao lado dessas sanções, o Estado também fixa outras medidas com o objetivo de prevenir ou reprimir a ocorrência de fatos lesivos dos bens jurídicos dos cidadãos. A mais severa das sanções é a pena, estabelecida para o caso de inobservância de um imperativo. Dentre as medidas de repressão ou prevenção, encontramos as medidas de segurança. Vemos que o Estado estabelece normas jurídicas com a finalidade de combater o crime. A esse conjunto de normas jurídicas dá-se o nome de Direito Penal. (DAMÁSIO DE JESUS, 2015, p. 45)

As mais variadas sanções aplicadas aos transgressores caminharam em conjunto com a evolução histórica da humanidade, seguindo as particularidades dos povos e regiões, tendo em vista a impossibilidade de desvincular a vida humana da real necessidade de regular seus atos. O Direito Penal foi a primeira ramificação do Direito plenamente introduzida nas relações do homem; este, mesmo antes da constituição da sociedade em sua forma civilizada e regida pelo Estado como se conhece atualmente, era obrigado a exercer a autotutela para garantir sua própria segurança e sobrevivência.

Nos primórdios da civilização, precedente à existência de qualquer forma de administração de justiça, o Direito Penal era exercido sob a forma denominada de vingança privada, ou seja, a punição era exercida pelos próprios membros pertencentes ao grupo do infrator, com penas sem qualquer proporcionalidade ou humanidade, podendo a reação instintiva estender-se até mesmo à família ou tribo do transgressor. O revide, sempre desmedido e guiado pelo desejo de vingança, não permitia qualquer exercício de defesa, e produzia como sequela a aniquilação de povos inteiros.

Que lhe perdoe o céu como a nós todos! Uns sobem pelos crimes; outros caem pela virtude. Alguns impunemente vivem sempre, nos vícios atolados, outros por uma falta são julgados. (SHAKESPEARE, 1995, p. 33).

Sob a intenção de limitar tais desagravos, surge, em aproximadamente XXIII a.C., a pena de Talião, caracterizada por estabelecer a proporcionalidade entre a conduta praticada pelo agressor e a reação punitiva do agredido, popularmente conhecida como “olho por olho, dente por dente”. Nas palavras de Carnelutti (2010, p. 23), o “delito e pena consistem, devem se resolver em um sofrimento do ofensor idêntico ao sofrimento do ofendido”.

Contrariamente ao dito popular conhecido, a pena de Talião não é somente um conjunto de normas com simples objetivo de ordem e regulação, mas sim um instituto punitivo que buscava limitar a proporcionalidade das punições, devendo o transgressor sofrer as consequências de seus atos na mesma medida do dano por ele causado ao ofendido.

Ocorre que esse modelo de punição acabou por enfraquecer a defesa da sociedade contra possíveis ataques externos, visto que os transgressores, como forma de execução da pena, sofriam inúmeras agressões e mutilações corporais, muitas vezes irreparáveis, e tinham sua força física substancialmente diminuída. Por conseguinte, os exércitos e demais grupos de defesa restavam fragilizados, e as consequências dessa debilidade refletiam-se diretamente em toda a sociedade.

Visando reparar as fraquezas decorrentes da pena de Talião e proteger a coletividade, importante instituto conhecido como “composição” foi criado, configurando na possibilidade concedida ao transgressor de satisfazer a ofensa cometida mediante o pagamento de quantia predeterminada, com moeda local, quando a punição equivalente ao dano ocasionado fosse excepcionalmente desaconselhável – dadas as circunstâncias prejudiciais serem sobressalentes aos supostos benefícios da aplicação da pena de Talião.

O jus puniendi [3] também foi exercido por longo período por meio da denominada vingança divina. Acreditava-se que a prática dos atos delituosos representava ofensa direta às divindades sagradas, e que seria possível ser reparada apenas através do sacrifício humano e dos suplícios em sua forma mais atroz. Nesse período, a punição era executada pelos sacerdotes, figuras representativas das entidades divinas, resultando no que ficou conhecido como Direito Penal Teocrático, tendo em vista sua direta relação com as instituições religiosas.

A título de exemplo, os acusados eram submetidos pelos executores representantes de Deus a provas físicas extremamente dolorosas, rituais denominados ordálios [4] ; a resistência significava inocência ante as temidas acusações, à medida que o flagelo e sofrimento eram considerados castigo divino em razão da culpa pelo crime do qual era acusado. Castro Neves (2018, p. 69) explica que “o julgado era forçado a segurar um ferro em brasa. Alguns dias depois, [...] se houvesse marcas da queimadura, consideravam-no culpado. Se sua mão não mostrasse sinais, Deus havia indicado sua inocência”.

Todo processo penal tinha como alvo de punição o corpo dos condenados, que eram diretamente agredidos e torturados através dos suplícios, e não havia qualquer exercício de defesa, sendo esta exclusivamente pautada na resistência física do acusado, e não em análise de conjunto probatório ou devido processo legal.

3.1 SUPLÍCIO - A PENA SOBRE O CORPO DOS CONDENADOS

O suplício imposto diretamente ao corpo dos condenados estendeu-se por longo período, executado em sua forma mais cruel. Como narra Foucault (2009, p. 35), “é fenômeno inexplicável a extensão da imaginação dos homens para a barbárie e a crueldade”.

Apesar da evidente atrocidade das penas aplicadas, o suplício representava significativa parcela punitiva, sendo friamente calculado de acordo com o dano causado pelo infrator, e com o objetivo de suposta reparação.

Ademais, indispensável que a pena de suplício obedecesse a alguns critérios específicos: calculava-se a produção da exata quantidade de sofrimento a ser apreciado –a título de exemplo, basicamente nulo em casos de decapitação; e altíssimos em casos de esquartejamento –, fazia-se a ponderação entre o sofrimento produzido e a conduta delituosa praticada pelo condenado; e, por fim, media-se a função purgatória almejada, com o objetivo de permanecer na memória de todos, como forma de ratificar a justiça alcançada.

Há um código jurídico da dor: a pena, quando é supliciante, não se abate sobre o corpo ao acaso ou em bloco: ela é calculada de acordo com regras detalhadas: números de golpes de açoite, localização do ferrete em brasa, tempo de agonia na fogueira ou na roda (o tribunal decide se é o caso de estrangular o paciente imediatamente, em vez de deixá-lo morrer, e ao fim de quanto tempo esse gesto de piedade deve intervir), tipo de mutilação a impor (mão decepada, lábios ou língua furados). Todos esses diversos elementos multiplicam as penas e se combinam de acordo com os tribunais e os crimes. [...] a memória dos homens, em todo caso, guardará a lembrança da exposição, da roda da tortura ou do sofrimento devidamente constatados. (FOUCAULT, 2009, p. 36).

Não obstante, a tortura como mecanismo de obtenção de provas também fazia parte do Direito Penal à época, transgredindo a pessoa do condenado e estendendo-se às supostas testemunhas, cúmplices, e até mesmo familiares, a fim de se obter a descoberta ou origem dos supostos delitos.

Os interrogatórios tortuosos persistiam por vários dias, de modo que os interrogados permanecessem sem qualquer alimento, resultando em enfraquecimento físico, e, não raramente, em confissões descabidas. Foucault (2009, p. 41) denomina esse procedimento de “suplício da verdade”; e explica que a tortura representa um “jogo judiciário estrito”.

É possível afirmar, portanto, que os meios de punição adotados ao longo da história da humanidade eram procedimentos pormenorizadamente planejados, admitidos sob  a égide da lei e de seus representantes, e  se afirmando na ideia de justiça como reparação de danos causados pelo ato ilícito e no forte autoritarismo do poder punitivo. Segundo Foucault, era “a aplicação da vindita soberana, o ponto sobre o qual se manifesta o poder, a ocasião de afirmar a dissimetria das forças.” (FOUCAULT, 2009, p. 55).

Os suplícios, realizados sempre em praças públicas, para servir de exemplo aos demais, obedeciam rigoroso ritual de execução, incluindo a morte, o banimento, o açoite em público, diversas queimaduras, esquartejamento e tantas outras penas cabíveis conforme a criatividade dos executores; o sofrimento físico tinha maior representatividade e refletia diretamente a gravidade do ato ilícito praticado pelo supliciado.

Todo o processo penal tramitava sob pleno sigilo, tendo apenas a execução da pena o caráter público, considerando seu viés político de demonstração de poder exercido convenientemente pelo governante soberano. O mencionado viés político fazia-se claramente perceptível; a título de exemplo, através da pena aplicada aos denominados regicidas, ou seja, aqueles que cometiam assassinato contra seu rei ou príncipe. A punição destes era a conjunção de todos os tipos de suplícios possíveis em sua extensão mais cruel.

Apesar da forte defesa que os soberanos e executores faziam de que os suplícios buscavam alcançar a justiça e reparar o dano social causado pelo supliciado, o real propósito das penas tortuosas tornou-se evidente com o passar dos anos e de todo o sangue derramado através das penas aplicadas.

A precisão no cumprimento dos rituais, a minuciosa preparação por parte dos carrascos, a impiedosa execução e todas as demais características e componentes inerentes à sua consecução demonstraram que as penas impostas pelos suplícios não tinham por objetivo a pura e simples punição do condenado pelo crime praticado, a fim de garantir a obtenção de justiça.

Os rituais visavam atingir muito além do corpo e da estrutura física do condenado: estendiam-se por dias a fio no intuito de garantir sua total e completa humilhação moral, extrair confissões sem quaisquer indícios de veracidade e, por fim, certificar aos olhos do povo que a alma do supliciado fora plenamente salva através do martírio por ele suportado. “Realiza ao mesmo tempo a ostentação da verdade e do poder; é o ritual do inquérito que termina e da cerimônia onde triunfa o soberano. E ela os une no corpo do supliciado.” (FOUCAULT, 2009, p. 55).

Então, à medida que o corpo continua a virar, os dentes na extremidade do rastelo removem o algodão das feridas, atiram-no ao fosso e o rastelo tem trabalho outra vez. [...] Seja como for exige muito trabalho; ele precisa de seis horas para completá-lo. Mas aí o rastelo o atravessa de lado a lado e o atira no fosso, onde cai de estalo sobre o sangue misturado à água e o algodão. A sentença está então cumprida e nós, eu e o soldado, o enterramos. (KAFKA, 2011, p. 44/45).

A força do jus puniendi conferida aos soberanos, completamente de acordo com suas próprias leis e (i)limitações, transformava os suplícios e demais penas de morte em completa banalidade, incomodando com frequência a própria multidão espectadora.

A história registra casos como furto em pequenos estabelecimentos, arrombamentos, comércio irregular e outros delitos de baixa periculosidade relacionados às difíceis condições sociais da época, sendo punidos desnecessariamente com a forca e decapitação. Essa total desproporção e o desequilíbrio entre crime cometido e pena cominada trouxeram à luz a evidente proximidade do Direito Penal com as questões políticas de poder, e o consequente distanciamento desses atos da verdadeira concepção de justiça.

Destarte, essa conduta desmedida acabou por gerar forte descontentamento popular, levando inúmeros filósofos, pensadores e juristas a manifestarem-se contrariamente à sua manutenção. Consequência disso foi o surgimento do “século das luzes”, o  Iluminismo, período humanitário que buscava combater o atroz Direito Penal vigente. Castro Neves (2018, p. 101) afirma que o Iluminismo “foi um movimento, liderado por intelectuais, no qual se enaltecia a razão. De certa forma, os advogados antecederam esse movimento – e forneceram fundamentos para que ele pudesse florescer”.

O movimento iluminista operou inúmeras críticas e profundas modificações ao Direito Penal, propondo o desenvolvimento de mecanismos disciplinares de mais humanidade e proporcionalidade ante o ato ilícito praticado, em busca de compreender não somente qual seria a melhor e mais justa forma de punir, como também as verdadeiras razões que levaram o delinquente efetivamente a delinquir. Beccaria, considerado como o principal representante do Iluminismo penal, assevera:

Um crime já cometido, para o qual não há remédio, só pode ser punido pela sociedade política para que os outros homens cometam outros semelhantes pela esperança da impunidade. Se é verdade que a maioria dos homens respeita as leis pelo temor ou pela virtude, se é provável que um cidadão prefira segui-las a violá-las, o juiz que ordena a tortura expõe-se constantemente a atormentar inocentes. Direi ainda que é monstruoso e absurdo exigir que um homem seja acusador de si mesmo, e procurar fazer nascer a verdade pelos tormentos, como se essa verdade residisse nos músculos e nas fibras do infeliz! (BECCARIA, 1999, p. 22).

Tais reflexões acerca da suposta justiça por trás dos suplícios desencadearam uma série de questionamentos sobre a necessidade de eliminar a confrontação entre o corpo do condenado e a vingança do soberano pelas mãos do carrasco.

Essa intolerância aos rituais de suplício parte do pressuposto de que a punição, por mais severa que seja, deve preservar ao menos a humanidade do delinquente, de forma que a pena a ele imposta não seja carregada de desprezo e desejo de vingança, mas sim da pretensão de corrigi-lo e principalmente de recuperá-lo.

3.2 INSTITUIÇÃO-PRISÃO: JUSTIÇA PENAL E VIÉS HUMANITÁRIO

O Iluminismo marca, segundo Foucault (2009, p. 72), a “fronteira legítima do poder de punir”, trazendo novos limites ao direito punitivo; o delinquente se torna então objeto de intervenção penal pelas autoridades que buscam não apenas puni-lo pela transgressão cometida, mas também reduzir a criminalidade através da ressocialização e recuperação desse indivíduo, a fim de que ele não sinta vontade ou necessidade de voltar a delinquir.

A concepção de detenção, portanto, decorre desse movimento fundado no progresso de ideias iluministas, em que a abordagem ao corpo do condenado que se dá por meio da educação, do preparo para o trabalho, do amadurecimento espiritual, entre tantos outros aspectos de desenvolvimento pessoal e intelectual, tem a dupla finalidade de (i) puni-lo, através da restrição de sua liberdade, e (ii) recuperá-lo, para que saia do cárcere com uma nova perspectiva de vida.

Como se pode perceber, essa espécie de “reformatório integral”, como define Foucault (2009, p. 217), visa muito além da simples privação jurídica de liberdade do condenado. Foucault explica que o isolamento proporcionado pelo cárcere induz o aprisionado a uma constante reflexão acerca de seus atos; ele se vê obrigado a conviver com o crime por ele praticado. Dessa forma, passa a odiá-lo, é acometido pelo remorso e, consequentemente, sua alma é salva através do arrependimento proporcionado pela solidão oriunda da reclusão.

O trabalho laboral exercido durante o cumprimento da pena também influencia diretamente na ressocialização do aprisionado, visto que a disciplina decorrente da rotina de trabalho, segundo Foucault (2009, p. 229), “requalifica o ladrão em operário dócil”. O labor aproxima o condenado da ideia de submissão à norma, à disciplina, readaptando-o à vida em sociedade em sua forma ideal, e afastando-o da possibilidade de transgredir as leis novamente.

As técnicas penitenciárias partem de uma visão progressista dos delinquentes, primando pela possibilidade de incorporar o delinquente à vida social novamente e não mais por executá-lo da maneira mais atroz possível, sem qualquer possibilidade de arrependimento por suas ações.

Porém, no presente trabalho não cabe analisar a efetividade da instituição-prisão como mecanismo de redução da criminalidade, nem mesmo posicioná-la como a real solução para os crimes praticados em decorrência da vida comunitária.

O ponto a ser ressaltado é a discussão levantada pelos pensadores do “século das luzes” sobre novas formas de se estabelecer justiça e de se limitar o poder exercido de forma exasperada pelos governantes soberanos.

Os filósofos, juristas e advogados envolvidos naquele processo transformador, no que se refere ao Direito Penal, são parte significativa e elementar do caminho percorrido em direção ao Estado Democrático de Direito. Acima de qualquer interesse punitivo ou reparador, passaram a prevalecer os direitos fundamentais à vida, à liberdade, ao devido processo legal, ao pleno exercício do direito da ampla defesa e do contraditório, perpetuados na história do ordenamento jurídico e presentes até os dias atuais em documentos como a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [5] e a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 [6] .

4. O ADVOGADO CRIMINALISTA À LUZ DE SUA FUNÇÃO SOCIAL

Não restam controvérsias quanto a que a palavra é o principal, e mais importante, instrumento de trabalho dos advogados. Mas sua relevância não se restringe somente a esses profissionais: o poder da palavra é o que faz diferirem os seres humanos dos demais seres da natureza, de forma que somente através dela é possível nos identificarmos no tempo-espaço conscientemente, buscando o significado da própria existência.

Através das palavras, transfere-se sentimentos à realidade, atribuindo-lhes valor; do mesmo modo, a palavra proporciona a composição de acordos, a organização social, a evolução científica, o avanço tecnológico, o apaziguamento de conflitos, a educação e, por óbvio, a aplicação do Direito em todas as suas formas.

É ainda sob o bom uso dessa poderosa ferramenta que o advogado exerce suas funções no intento de proteger, a contrário senso, os interesses e direitos legais de outrem. Em seu discurso de convencimento, ele recorre também, vez e sempre, e conforme o conhecimento multidisciplinar adquirido, ao auxílio proveniente de outras áreas – como ciências políticas, sociologia, psicologia e filosofia.

A importância da figura do patrono para o bom desenvolvimento e evolução da sociedade é inegável, considerando sua imprescindível atuação para a garantia de direitos civis, fundamentais e humanos ao longo da história. Porém, dissertar sobre o advogado criminalista requer reconhecimento ainda mais especial. 

O advogado criminalista escolhe a árdua missão de representar os transgressores das normas sociais e jurídicas, geralmente alvos de aversão e repulsa social em decorrência dos delitos por estes praticados. Por inúmeras vezes, o advogado criminalista recebe a mesma inimizade pública em razão da defesa que faz daquele que, ao senso comum, não merece qualquer tipo de apoio. Brilhantemente narra Carnelutti:

A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta: sentar-se sobre o último degrau da escada ao lado do acusado. As pessoas não compreendem aquilo que de resto nem os juristas entendem; e riem, zombam e escarnecem. Não é um mister, que goza da simpatia do público, aquela do Cirineu. As razões, pelas quais a advocacia é objeto, no campo literário e também no campo litúrgico, de uma difundida antipatia, não são outras senão estas. Perfino Münzoni, quando teve que retratar um advogado, perdeu a sua bondade e a Igreja deixou introduzir no hino de Santo Ivo, patrono dos advogados, um verso afrontoso. As coisas mais simples são as mais difíceis de entender. Deixemos claro: a experiência do advogado está sob o signo da humilhação. Ele veste, porém, a toga; ele colabora, entretanto, para a administração da justiça; mas o seu lugar é embaixo; não no alto. Ele divide com o acusado a necessidade de pedir e de ser julgado. Ele está sujeito ao juiz, como está sujeito o acusado. (CARNELUTTI, 2010, p. 27)

A escolha do advogado pela atuação criminal é bastante questionada pela sociedade, que duvida da lisura da própria conduta daquele profissional, estendendo sua desconfiança, não raramente, da vida profissional para a vida pessoal do advogado.

Essa incompreensão se deve principalmente à postura da sociedade perante as condutas delituosas: a fúria e o clamor social não pretendem esquecer-se do ato ilícito cometido, ainda que tenha havido incontestável evolução dos métodos punitivos ao se priorizarem os direitos humanos, o respeito à dignidade da pessoa humana e a possibilidade de ressocialização do acusado.

Nem aqui seja dito, ainda uma vez, contra a realidade que se quer de fato protestar. Basta conhecê-la. A conclusão de havê-la conhecido é esta: as pessoas creem que o processo penal termina com a condenação e não é verdade; as pessoas creem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas creem que o cárcere perpétuo seja a única pena perpétua; e não é verdade. A pena, se não mesmo sempre, nove vezes em dez não termina nunca. Quem em pecado está é perdido. Cristo perdoa, mas os homens não. (CARNELUTTI, 2010, p. 23).

Segundo Carnelutti, o advogado criminalista, portanto, assume o papel protagonista no processo penal, utilizando-se de todos os mecanismos e ferramentas disponíveis para garantir o efetivo exercício de defesa ao acusado, conforme assegurado pela Lei Maior.

Outro aspecto relevante a ser elencado no que se refere à indignação social e que merece destaque é a esperança em obter célere resposta punitiva ao criminoso através do processo penal. Essa caçada em busca de um culpado –que pode não significar, necessariamente, buscar o real culpado, e sim tão somente uma figura à qual se possa atribuir a responsabilidade em questão –confunde-se com a ideia de buscar justiça. Carnelutti (2010, p. 13) bem explora o contumaz anseio por encontrar um culpado ao afirmar que as algemas são, na verdade, o principal símbolo do Direito, ainda mais expressivo do que a própria balança e a espada.

Essa controversa celeridade processual, definida por Aury Lopes Jr. (2008, p. 53) como um “atropelo de direitos e garantias individuais”, é importante desafio para a missão do advogado criminalista, ele que atua visando tempo razoável para o debate, fomentando a paridade de armas e estimulando prudente julgamento em busca da verdade real.

É, portanto, através da atividade praticada pelo advogado criminalista que se estabelece a ponte que une o Direito à Justiça.  Não fosse desse modo, a proteção às garantias legais restaria desamparada. Independentemente de qual seja o delito praticado pelo acusado, a função do advogado, nas palavras de Rui Barbosa (1979, p. 10) “consiste em ser, ao lado do acusado, inocente, ou criminoso, a voz de seus direitos legais”.

Rui Barbosa (1979, p. 10) assevera, outrossim, que cabe ao advogado criminalista não somente combater as injustiças que porventura acometam inocentes, mas também reivindicar “no julgamento dos criminosos, a lealdade às garantias legais, a equidade, a imparcialidade, a humanidade”.

O patrono tem ainda o dever de assumir a defesa criminal do acusado sem considerar sua própria opinião e questões morais quanto à culpa ou inocência do assistido, visto que inexistem causas criminais indignas de defesa [7] . É parte fundamental de seu trabalho utilizar-se de todos os instrumentos possíveis para assegurar que os direitos constitucionais do acusado não sejam violados pelo clamor popular, de ânimos exacerbados, que se refletem na concepção emocional adotada como “justiça” dentro do caso concreto.

A voz do advogado, portanto, deve ecoar mais alto do que a insatisfação pública, em nome do Direito, ainda que não raramente sua defesa seja associada ao crime em si e não aos direitos do criminoso.

O caminho da advocacia é uma das mais nobres escolhas profissionais. Entretanto, ser advogado criminalista requer nada menos do que a coragem em seu significado mais puro: a capacidade de agir não pela ausência de medo, mas sim apesar do medo. É preciso considerar sempre que todos os indivíduos, independentemente da hediondez de suas ações, têm o direito de ser representados por uma figura capacitada e profissional em meio a quaisquer circunstâncias desfavoráveis.

O advogado criminalista, ao predispor-se a defender a figura do acusado mesmo que diante da mais severa denúncia, sobreleva a garantia de que não haverá condenação sem justo julgamento. Atua para que a condenação seja realizada sob a observância da inteligência legislativa e, primordialmente, da tutela fundamental à liberdade.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe, em seu artigo 133, que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Evidente, inclusive constitucionalmente, a importância da figura do advogado como sendo “indispensável à administração da justiça”, porém a profissão representa muito mais.

Ainda que não se tenha aqui a pretensão de exaurir o tema, é preciso acrescentar que o advogado é indispensável também para que a justiça exista de fato. Não há que se falar em construção e consecução do Direito sem a participação da figura que o represente, da mesma forma que não seria possível evoluir sem os desmedidos esforços da figura do professor ante seu propósito de educar.

É justamente nessa perspectiva de priorizar o Direito assegurado a todas as pessoas de forma equânime que se enquadra o conceito de função social da advocacia aqui investigado. Função social que é a responsabilidade perante a todos e comum a todos indistintamente, a despeito da moralidade popular que julga o indivíduo acusado como não digno da defesa que lhe é estabelecida por lei.

Portanto, a função social do advogado criminalista se consagra a partir do momento em que os direitos e garantias fundamentais do acusado são colocados acima de qualquer opinião ou crença pessoal quanto às acepções do que viria a ser justo ou injusto na defesa do acusado; materializa a aplicação do Direito e não apenas da lei em abstrato, atenuando as desigualdades sociais.

O advogado criminalista é o representante máximo do princípio da isonomia no ordenamento jurídico, considerando que luta pelo tratamento homogêneo a todos os indivíduos, independentemente das circunstâncias em que estejam inseridos ou de suas opiniões pessoais quanto à conduta do acusado; e luta principalmente para evitar que a cólera popular – conforme registra a história no enorme montante de sangue derramado nos rituais dos suplícios – atravesse a linha tênue que separa a vingança da justiça.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo buscou analisar a importância da figura do advogado criminalista para assegurar a proteção e garantia dos direitos fundamentais do acusado no Direito Penal. Para tanto, identificou-se, em capítulo preliminar, a gênese da profissão, a partir do desdobramento do Direito nas relações humanas.

Dessa forma, foi possível constatar que os advogados desempenharam papel fundamental na consecução do Estado Democrático de Direito conforme se conhece atualmente; sua ativa participação na defesa dos direitos da comunidade refletiram e desencadearam uma série de revoluções em busca de justiça, igualdade e desenvolvimento social.

Ademais, o estudo buscou aprofundar-se no surgimento do sistema punitivo; apesar das diversas teorias existentes acerca do nascimento da conduta criminal decorrente da transgressão da norma jurídica, não é possível identificar o momento exato do primeiro ato ilícito praticado pelo homem. Dessa forma, a conduta delituosa é enfrentada como característica inerente à vida em comunidade, não sendo possível eliminá-la da sociedade por completo, porquanto faz-se necessário adotar mecanismos que controlem a criminalidade e reduzam os delitos praticados.

Testemunhou-se, ao longo da história, a transição da adoção de penas punitivas por meio do suplício do corpo do transgressor para, posteriormente, a adoção da pena privativa de liberdade. Apesar de essa transição aparentar algo comum, natural da evolução social, esse viés mais humanitário só foi possível por obra de inúmeros pensadores do período Iluminista; entre eles figuravam juristas e advogados em busca de penas mais justas, que possibilitassem não somente o castigo pelo delito cometido pelo infrator, mas também a ressocialização do condenado e uma nova perspectiva de vida fora da criminalidade.

Considerando, por fim, que o advogado criminalista se posta ao lado dos acusados, não raramente responsáveis por crimes bárbaros e hediondos, faz-se clara sua prioridade em garantir a lealdade jurídica e a justiça em todas as suas formas, ainda que o acusado sob seu amparo não seja considerado digno de sua defesa aos olhos da multidão enfurecida, membros da sociedade afetada pela conduta delituosa.

O advogado criminalista não somente supera as barreiras das dificuldades inerentes à profissão, e que atingem toda a classe, como também ergue sua voz em defesa da justiça contra o desejo irracional de vingança, primordialmente por amor ao justo embate.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Congresso Nacional, 1988.

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Servanda, 2010.

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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: o nascimento da prisão. 37. ed. Petrópolis: Vozes, 2009.

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KAFKA, Franz. O veredicto/Na colônia penal. Tradução Modesto Carone. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.

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NEVES, José Roberto de Castro. Como os advogados salvaram o mundo. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2018.

PAULO FILHO, Pedro. A revolução da palavra: uma visão do “homo loquens”. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Siciliano, 1987.

PLUTARCO. Vidas paralelas: Demóstenes e Cícero. Imprensa da Universidade de Coimbra; Centro de Estudos Clássicos e Humanísticos, 2012. Disponível em: <https://digitalis-dsp.uc.pt/jspui/bitstream/10316.2/2405/9/plutarco_vidas_demostenes.pdf?ln=pt-pt>. Acesso em: 12 out. 2018, 19:28:30.

POPPER, Karl R. A lógica da pesquisa científica. 2. ed. São Paulo: Cultrix, 2013.

ROMANINI, M. Crítica de Karl Popper ao problema de indução e suas consequências para o princípio de verificabilidade. Kalagatos, v. 10, n. 20, p. 305-335, 2013.

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SODRÉ, Hélio. História universal da eloquência. Rio de Janeiro: Forense, 1948.

Carla Juliana Viana
Acadêmica de Direito pela Universidade Nove de Julho em São Paulo/SP.
Estagiária de Direito da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
E-mail: carla.cjviana@gmail.com

[1] Utilizar-se-á, no presente estudo, o método hipotético-dedutivo desenvolvido por Karl Popper, a partir de suas críticas ao problema da indução. (POPPER, 2013)

[2] Expressão oriunda do Latim, que significa “última razão” ou “último recurso”, premissa de que a lei penal deve ser aplicada como o último recurso a ser utilizado para intervir na conduta do indivíduo, recorrendo-se a ela somente por extrema necessidade, nos casos em que mera composição não é o suficiente para reparar o dano causado pelo ato ilícito praticado pelo transgressor. (Tradução livre nossa)

[3] Expressão oriunda do Latim, que significa “o direito de punir.” (Tradução livre nossa)

[4] Os ordálios, também conhecidos como “juízo de Deus”, eram provas utilizadas para determinar a culpa ou inocência do acusado submetido à tortura através de elementos da natureza, como a água e o fogo, de forma que os resultados obtidos (queimaduras, afogamentos e demais dilacerações físicas) eram interpretados como a sentença divina. (FOUCAULT, 2009)

[5] A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 5º, um rol de direitos e garantias fundamentais assegurados a todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no País, de forma a nortear os demais institutos presentes no ordenamento jurídico brasileiro.

[6] Adotado pela Organização das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, trata-se de documento de significativo marco histórico, proclamado em período pós-Segunda Guerra Mundial, no intento de estabelecer a proteção universal dos direitos humanos.

[7] O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil prevê, em seu artigo 23 e parágrafo único, a inexistência de causas criminais indignas de defesa, cabendo ao advogado garantir o efetivo exercício de defesa do acusado, bem como o tratamento condizente com a dignidade da pessoa humana.


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