REVISTA LIBERDADES

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CRIME E SOCIEDADE
08
A CONSTITUCIONALIDADE OU NÃO DA IMPLANTAÇÃO DOS TESTES DE INTEGRIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS NO BRASIL
Thais de Nadai Moreira

THE CONSTITUTIONALITY OR NOT OF THE IMPLANTATION OF INTEGRITY TESTS TO PUBLIC SERVANTS IN BRAZIL

RESUMO: Considerando os inúmeros casos de corrupção que têm assolado nosso país, bem como os acalorados debates acerca da constitucionalidade ou não de se implantar os testes de integridade aos servidores públicos brasileiros, o presente estudo analisa se a parte da proposta legislativa denominada “Dez Medidas de Combate à Corrupção” concernente a tais aspectos diverge de alguns princípios fundamentais previstos em nossa Constituição. Para tanto, parte-se da abordagem internacional de tais avaliações de probidade, assim como do histórico que envolveu a ideia de implantá-las em nosso país. Aborda-se, ainda, o destino que os aludidos testes têm tomado no Congresso Nacional e uma possível inconstitucionalidade formal no caso de se aprovar a lei nos moldes em que se encontra na Casa Legislativa bicameral. Aprofundam-se, posteriormente, as questões referentes à compatibilidade das avaliações de probidade mencionadas e aos princípios constitucionalmente previstos da vedação ao uso de provas ilícitas, da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da igualdade e da intimidade.

Palavras-chave: Corrupção. Teste de integridade. Constitucionalidade. Servidores Públicos. Princípios constitucionais.

ABSTRACT: Considering the countless cases of corruption that have plagued our country, as well as the heated debates about the constitutionality or not of implementing integrity tests for Brazilian civil servants, the present study analyzes whether the part of the legislative proposal titled "Ten Measures of Combating Corruption " which provides for such tests would be in collision with some fundamental principles provided for in our Constitution. In order to do so, it is based on the international approach of such probity assessments, as well as the history that involved the idea of ​​implanting them in our country. Also considering the fate that the aforementioned tests have taken in the National Congress and a possible formal unconstitutionality in the case of approving the law as it is in the bicameral Legislative House. It then goes on to elaborate further on the questions regarding the compatibility of the aforementioned probity assessments and the constitutionally foreseen principles of the prohibition of the use of illegal evidence, the dignity of the human person, the presumption of innocence, equality and intimacy.

Keywords:  Corruption. Integrity Test. Constitutionality. Public Servers. Constitutional Principles.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..............………………………………………………………...……06

1 O COMBATE À CORRUPÇÃO NO BRASIL E O SURGIMENTO DO PACOTE DAS DEZ MEDIDAS DE COMBATE À CORRUPÇÃO…………………………………………………………............…..….08

1.1 OBSERVAÇÕES SOBRE O COMBATE À CORRUPÇÃO NO BRASIL…..……08

1.2 CONTEXTO HISTÓRICO DE SURGIMENTO DO PACOTE DAS DEZ MEDIDAS DE COMBATE À CORRUPÇÃO...................................................….…...10

2 O TESTE DE INTEGRIDADE......………..………….…......……..…..…..........…12

2.1 A ORIGEM DOS TESTES DE INTEGRIDADE E SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL….…….……....….….….….…….….......………….….12

2.2 MODO COMO FORA PROPOSTA SUA APLICAÇÃO NO BRASIL…....……...14

2.3 A TRAMITAÇÃO DAS 10 MEDIDAS NO CONGRESSO NACIONAL E O TESTE DE INTEGRIDADE…..................…...........................…......................………16

2.4 TESTE DE INTEGRIDADE NO BRASIL E A POSSÍVEL COLISÃO COM DIREITOS CONSTITUCIONAIS..………..…..…….......………..……..…....…....….19

3 A CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DE TESTES DE INTEGRIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS BRASILEIROS.….…........….20

3.1 OS TESTES DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROIBIÇÃO                       DO USO DE PROVAS ILÍCITAS…..…..…......…...........……..20

3.2 O TESTE DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA….......…....….............................................................…..........................….24

3.3 OS TESTES DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA………...…...…….........…............…...…......…..…..……..….......……..27

3.4 OS TESTES DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE…………..29

3.5 O TESTE DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE…………........….……………………………..….…………………….32

REFERÊNCIAS……………..................…….………….………………….…………37

INTRODUÇÃO

A corrupção não consiste em uma problemática recente, uma vez que sempre pôde ser observada na política, nos atos de governo e na vida social de diferentes povos e culturas da humanidade. Ocorre que, a depender do contexto histórico, econômico e cultural, a corrupção poderá ser em maior ou menor grau [1] .

No Brasil, estima-se que a corrupção tenha um custo médio de 200 bilhões ao ano; nas cifras da corrupção, está o desvio de recursos das áreas mais importantes para a sociedade, como saúde, educação e infraestrutura do país [2] . Apesar de tal fato, indicadores mundiais de governança, do Banco Mundial, demonstram que o Brasil está em segundo lugar na América Latina em relação ao controle da corrupção e em 17º lugar mundial quanto à transparência nos dados públicos, segundo o ranking Open Data Barometer [3] .

Vale ressaltar que tais avanços são resultados de duas grandes ocorrências na política brasileira dos últimos anos, o julgamento do “Mensalão” e a operação Lava-Jato, que geraram uma verdadeira crise ética e revolta na população, desencadeando uma série de medidas e leis, como a lei anticorrupção empresarial, que visa moralizar a política brasileira e a vida pública em geral.

Nesse contexto, surge o Projeto de Lei nº 4850/2016, mais conhecido como Dez Medidas de Combate à Corrupção, elaborado pelo Ministério Público Federal que, com apoio de mais de mil instituições do país como igrejas, universidades e organizações não governamentais, angariou a assinatura de cerca de 2,028 milhões de cidadãos brasileiros [4] .

Saliente-se que, em linhas gerais, as propostas dessas Dez Medidas são baseadas em três pilares: a prevenção dos atos de corrupção, o combate à impunidade e a punição e a recuperação do dinheiro desviado [5] .

O presente trabalho tem por escopo analisar uma das medidas de prevenção dos atos de corrupção previstas nesse projeto de lei: o teste de integridade dos agentes públicos.

Os testes previstos na referida proposta legislativa são, em resumo, simulações de situações em que a honestidade do agente público será testada sem seu conhecimento prévio, ou seja, agentes da corregedoria ou de um órgão similar criarão um contexto fictício em que o funcionário, escolhido de forma aleatória ou dentre aqueles sob suspeita, será tentado a praticar atos de corrupção [6] .

É necessário ressaltar que esse tipo de teste não é uma inovação criada no Brasil, uma vez que é considerado uma medida de combate à corrupção recomendada pelas Nações Unidas e por organismos como a Transparência Internacional, tendo sido inclusive implantado e aplicado em países como Estados Unidos, Austrália e Reino Unido [7] .

Todavia, a possível implantação desses testes em nosso país tem gerado grande controvérsia e discussões acerca de sua compatibilidade ou não com os princípios constitucionais, pois alguns entendem que haveria uma verdadeira violação aos direitos fundamentais, tais como a vedação ao uso de provas ilícitas, a dignidade da pessoa humana, a presunção de inocência, a igualdade e a intimidade.

Dessa forma, convém fazer o seguinte questionamento: a implantação e a aplicação dos testes de integridade no Brasil seriam constitucionais ou inconstitucionais?

1 O COMBATE À CORRUPÇÃO NO BRASIL E O SURGIMENTO DO PACOTE DAS DEZ MEDIDAS DE COMBATE À CORRUPÇÃO

1.1 OBSERVAÇÕES SOBRE O COMBATE À CORRUPÇÃO NO BRASIL

Primeiramente, é importante destacar que a corrupção representa um grave problema para o Estado de Direito; e o enfrentamento a essa prática reúne esforços e energias nacionais e internacionais.

Para a comunidade internacional, os atos de corrupção consistem em verdadeira ameaça não só para o desenvolvimento das populações, mas para a estabilidade e a segurança das instituições sociais e dos valores democráticos como a ética, a justiça e o império da lei [8] .

Ainda que seja uma problemática enfrentada, em menor ou maior grau, em todas as sociedades atuais, a corrupção não é algo recente, pois é mazela que anda praticamente junto com a história da humanidade. A fim de confirmar tal ideia, o professor Flávio Cardoso Pereira chega a mencionar em sua obra Crime organizado e sua infiltração nas instituições governamentais que a corrupção é a segunda mais antiga profissão do mundo [9] .

Contudo, apesar de ser um fenômeno antigo e ainda presente, conceituar corrupção não é tarefa fácil. Tal missão pode envolver diversas áreas de estudo e questões relacionadas à moral, à ética, à legalidade e até mesmo à cultura de um povo. Como afirma Juliano Heinen, o termo pode receber várias definições, a depender do parâmetro utilizado [10] .

O conceito de corrupção a ser adotado para fins deste trabalho é aquele relacionado com um desvio de conduta [11] , ou seja, um comportamento que vai de encontro aos deveres funcionais de um cargo público, a fim de se obter vantagens, ganhos pecuniários ou algum tipo de status oferecido ao corrompido, seus familiares ou amigos. Dessa forma, em outras palavras, o corrupto, dentro da órbita do funcionalismo público, é aquele que se vale de sua posição, cargo ou poder para uma finalidade distante da legítima, a fim de obter alguma vantagem de cunho pessoal [12] .

Quanto a essa questão, no Brasil, embora os servidores públicos gozem de uma série de prerrogativas, tais como estabilidade, salários razoáveis e benefícios previdenciários superiores aos da iniciativa privada, tais regalias, conferidas por lei, não são suficientes para combater ou evitar a corrupção [13] . Em pesquisa realizada em 2011, que tomou como parâmetro uma amostragem de 687 demissões de servidores públicos federais, no período de 1993 a 2005, verificou-se que 64,19% dos funcionários demitidos estavam realmente envolvidos em práticas corruptas [14] .

Deve-se evidenciar que o ordenamento jurídico de nosso país possui inúmeras regras relacionadas ao combate à corrupção. A princípio, notabiliza-se que a Constituição Federal Brasileira de 1988 consagra, de forma expressa, em seu artigo 37, o princípio da moralidade administrativa, fato demonstrativo de que o agir ético, probo e incorruptível deve nortear toda a Administração Pública.

Nesse sentido, existem inúmeras leis infraconstitucionais cujo escopo é prevenir e reprimir tal mazela transfronteiriça, dentre as quais pode-se citar as leis que regem os crimes de responsabilidade praticados pelos chefes do Executivo (Lei 1079/50, Decreto-lei 201/67), a Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar 64/90), Lei de Combate à Improbidade Administrativa (Lei 8429/92), Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010) e Lei Anticorrupção Empresarial (Lei 12.850/13).

Contudo, não obstante a existência de tais regramentos, uma pesquisa realizada a pedido da Transparência Internacional demonstrou que, embora as leis brasileiras sejam adequadas aos padrões internacionais, a aplicação dessas deixa a desejar, de maneira que seria importante conceber e implantar instrumentos que acelerem a responsabilização das partes envolvidas em atos de corrupção [15] .

1.2 CONTEXTO HISTÓRICO DE SURGIMENTO DO PACOTE DAS DEZ MEDIDAS DE COMBATE À CORRUPÇÃO

Conforme supramencionado, embora existam inúmeras figuras legislativas que possuem o intuito de combater a corrupção no Brasil, essas têm se mostrado, de certa forma, pouco eficazes [16] . Tais regramentos já estavam inseridos no ordenamento jurídico pátrio quando houve a deflagração da Operação Lava Jato, a qual descobriu, de acordo com pesquisas realizadas pela Transparência Internacional, o segundo maior caso de corrupção do mundo [17] .

Vale destacar que, apesar de a sociedade brasileira sempre ter suspeitado de que a corrupção estava presente nas mais diversas esferas governamentais, após o julgamento do “Mensalão” e da deflagração da operação Lava-jato, aquela teve a certeza incontestável da teia colossal e sofisticada de corrupção no Brasil.

Nesse contexto, observou-se nos últimos anos o crescimento e o fortalecimento da mobilização social em prol de reformas político-sociais.

Em junho de 2013, por exemplo, houve diversas manifestações populares, denominadas Jornadas de Junho, que, muito embora estivessem inicialmente discutindo a questão do reajuste de tarifas de transportes coletivos [18] , suscitaram um amplo leque de questões, influindo inclusive no comportamento de alguns atores políticos, que passaram a considerar a necessidade de dar importância às demandas por justiça e combate à corrupção reivindicadas por ampla parcela da sociedade [19] . Os legisladores, por exemplo, levando em conta o clamor público, aceleraram a aprovação da Lei Anticorrupção Empresarial, cujo projeto já estava há cerca de 3 anos em trâmite no Congresso Nacional.

A aprovação dessa nova figura legislativa de repressão e inibição das práticas corruptas empresariais no país não foi suficiente, no entanto, para dar fim ao clamor social por medidas mais eficazes e enérgicas de combate à corrupção, o que só foi crescendo nos meses e anos que se seguiram às Jornadas de Junho de 2013, em especial após a crescente divulgação das descobertas promovidas pelo desencadear da Operação Lava-Jato. Esta, que consiste na maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro no Brasil, passou a ser amplamente divulgada pela mídia a partir de 2014, instigando manifestações públicas em prol do combate a todo e qualquer tipo de corrupção.

Nesse contexto, em 2015, um novo movimento social denominado “Vem para a rua” ganhou força. Os brasileiros demonstraram, em especial após as informações levantadas com as referidas operações, toda a sua aversão às articulações políticas e à corrupção no Brasil. Em 16 de agosto do ano citado, os protestos foram encampados por uma novidade: a coleta de assinaturas para as denominadas “10 Medidas Contra a Corrupção”, propostas pelo Ministério Público Federal, com o objetivo de aprimorar o combate à corrupção [20] .

A proposição obteve milhares de assinaturas e foi entregue em 20 de março de 2016 ao Congresso Nacional. No entanto, como seria necessária a checagem de cada uma das assinaturas para que se tornasse um projeto de lei popular, o documento acabou sendo apresentado pelo deputado Mendes Thame e, posteriormente [21] , consolidado no projeto de lei 4850/2016 [22] , que ainda está em tramitação e cujos pontos têm gerado muita polêmica e controvérsia.

As propostas dessas dez medidas podem ser resumidas em [23] :

1. Prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação.

2. Criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos.

3. Aumento das penas e classificação de crime hediondo para corrupção de altos valores.

4. Aumento da eficiência da justiça em relação aos recursos no processo penal.

5. Celeridade nas ações de improbidade administrativa.

6. Reforma do sistema de prescrição penal.

7. Ajuste das nulidades penais.

8. Responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa dois.

9. Prisão preventiva para evitar a dissipação do dinheiro público.

10. Recuperação do lucro desviado do crime.

Destaca-se que, no âmbito da primeira medida de combate à corrupção, surge o denominado teste de integridade dos servidores públicos, que terá sua constitucionalidade como objeto de análise no presente trabalho.

2 O TESTE DE INTEGRIDADE

2.1 A ORIGEM DOS TESTES DE INTEGRIDADE E SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL

Os testes de integridade fazem parte de um conjunto de técnicas e fórmulas incentivadas pela Transparência Internacional e pela Organização das Nações Unidas a fim de se combater a corrupção.

Em documentos internacionais, tais como o Guia Técnico das Nações Unidas de Combate à Corrupção, é possível observar que os testes de integridade são vistos como um método eficaz para prevenir e desincentivar a prática corrupta. Eles são realizados por meio da criação de uma situação em que é oportunizada a um funcionário público a possibilidade de se envolver em crimes ou de se comportar de forma ímproba [24] .

Essas avaliações são comumente aplicadas nos Estados Unidos, no Reino Unido e na Austrália. Nesses países, os testes são realizados não por meio de um suborno a ser oferecido por um policial infiltrado, mas sim pela geração de um contexto em que o funcionário é tentado a cometer um ato imoral em uma situação de oportunidade criminal criada. Uma das características desses testes é que, ao funcionário testado, não é oferecida uma vantagem extraordinária, mas sim algo proporcional às funções regularmente desempenhadas pelo agente público [25] .

Essas experiências são realizadas nos Estados Unidos desde a década de 1970; e se caracterizavam tradicionalmente por um cenário em que um cidadão entregava uma carteira perdida, com dinheiro e informações pessoais do suposto dono, a um policial e, a partir daquele momento, observava-se se tal oficial iria entregar o objeto na delegacia ou simplesmente se apoderar do dinheiro [26] .

Em Nova Iorque, por exemplo, desde 1994, o departamento de polícia conduziu um programa muito específico de teste de integridade. Nesse projeto, eram criadas situações baseadas em cenários comuns de corrupção, como o roubo de dinheiro de um traficante de rua, a fim de se testar a integridade dos oficiais nova-iorquinos. Os testes eram cuidadosamente gravados por meio de vigilância eletrônica de áudio e vídeo, bem como por meio da colocação de numerosas “testemunhas” perto da cena. Os policiais sabiam da existência de tais testes e tinham consciência de que de tempos em tempos poderiam ser submetidos a eles [27] .

Enquanto algumas dessas avaliações eram dirigidas a funcionários específicos, suspeitos de corrupção e denunciados por cidadãos, criminosos e policiais, outras eram aplicadas a oficiais selecionados aleatoriamente, com base no fato de estarem envolvidos em trabalhos com maior suscetibilidade à prática de corrupção [28] .

Em Nova Iorque, anualmente, cerca de 1500 oficiais eram testados e a média de servidores sob as quais recaíam suspeitas e que falharam era de cerca de 20%; já aqueles que foram testados aleatoriamente eram de cerca de 1% [29] .

No Reino Unido, desde 1998, sob a denominação de Quality Assurance Check, adotou-se o mesmo mecanismo simulatório a fim de se fiscalizar as atividades desenvolvidas pelos policiais de Londres. Na Austrália, a partir das recomendações do Parliamentary Joint Committee on the Australian Commission for Law Enforcement Integrity, também foram introduzidos, desde 2012, os testes aos agentes da polícia [30] .

Em Hong Kong, também foram aplicadas tais experiências, mas essas não ficaram restritas apenas ao âmbito policial, ao contrário das outras localidades supramencionadas [31] .

2.2 MODO COMO FOI PROPOSTA SUA APLICAÇÃO NO BRASIL

Os testes de integridade, previstos no artigo 3º da proposta das “10 Medidas de Combate à Corrupção”, consistem em simulações de situações em que a honestidade do agente público é testada, por meio de agentes da corregedoria ou de órgãos similares que criam um contexto fictício em que o funcionário será tentado a se corromper [32] ; o objetivo é testar sua conduta moral e sua predisposição para cometer ilícitos contra a Administração Pública. Utiliza-se, para tanto, uma verdadeira oportunidade disfarçada para a prática de um ilícito, a fim de se aferir se existe, por parte do agente avaliado, uma predisposição ao cometimento do ato ímprobo [33] .

Vale observar a justificativa do anteprojeto no concernente ao teste de integridade: o objetivo central do teste de integridade é criar, preventivamente, a percepção de que todo o trabalho do agente público está sujeito a escrutínio e que, a qualquer momento, a atividade pode estar sendo objeto de análise, inclusive sob o ponto de vista de honestidade. A realização do teste não parte da premissa da desconfiança sobre os servidores em geral, mas sim da noção de que todo agente público tem um dever de transparência e accountability, sendo natural o exame de sua atividade [34] .

Conforme artigo 2º da referida proposta, os destinatários das simulações podem ser escolhidos de forma aleatória ou não, a depender da existência de alguma suspeita prévia sobre funcionário. Prevê ainda que o referido teste poderá ser gravado e que a ele serão aplicadas, no que couber, as normas previstas na Lei Anticorrupção.

Ademais, os resultados dessa avaliação, que será obrigatória para os policiais e facultativa para os demais entes da administração, poderão ser utilizados para instruir processos administrativos, cíveis e criminais.

Deve-se ressaltar que tais atos simulatórios não podem criar, para o agente público testado, uma oportunidade de vantagem desarrazoada, uma vez que o desrespeito à proporcionalidade seria um verdadeiro incentivo para a prática da corrupção e, portanto, desaconselhável por parte das Nações Unidas. A fim de exemplificação, não se poderia realizar um teste cujo escopo fosse oferecer a um agente de trânsito milhares de reais a fim de que ele deixasse de aplicar uma multa de trânsito por estacionamento irregular [35] .

Tal anteprojeto de lei prevê também que os resultados dos testes simulatórios serão divulgados anualmente, sem, contudo, revelar quem foram os agentes públicos testados e qual foi o desempenho desses. Além disso, prevê que a documentação referente aos atos de simulação será armazenada pelo prazo de 5 anos e que, durante a aplicação, a administração pública poderá efetuar gravações audiovisuais ou registrar, por qualquer outro método, o que ocorre nas repartições públicas ou nas viaturas e nos carros oficiais, desde que seja respeitado o direito à intimidade [36] .

2.3 A TRAMITAÇÃO DAS 10 MEDIDAS NO CONGRESSO NACIONAL E O TESTE DE INTEGRIDADE.

Primeiramente, deve-se ressaltar que o pacote das dez medidas de combate à corrupção, apesar de ter atingido o quórum necessário para tramitar como um projeto de iniciativa popular, foi apresentado pelo deputado Antônio Carlos Mendes Thame, pois houve dificuldade de checagem das informações de cada assinatura.

É preciso ressaltar também que, embora os testes de integridade tenham recebido incentivos dos organismos internacionais, bem como tenham logrado êxito e, comprovadamente, bons resultados nos países em que foram aplicados, essas avaliações têm sido alvo de diversas discussões e críticas no Brasil.

Com o objetivo de amenizar tais polêmicas, o relator do projeto de lei que trata da implantação das aludidas avaliações, o deputado Onyx Lorenzoni, em terceira versão de seu parecer à proposta legislativa, decidiu modificar os testes, retirando a possibilidade de que sua aplicação pudesse acarretar consequências penais aos agentes testados. Ademais, acresceu que as avaliações só poderiam ser aplicadas após treinamento dos servidores públicos [37] .

Não obstante tais alterações, em 24 de novembro de 2016, a comissão especial da Câmara que analisava o programa de integridade decidiu, por 16 votos a 12, retirá-lo, integralmente, do pacote anticorrupção [38] .

A votação das chamadas Dez Medidas, das quais o teste de integridade já não fazia mais parte, ocorreu na madrugada de 30 de novembro de 2016, ocasião em que o projeto proposto pelo Ministério Público Federal fora totalmente desfigurado, o que acabou por ensejar a impetração de mandado de segurança pelo deputado Eduardo Bolsonaro [39] .

Ao analisar esse mandamus, o Supremo Tribunal Federal verificou uma “multiplicidade de vícios” [40] . Segundo o Ministro Luiz Fux, relator do referido write, o Projeto de Lei 4850/2016, por ser de iniciativa popular, deveria ter seguido um trâmite diferenciado e não poderia ter sido apropriado pelos parlamentares. Ademais, ressaltou que, segundo o regimento da Câmara dos Deputados, um projeto popular deve ser debatido em sua essência, evitando-se emendas e substitutivos que desfigurem a proposta original, pois ao fazer isso, os parlamentares simulam apoio público a um texto distinto ao subscrito pelos eleitores. Segundo o relator, no caso em questão, uma emenda do Plenário acabou desfigurando o projeto ao incluir tópicos referentes a crimes de abuso de autoridade por parte dos magistrados e membros do Ministério Público, além de dispor sobre a responsabilidade de quem ajuíza ação civil pública e de improbidade administrativa temerárias, de má-fé ou com o objetivo de promoção pessoal e perseguição política [41] .

Assim, com base em tais argumentos, em dezembro de 2016, o ministro Luiz Fux suspendeu a tramitação do referido projeto de lei e anulou todas as fases por ele percorridas, inclusive no concernente às diversas alterações promovidas pelos deputados até a votação final na Câmara [42] , determinando assim que o projeto seguisse o trâmite específico das propostas populares [43] .

Após um acordo firmado entre o supramencionado ministro e o presidente da Câmara na época, Rodrigo Maia, em que se pactuou realização da recontagem dos votos dados pela população, a fim de que o projeto tramitasse segundo o rito de iniciativa popular, o processo judicial foi extinto [44] .

Assim, depois de realizada a referida contagem das assinaturas, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados validou como sendo de iniciativa popular o projeto de lei que trata das Dez Medidas de Combate à Corrupção, encaminhando-o para o presidente da Câmara dos deputados, Rodrigo Maia [45] , o qual, por sua vez, desobedecendo às determinações judiciais, conduziu o projeto diretamente ao Senado, sem que novamente houvesse votação [46] .

O que se observa, portanto, é a existência de flagrante ilegalidade na tramitação do projeto de lei, uma vez que, após o ministro Luiz Fux anular todos os atos camerais e determinar que o projeto retornasse à Câmara dos Deputados, para ser analisado tal como proposto pelo Ministério Público Federal e conforme a ritualística própria dos procedimentos dos projetos de iniciativa popular, a proposta legal de Combate à Corrupção não poderia ter sido encaminhada diretamente ao Senado.

Pelo exposto, observa-se que, embora o teste de integridade tenha sido expurgado do Pacote Anticorrupção, o debate quanto a ele não se esvaziou. O projeto, que ainda tramita no Congresso Nacional, embora tenha recebido a denominação de “projeto de iniciativa popular”, não tem respeitado a ritualística própria, tornando ilegais todos os atos praticados pela Câmara dos Deputados, inclusive a exclusão do teste de integridade. Isso nos leva a afirmar que, caso essa proposta de combate à corrupção seja votada e aprovada pelo Senado, haverá aprovação de uma lei fadada à inconstitucionalidade formal, por conta da inobservância dos procedimentos prescritos para o seu ingresso no ordenamento jurídico.

2.4 TESTE DE INTEGRIDADE NO BRASIL E A POSSÍVEL COLISÃO COM DIREITOS CONSTITUCIONAIS

Além das já mencionadas controvérsias que envolvem a tramitação do projeto de lei intitulado de “Dez Medidas de Combate à Corrupção”, existe uma série de críticas e discussões referentes à moralidade e à constitucionalidade da aplicação dos testes de integridade aos servidores públicos brasileiros.

Em relação ao primeiro ponto, a maior parte das discussões pode ser traduzida pela dificuldade de alguns estudiosos do tema em compatibilizar as avaliações com a ética, a moral e a boa-fé exigidas de um Estado que se pretenda Democrático de Direito. Nesse sentido, Antônio Carlos Alencar Carvalho, em um artigo escrito sobre o tema, chega a caracterizar os testes de integridade como desleais, traiçoeiros, vis, medievais e contraditórios, uma vez que, em prol da busca pela moralidade, o Estado estaria apelando para a própria falta dela. [47"> Na mesma toada, há quem afirme que a implantação desse mecanismo de combate à corrupção geraria punições pela personalidade do agente, de maneira que estariam sendo implantadas técnicas dos primórdios do Direito Penal e da Escola Positiva da Criminologia (método Lombrosiano) [48] .

No que tange à constitucionalidade dos testes, a grande discussão gira em torno do fato de que estes supostamente colidem com diversos direitos e princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana, a intimidade, a moralidade administrativa e a vedação à produção de provas ilícitas. É necessário ressaltar que essa presumida colisão dos testes com as regras constitucionalmente previstas é inclusive o sustentáculo argumentativo utilizado não só por doutrinadores e estudiosos do tema, mas também pelos deputados brasileiros que votaram pela eliminação dos denominados mecanismos do anteprojeto das “Dez Medidas de Combate à Corrupção”. Quanto a essa temática, a própria Organização das Nações Unidas, ao mesmo tempo em que reconheceu serem os testes de integridade instrumentos extremamente efetivos ao combate da corrupção [49] , admitiu que sobre eles paira grande controvérsia [50] .

A fim de exemplificar a polêmica, acentua-se que, em estudo feito pelo Núcleo da Consultoria Legislativa do Congresso Nacional, foram apontados cerca de três custos que poderão ser gerados pela implantação dos testes de integridade no Brasil, sendo o primeiro de ordem moral, o segundo de cunho jurídico (inconstitucionalidade) e o terceiro de caráter financeiro [51] . O presente trabalho tem o escopo de discutir a viabilidade jurídica da implantação das avaliações.

Quanto ao viés jurídico dos testes, deve-se acentuar que as Nações Unidas advertem que para a adoção dos testes de integridade, os Estados devem primeiramente se ater à sua compatibilidade em face do ordenamento jurídico interno [52] .

Dito isso, passa-se a discutir aqui se a implantação dos testes de integridade seria, de fato, uma forma de vulnerar direitos fundamentais ou, ao contrário, consistiria em um mecanismo legal, viável e eficaz de combate à corrupção, mas cujas críticas advêm, em verdade, de um certo temor de eventual submissão aos testes.

3 A CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DE TESTES DE INTEGRIDADE AOS SERVIDORES PÚBLICOS BRASILEIROS

3.1 OS TESTES DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROIBIÇÃO DO USO DE PROVAS ILÍCITAS

Primeiramente, urge ressaltar que um dos pontos de grande controvérsia acerca da viabilidade da aplicação dos testes de integridade no Brasil relaciona-se com o fato de tal avaliação, ao pretender simular situações fictícias para testar se o agente público irá se corromper, estar, na verdade, criando um verdadeiro flagrante preparado, que resultaria em prova ilícita.

Com o objetivo de debater tal problemática, deve-se preliminarmente destacar o conceito do princípio da vedação do uso de provas ilícitas, expressamente consagrado no artigo 5º, LVI [53] da Constituição Federal brasileira de 1988.

Tal preceito normativo consiste na inadmissibilidade do uso, nos processos cíveis, penais e administrativos, de meios probatórios contrários aos requisitos formais e materiais de validade presentes nas normas jurídicas de nosso ordenamento [54] .

Quanto a esse tema, vale acentuar o que preleciona Fernando da Costa Tourinho Filho, segundo o qual todos os meios probatórios obtidos ilicitamente, seja em afronta ao texto constitucional, seja em desrespeito ao direito material ou processual, não podem ser admitidos em juízo [55] . Frisem-se ainda as palavras de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer, para quem a prova ilícita é aquela que é obtida, produzida, introduzida ou valorada de modo contrário a uma previsão legal [56] :

A prova ilícita significa, então, a prova obtida, produzida, introduzida ou valorada de modo contrário à determinada ou específica previsão legal. A ilicitude que acabamos de mencionar surgiria nas fases essenciais do aparecimento da prova no processo penal, a saber: a) a da sua obtenção; b) a da sua produção; c) a da sua introdução no processo; e, por fim, d) a da sua valoração pelo juiz da causa [57] .

Nesse sentido, dentro da temática da ilicitude probatória, sobreleva-se que o Supremo Tribunal Federal considera o flagrante preparado, ao menos em relação aos ilícitos penais, como uma prova ilícita, entendimento pacificado desde 1963, com a edição da súmula 145 do referido tribunal [58] .

Diante de tal entendimento jurisprudencial, há grande probabilidade de que, caso aplicados à esfera criminal, tais testes sejam declarados inconstitucionais. A maior parte da doutrina e dos críticos das “Dez Medidas de Combate à Corrupção” considera, de fato, que essas avaliações seriam flagrantes preparados e, portanto, provas ilícitas e inutilizáveis no processo penal.

Destaca-se inclusive que o entendimento majoritário sobre a suposta violação à aludida súmula levou à alteração do teor dos testes de integridade pelo deputado relator Onyx Lorenzoni, que, em terceiro relatório ao projeto de lei 4850/2016, retirou os efeitos penais das simulações de integridade, mantendo apenas seus efeitos administrativos [59] .

Contudo, apesar de corroborarmos com o entendimento de que seria ilícita a utilização dos testes de probidade para fins de criminalização do agente avaliado, não se pode afirmar o mesmo no que concerne à aplicação de sanções administrativas, cujas penalizações seriam, por exemplo, a demissão do funcionário ímprobo.

No julgamento do Habeas Corpus de número 40.289, que deu ensejo à criação da Súmula 145 da Suprema Corte [60] , ficou consignado que, embora no caso em subsunção não tenha ocorrido crime, teria havido fato suficiente para a demissão administrativa do acusado [61] . O aludido write, julgado em 1963, teve por base um caso muito semelhante ao que hoje seria um teste de integridade.

No caso subsumido à época, foi informado à polícia que um funcionário público solicitava suborno a fim de relevar multas de diversas panificadoras. Uma das vítimas, com apoio das autoridades policiais, fingiu aceitar pagar a propina, e quando foi realizada a entrega do envelope com o dinheiro, a polícia prendeu o servidor público pelo crime tipificado no artigo 317 do Código Penal [62] . Contudo, no julgamento desse write, a Corte Suprema decidiu, por unanimidade, que tal fato consistiu um verdadeiro flagrante preparado, tendo em vista que a vítima teria instigado o crime ao ter fingido ceder à solicitação do réu. Embora a Corte tenha afastado a tipificação da conduta do funcionário como um ilícito penal, entendeu que cabiam sanções administrativas ao servidor governamental que havia solicitado dinheiro em troca da não prática de seu dever funcional. Vejamos uma parte do voto do Habeas Corpus supracitado:

É lamentável que um fato como esse aconteça com um consultor jurídico de uma repartição do Governo, fato realmente grave e que enseja processo administrativo para demissão do acusado se comprovado. Mas, ao que parece não há crime, no caso de que se trata. Há ilícito administrativo, não crime, porque não há pericolo corso de que fala Mansini. Com efeito, não haveria possibilidade de o acusado se tornar mesmo vítima. A nossa jurisprudência tem decidido pela inexistência de crime em caso de flagrante preparado [63] .

No mesmo sentido, deve-se ressaltar que, em um julgado mais recente (2006), Mandado de Segurança de número 22.373, de relatoria da ex-ministra Ellen Gracie, decidiu-se que o conteúdo da Súmula 145 não teria aplicação aos processos administrativos disciplinares, conforme observa-se na ementa:

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. DEMISSÃO. FLAGRANTE PREPARADO. 1. O Plenário desta Corte, quando do julgamento do MS 23.442, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.02.2002, entendeu que a alegação de flagrante preparado é própria de ação penal e que não tem pertinência na instância administrativa[...] [64] .

Esse último julgado era um caso em que a Polícia Federal teria sido informada de que um auditor fiscal do Tesouro Nacional teria exigido dinheiro para deixar de autuar uma empresa de ótica por descumprimento de obrigação tributária. Assim, no dia da visita do fiscal à empresa, a polícia efetuou a prisão do servidor [65] .

O caso relatado acima, para o qual não se aplicou a súmula 145 do STF, se aproximaria, guardadas as devidas proporções, do que serão os chamados testes de integridade. No referido julgado, a defesa do impetrante tentou utilizar o entendimento sumular a fim de se eximir da responsabilização administrativa. Contudo, tal tese não foi aceita pela Corte Suprema, uma vez que a alegação de flagrante preparado e crime impossível seriam defesas capazes de eximir a responsabilização na esfera penal, mas não na civil ou administrativa, tendo em vista serem autônomas e independentes entre si [66] .

Pela leitura dos julgados acima, conclui-se que a crítica mais assídua aos testes de integridade, como a de que seriam um flagrante preparado e violariam, por conseguinte, a súmula 145 da Corte Suprema, não se sustenta quando limitamos a aplicação de tais exames apenas a punições no âmbito administrativo.

Nessa linha de pensamento, vale transcrever as palavras de Bruno Calabrich em seu artigo Teste de integridade: aplicação, críticas e constitucionalidade:

O entendimento baseado na súmula 145 do STF, segundo o qual o teste de integridade caracteriza um flagrante forjado, ou um crime impossível por obra do agente provocador, pode ser fundamento suficiente para obstar o uso do teste de integridade para a punição criminal da própria conduta praticada na simulação; para outras esferas (cível e administrativa, e mesmo para a investigação de crimes distintos), esse óbice não há [67] .

Dessa forma, fica evidente que a discussão envolvendo flagrante preparado, provas ilícitas e, por consequência, a inconstitucionalidade dos testes de integridade se esvazia quando sua aplicação é limitada ao sancionamento na esfera administrativa.

3.2 O TESTE DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Primeiramente, deve-se destacar que a dignidade humana é um direito fundamental de todo indivíduo, em qualquer circunstância e fase da sua vida, inclusive quando este atua na qualidade de servidor público.

Quanto à conceituação desse princípio, preleciona Alexandre de Moraes:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos [68] .

Uma das críticas recebidas pelo teste de integridade se relaciona com sua suposta afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Para alguns, o exame acabaria por cultivar, no agente testado, um certo “estado de tensão permanente” e, ainda, de “presunção constante da sua desonestidade” [69] .

Corroborando com tal crítica, o professor José dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, chegou a comparar tais testes a métodos medievais de autoincriminação e de verdadeira instrumentalização do servidor público:

A proposta fere de morte o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1º, III, da Constituição... De fato, adotar o regime do “teste de integridade” é converter o agente provocado em instrumento a serviço do Estado, carreando-lhe os ônus que caberiam a este. Na verdade, não cabe ao Estado perscrutar a intenção, remota ou imediata, do agente, mas, ao contrário, deve ser-lhe exigido que reúna os elementos necessários à comprovação de que o agente cometeu efetivamente o ato de improbidade, e não instar o indivíduo à autoincriminação. Afinal, como bem consigna Cretella Junior sobre a dignidade da pessoa humana, deve ser “repelido, como aviltante e merecedor de combate, qualquer tipo de comportamento que atente contra esse apanágio do homem”. Fica, pois, flagrante a inconstitucionalidade desse método medieval [70] .

Entretanto, segundo Bruno Calbrich, a maior parte dos funcionários públicos é honesta, e, para estes, a possibilidade de ser submetido a um teste de integridade não lhes soará como um fardo, uma vez que têm a plena convicção de que não irão se corromper [71] :

A imensa maioria dos funcionários públicos é honesta. Para um funcionário honesto, o ônus de poder ser submetido a um teste de integridade não soará pesado. Para um funcionário desonesto, propenso a praticar ilícitos administrativos e criminais, o teste de integridade será nada mais que um risco – um novo risco, que hoje simplesmente não existe para ele. Se a mera possibilidade de que lhe seja aplicado um teste de integridade submete o funcionário desonesto a um “estado permanente de tensão”, que assim o seja! Tanto melhor para a sociedade e para o Estado que um agente público predisposto a praticar um ilícito conviva com o risco de ser fiscalizado num teste de integridade. Não é dever do Estado proteger o interesse de um funcionário corrupto de praticar um ilícito, não é dever do Estado tutelar seu interesse de “não ser pego”. Um interesse particular não tutelado pela ordem jurídica não passa disso, um interesse. Ninguém tem direito à impunidade [72] .

Ademais, pode-se afirmar que os testes de integridade, se implantados, estariam para o princípio da moralidade administrativa assim como as avaliações periódicas de desempenho estão para o princípio da eficiência, ambos dispostos no artigo 37 de nossa Constituição e corolários do agir da Administração Pública [73] . Os testes não são considerados afrontosos à dignidade da pessoa humana por “presumirem a ineficiência do agente público” ou criarem um certo “estado de tensão permanente” nos servidores, que precisam cumprir certas metas para adquirirem a estabilidade e, após alcançá-la, não serem exonerados de seus cargos por não cumprirem as metas de eficiência.

Conclui-se, então, que os testes de integridade constituem um método de fiscalizar a moralidade do funcionário público e, de certa forma, garantir a concreção desse princípio constitucional, combatendo, assim, a corrupção.

A fiscalização, que já se faz por meio de avaliações periódicas de desempenho do servidor, através das corregedorias e dos tribunais de contas, não parte da presunção de que os servidores possuem predisposição à má atuação, nem tampouco são capazes de incutir um clima de tensão no serviço público.­

3.3 OS TESTES DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Uma das críticas formuladas ao teste de integridade se refere ao fato de que supostamente sua aplicação no âmbito da administração pública fulminaria o princípio da presunção de inocência, pois acabaria por condenar um servidor público em virtude de sua predisposição a cometer crimes [74] .

Antes de adentrar em tal discussão, é necessário salientar que a aplicação das avaliações de probidade deve se limitar ao seu propósito administrativo, pois, de fato, na esfera penal, tais testes se enquadrariam no conceito de flagrante preparado, o que culminaria na ilicitude da prova e em sua inconstitucionalidade.

A partir dessa observação, passa-se a discutir se os testes de integridade, caso aplicados, violariam o princípio da presunção de inocência, a qual não se limita apenas ao processamento penal, mas abrange os processos como um todo.

O princípio da presunção de inocência está expresso no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, e prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória [75] . Contudo, apesar da menção expressa ao processo penal, tal norma também se aplica aos procedimentos administrativos.

No processo administrativo disciplinar, o ônus da prova cabe à administração pública, uma vez que a presunção de inocência milita a favor do servidor público. Conforme preleciona Mauro Roberto Gomes de Mattos, a fim de respeitar tal regra principiológica, a comissão disciplinar deverá verificar três aspectos, quais sejam: provas obtidas licitamente, que se observe o devido processo legal e que as provas sejam suficientes para elucidar os fatos apurados [76] .

Quanto a essa temática, os testes de integridade não violam o princípio da presunção de inocência, pois, como visto, não há proibição de flagrante preparado em âmbito administrativo, de modo que as provas obtidas a partir dos testes de integridade são consideradas lícitas pelo Supremo Tribunal. Assim, desde que o processo disciplinar respeite o contraditório e a ampla defesa, como também colha, por meio dos testes de integridade, material suficiente e contundente para embasar os fatos, não há de se falar em violação à presunção de inocência.

Assim, partindo-se dos citados alicerces do princípio da presunção de não culpabilidade, sobreleva-se a total ilogicidade de se afirmar que as avaliações de integridade, apenas por serem aplicadas, estejam presumindo a culpabilidade do agente testado.

Ademais, enquanto o princípio da presunção de inocência é uma garantia processual, os testes de integridade são um instituto extraprocessual e incapazes, portanto, de gerar, por sua simples aplicação, a deflagração de um processo.

O fato de tais avaliações poderem ser aplicadas aleatoriamente [77] , a qualquer servidor, já é um demonstrativo da total dissonância entre o teste e a presunção de culpabilidade do testado.

Por fim, e em consonância com o que foi dito, citamos as palavras do procurador da República Hélio Telho, do Núcleo de Combate à Corrupção da Procuradoria da República em Goiás: “Foi dito aqui que o teste fere a presunção de inocência. Mas o teste não presume culpa. Ele é uma ferramenta de prevenção e de detecção de maçãs podres [78] .

3.4 OS TESTES DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE.

Um ponto do teste de integridade que vem sendo muito criticado refere-se ao fato de, no anteprojeto de lei, constar que a Administração Pública poderá – e os órgãos policiais deverão – submeter seus agentes públicos aos exames [79] .

Em nota técnica, a Federação Nacional de Policiais Federais (Fenapef) demonstrou grande repúdio à obrigatoriedade de as avaliações de probidade serem aplicadas somente aos policiais, afirmando que, se aprovada, além de discriminatória, tal prescrição seria uma verdadeira afronta ao princípio da igualdade previsto no artigo 5º da nossa Constituição Federal. A fim de melhor explanação, vale citar os argumentos apresentados pela Fenapef:

Vê-se que o projeto de lei impõe obrigatoriedade do teste de integridade somente para policiais, motivo pelo qual a medida é plenamente repudiada pela Fenapef por criar uma discriminação para os agentes públicos policiais em relação aos demais, ferindo o princípio da igualdade, cláusula pétrea assegurada no art. 5º da Constituição Federal que dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza[...] [80] .

Contudo, tal compreensão não se sustenta, pois a atividade desempenhada pelos policiais não se iguala à dos demais servidores públicos da administração em geral, de maneira que o tratamento diferenciado acaba sendo medida que se impõe.

Nesse ponto, havendo diferenças entre os agentes policiais e os demais servidores públicos, o tratamento díspar é medida que se impõe a fim de se garantir a própria não vulneração do princípio da igualdade, que, em sua vertente material, engloba tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Quanto a essa temática, qual seja, a de que o princípio da igualdade engloba o tratamento legal diferenciado àqueles que não são iguais, mostra-se de suma importância transcrever as palavras prelecionadas na obra de Canotilho:

[...]O princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio; ou seja, proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objetivo constitucionalmente relevantes. Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação: ou seja, as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjetivas [...] [81] .

Os policiais desempenham atividades totalmente diferenciadas dos demais agentes públicos. Aqueles, com o escopo de proteger a incolumidade física e o patrimônio social, além de possuírem a prerrogativa de confrontar fisicamente os agentes que se opõem à harmonia social, inclusive, com uso de força letal, acabam, no cumprimento de seus deveres, ficando em contato permanente com a criminalidade. Por essa última razão, que é potencializada pelos baixos salários, insatisfação com suas carreiras e medo de represálias, os agentes da polícia acabam estando mais suscetíveis a propostas de subornos e de associação com o crime [82] .

Uma pesquisa realizada pela Transparência Internacional evidenciou que a polícia é vista como uma das instituições mais corruptas do mundo, sendo que, no Brasil, 62% dos entrevistados coadunaram com tal afirmação. Para melhor evidenciar as peculiaridades da atividade policial, a Anistia Internacional divulgou, em 2015, relatórios sobre o uso abusivo da força e violação dos direitos humanos praticados, por exemplo, pela polícia do Rio de Janeiro [83] .

Diante do exposto, fica evidente o quão especiais são as atividades desempenhadas pelos policiais; por estarem mais suscetíveis a desvios e possuírem maiores poderes coercitivos, demandam tratamento diferenciado em relação aos outros servidores públicos.

Conforme proclama o procurador Aquino Filho, sendo insuficientes as formas ordinárias para conter os desvios da atividade policial, faz-se necessário um controle adicional [84] , [85] ; controle que, de acordo com este trabalho, pode ser os testes de integridade.

O que se conclui é que tratar os agentes da polícia de forma desigual, impondo-lhes a obrigatoriedade de se submeterem às avaliações de probidade, não pode ser considerado como afrontoso ao princípio da igualdade previsto em nossa Carta Magna, uma vez que, em verdade, consiste em forma de garantir o máximo cumprimento dessa norma principiológica, que constitui arquétipo de um Estado que se pretenda democrático.

3.5 O TESTE DE INTEGRIDADE E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE

Outro ponto de destaque atinente aos testes de integridade seria que estes, caso aplicados no Brasil, violariam a intimidade dos agentes públicos testados [86] , já que o artigo 10º do anteprojeto de lei prevê que, durante a realização das aludidas avaliações, poderá haver gravação audiovisual do que ocorre nas repartições públicas e nos carros oficiais [87] , sendo que tais imagens poderão ser utilizadas para fins disciplinares [88] .

O princípio da inviolabilidade da intimidade e da vida privada das pessoas está expresso no catálogo de direitos fundamentais, especificamente no inciso X do artigo 5º de nossa Carta de 1988 [89] . A doutrina e a jurisprudência majoritárias não distinguem ambos os direitos, mas, para alguns, a intimidade seria mais específica e, portanto, parte da privacidade mais ampla [90] .

Enquanto o direito à vida privada estaria relacionado a comportamentos e acontecimentos referentes aos relacionamentos pessoais, comerciais e profissionais dos indivíduos, o direito à intimidade seria alusivo às conversações e aos episódios envolvendo relações familiares e outras mais próximas [91] .

Aos servidores públicos, enquanto indivíduos, também se deve assegurar a proteção a tais direitos. Isso acaba por suscitar a seguinte questão: empregar mecanismos audiovisuais durante os testes de integridade implicaria a vulneração do direito à intimidade dos agentes públicos testados?

Com a devida vênia às opiniões contrárias, nos parece que a resposta a tal questionamento é negativa, pois o local onde se aplicariam os referidos exames de probidade e, por consequência, se implantariam mecanismos audiovisuais, como câmeras e filmadoras, seria o ambiente público, ou seja, as repartições e os carros oficiais.

Nesse sentido, conforme a jurisprudência pátria, não há ilicitude em cinematografar um ato de corrupção praticado em repartição pública, uma vez que inexiste situação de intimidade nesses locais. Vejamos parte do voto proferido pelo ministro Sepúlveda Pertence em sede de um Habeas Corpus:

Também acompanho o eminente Relator. Entendo que não há nenhuma ilicitude na documentação cinematográfica da prática de um crime, a salvo, é claro, se o agente se encontra numa situação de intimidade. Obviamente não é o caso de uma corrupção passiva praticada em repartição pública. (HC n. 87341-3, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 07.02.2006) [92] .

Em mesma acepção, ressalta-se, ainda, um trecho do voto proferido em Habeas Corpus de relatoria da ministra Laurita Vaz no Superior Tribunal de Justiça:

Na hipótese dos autos, contudo, em que a conduta criminosa dos acusados, então ocupantes de cargos públicos – de exigirem vantagem indevida de um indivíduo, para não lhe forjarem um flagrante de tráfico de drogas –, era realizada em via pública, não há sigilo a ser preservado, sendo incabível, portanto, falar-se em tutela da intimidade e, consequentemente, em ilicitude da prova obtida. (HC n. 118.860, Min. Rel. Laurita Vaz, Julgamento 02.12.2010) [93] .

Salienta-se ainda o entendimento exarado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no que tange à possibilidade de se efetuarem gravações em ambientes públicos:

As críticas feitas às gravações efetuadas por jornalista, merece destaque o consignado no V. Acórdão que adotou o parecer do Ministério Público e que ficam adotadas como razão de decidir. Senão vejamos: ‘As gravações ambientais não padecem de nenhum vício, pois foram efetuadas em local público, dispensando a autorização das pessoas filmadas, pela inexistência de sigilo a ser preservado na atividade desenvolvida pelos acusados, testemunhada pelas pessoas que participaram das gravações, que pela falta de autorização dos envolvidos, nem por esse fato ficam impedidas de relatar o que viram, inexistindo razão para não se levar em conta as gravações ambientais apenas de imagens, focando pessoas que exercem funções públicas, em plena via pública’. (fls. 3924) [94] .

 

Ademais, Américo Bedê Freire Júnior, em sua tese de doutorado, afirma:

O funcionário público deve dar o exemplo para toda a sociedade, sendo razoável a restrição de sua intimidade. Ninguém é obrigado a ocupar um cargo público, mas ao fazê-lo precisa estar consciente de que renunciou a parte de sua intimidade. Não se está falando que há uma renúncia total e que o funcionário público não tenha direito à intimidade, todavia, o âmbito de abrangência é naturalmente menor que do particular [95] .

Diante disso, fica evidente que inexiste qualquer inconstitucionalidade ou inovação na utilização de mecanismos audiovisuais durante os testes de integridade, já que, conforme visto, admite-se a utilização de tais técnicas a fim de se capturarem atos de corrupção de funcionários da administração quando estes estiverem nos ambientes públicos, o que engloba evidentemente as repartições e os carros oficiais.

Assim, conclui-se que as avaliações de integridade, se aplicadas em nosso país, não violarão o direito à intimidade dos servidores públicos, pois não há de se falar em tal garantia constitucional quando o servidor estiver em ambiente público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É inegável o caos político existente hoje em nosso país, em virtude dos inúmeros casos e esquemas de corrupção descobertos e noticiados na mídia nacional e internacional, em especial nos últimos anos.

Devido a isso, bem como a todos os males socioeconômicos ocasionados pelos atos corruptivos, a implantação dos testes de integridade aos servidores públicos brasileiros parece ser um excelente caminho para prevenir e combater a corrupção no Brasil. Apesar da grande celeuma envolvendo, de um lado, seu estabelecimento e, de outro, uma suposta colisão com princípios constitucionalmente previstos, ficou evidenciado ao longo deste trabalho que inexiste qualquer tipo de inconstitucionalidade e afronta a direitos fundamentais na implantação dos testes de integridade em nosso país.

Em relação ao princípio da vedação do uso das provas ilícitas, por exemplo, ficou evidenciado que, desde que os resultados de tais avaliações não sejam utilizados para fins penais, não há de se falar em qualquer inconstitucionalidade em sua implementação, pois o entendimento baseado na súmula 145 da Corte Suprema é de que os testes de integridade seriam verdadeiro flagrante preparado; e, por conseguinte, crime impossível não se aplica, conforme entendimento jurisprudencial, às esferas administrativas e cíveis.

Em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, mostrou-se incontestável que as referidas avaliações de probidade estariam para o princípio da moralidade, assim como as avaliações periódicas de desempenho estão para o princípio da eficiência. Se estas não são consideradas inconstitucionais por gerarem uma certa presunção de ineficiência e estado de tensão no servidor, aquelas também não serão capazes de imbuir, nos agentes testados, tais efeitos. Ademais, como preleciona Bruno Calabrich [96] , para um servidor honesto, a possibilidade de ter sua integridade testada não será um fardo ou algo capaz de lhe gerar temor, pois o agente tem a plena convicção de que não se corromperá.

No que se refere ao princípio da presunção de inocência, constatou-se que os testes de probidade, se implantados, também não são capazes de afrontá-lo, pois, por não haver proibição de flagrante preparado em âmbito administrativo, as provas obtidas a partir das avaliações serão consideradas lícitas desde que o processo disciplinar respeite o contraditório e a ampla defesa. Além disso, a simples aplicação dos referidos exames não são capazes de presumir a culpabilidade do agente, até porque, enquanto a referida norma principiológica é uma garantia processual, os testes de integridade são um instituto extraprocessual e incapazes, portanto, de gerar, por sua simples aplicação, a deflagração de um processo.

No que diz respeito ao princípio da igualdade, concluiu-se que os referidos testes também não serão capazes de afrontá-lo, pois sua aplicação obrigatória aos agentes policiais se justifica no fato de que a polícia consiste em uma categoria de servidores públicos diferenciada das demais.

Por último, restou indubitável que os testes de probidade também são incapazes de afrontar a intimidade dos servidores públicos, uma vez que o entendimento jurisprudencial pátrio é no sentido de não haver garantia de tal direito em locais públicos, como vias públicas e repartições, de maneira que é perfeitamente lícita a utilização dos mecanismos audiovisuais durante a aplicação das aludidas avaliações.

Portanto, vale dizer que, caso sejam implantados no Brasil, os testes de integridade não afrontarão qualquer princípio ou direito fundamental previsto constitucionalmente, ao contrário do que já foi afirmado por muitos. Além disso, assim como nos outros países em que foram aplicados, poderão auxiliar no combate à corrupção.

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PEREIRA, Flávio Cardoso. Crime organizado e sua infiltração nas instituições governamentais. São Paulo: Atlas, 2015.

POLZIN, Peter Claus. Somos muito corruptos? Legal Ethic Compliance, 18 out. 2016. Disponível em: <http://www.lecnews.com>. Acesso em: 13 nov. 2016.

SAHIONE, Yuri. 10 medidas contra a corrupção: o teste de integridade. Legal Ethic Compliance, 18 ago. 2016. Disponível em: <http://www.lecnews.com>. Acesso em: 13 nov. 2016.

SANEN, Claudia; DONEGÁ, Guilherme. Integridade e empresas no Brasil. Disponível em: <https://transparenciainternacional.org.brf>. Acesso em: 30 mai. 2019.

SILVA, Jailson de Souza e. Quando novos personagens entram em cena no Brasil de 2013. In: BORBA, Maria; FELIZE, Natacha; REYS, João Paulo (org). Brasil em movimento: reflexões a partir dos protestos de junho. Rio de Janeiro: Rocco, 2014.

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ZANONI, Lucas. Uma agenda anticorrupção. Legal Ethic Compliance, 6 mai. 2016. Disponível em: <http://www.lecnews.com>. Acesso em: 13 nov. 2016.

Thais de Nadai Moreira
Pós-Graduada em “Compliance, Lei Anticorrupção Empresarial e Controle da Administração Pública” pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).
Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Advogada.
E-mail: thais_denadai1@hotmail.com

[1]      PEREIRA, 2015, p. 42-43.

[2]      POLZIN, 2016.

[3]      ZANONI, 2016.

[4]     UOL. Campanha "10 medidas contra a corrupção" recebe 2 milhões de assinaturas...

[5]      GUALTIERI; CERQUEIRA, 2016, p.375-376.

[6]      SAHIONE, 2016.

[7]      CALABRICH, 2016.

[8]      PEREIRA, p. 42.

[9]      Idem, ibidem.

[10]    HEINEN, 2015, p. 20.

[11]    Idem, ibidem.

[12]    PEREIRA, op. cit., p. 60-61.

[13] ALENCAR, Carlos Higino Ribeiro de; GICO Jr., Ivo. Corrupção e judiciário: a (in)eficácia do sistema judicial no combate à corrupção. Revista Direito GV, São Paulo, v.. 7, n. 1, p. 75-98, 2011.

[14] Idem, ibidem.

[15] SANEN; DONEGÁ. Integridade e empresas no Brasil...

[16] Idem, ibidem.

[17] 16 MACEDO, Fausto. Petrobrás é o segundo maior escândalo de corrupção do mundo, aponta Transparência Internacional. ESTADÃO. Disponível em:<https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/petrobras-e-o-segundo-maior-escandalo-de-corrupcao-do-mundo-aponta-transparencia-internacional/>. Acesso em: 30 mai. 2019.

[18]    GREGORI, 2014, p. 99.

[19]    SILVA, 2014, p. 227.

[20]    CHEQUER; BUTTERFIELD, 2016, p. 131.

[21]    Idem, ibidem, p. 133.

[22]    GUALTIERI; CERQUEIRA, 2016, p. 375-376.

[23]    CHEQUER; BUTTERFIELD, op. cit., p. 132.

[24]    VIENNA. United Nations Office on Drugs and Crime.

[25] GOUNEV, Philip; DZHEKOVA, Rositsa; BEZLOV, Tihomir. Study on anti-corruption measures in EU border control

[26]    Idem, ibidem.

[27]    EUROPA. Organização para Segurança e Cooperação.

[28]    EUROPA, op. cit.

[29]    Idem, ibidem, p. 142-143.

[30]    BRASIL, Câmara dos Deputados. Comissão de Segurança pública e Combate ao Crime Organizado...

[31]    Idem, ibidem.

[32]    SAHIONE, 2016.

[33]    CALABRICH, 2016.

[34]    BRASIL. Ministério Público Federal. Anteprojeto de lei, 2016. Disponível em: <http://combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas/docs/medidas-anticorrupcao_versao-2015-06-25.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2016.

[35]    CALABRICH, 2016. 

[36]    BRASIL, op. cit.

[37]    G1. Em novo parecer, relator reduz de 17 para 12 as medidas contra a corrupção...

[38]    ISTOÉ Comissão retira teste de integridade do pacote anticorrupção...

[39]    BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Liminar determina que PL sobre 10 medidas de combate à corrupção reinicie trâmite na Câmara. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=332000>. Acesso em: 2 mai. 2017.

[40]    Idem, ibidem.

[41] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Liminar determina que PL sobre 10 medidas de combate à corrupção reinicie trâmite na Câmara...

[42]     JORNAL DO BRASIL. CCJ valida assinaturas de projeto popular das dez medidas anticorrupção....

[43]    GOMES, Luiz Flávio. Maia causa espanto geral...

[44]     JORNAL DO BRASIL, op. cit.

[45]    GOMES, op. cit.

[46]     JORNAL DO BRASIL, op. cit.

.

[47] CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Teste de integridade para servidores públicos. Portal de Debate Jurídico em Geral, Processo Administrativo Disciplinar, Sindicância. Disponível em: <http://www.claudiorozza.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=128:antonio-carlos-alencar-carvalho&catid=4:tribuna-de-honra&Itemid=5>. Acesso em: 29 mai. 2019.

[48] LOPES; BARATA, 2016.

[49]    UNCAC. Thechnical Guide...

[50]    OLIVEIRA, Juliana Magalhães Fernandes et al. Combate à Corrupção: uma análise de impacto administrativo das propostas do Ministério Público... p. 14

[51]    Idem, ibidem.

[52]    Idem, ibidem, p. 15.

[53]    Art. 5º LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

[54]      BULOS, 2012, p. 695.

[55]    TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 59.

[56]    PACELLI; FISCHER, 2013, p. 327.

[57]    Idem, ibidem.

[58]    BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2017, p. 89.

[59] CÂMARA NOTÍCIAS. Comissão exclui teste de integridade do projeto anticorrupção...

[60] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, op. cit.

[61]      OLIVEIRA, Juliana Magalhães Fernandes et al, op. cit.

[62] BRASIL, Código Penal. Art. 317 - “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.

[63]    BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 40289.

[64]    BRASIL Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança 22.373...

[65] Idem, ibidem.

[66] Idem, ibidem.

[67]    CALABRICH, 2016.

[68]    MORAES 2005, p. 128.

[69]    CALABRICH, 2016.  

[70]      CARVALHO FILHO, 2016.  

[71]    CALABRICH, op. cit.

[72]      Idem, ibidem.

[73]    Artigo 37 da Constituição Federal de 1988. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

[74]    EXPRESSO MT. Deputados afirmam que teste de integridade é inconstitucional...

[75] Artigo 5º, LVII da Constituição Federal de 1988- “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

[76] MATTOS, Mauro Roberto Gomes. Da Presunção de Inocência do Servidor Público: no processo disciplinar brasileiro o ônus da prova incumbe à administração...

[77] Art. 2º da Medida 1 do Anteprojeto de Lei. “A Administração Pública poderá, e os órgãos policiais deverão submeter os agentes públicos a testes de integridade aleatórios ou dirigidos, cujos resultados poderão ser usados para fins disciplinares, bem como para a instrução de ações cíveis, inclusive a de improbidade administrativa, e criminais”.

[78] CÂMARA NOTÍCIAS. Debatedores divergem sobre propostas do Ministério Público contra a corrupção...

[79]    Art. 2º da Medida 1 do Anteprojeto de Lei, op. cit. “

[80] BRASIL. Federação Nacional de Policiais Federais Nota técnica nº 002/2016....

[81] CANOTILHO, 2003, p. 429.

[82] AQUINO FILHO, 2016, p.1158.

[83] Idem, ibidem.

[84] Idem, ibidem.

[85] Idem, ibidem.

[86] OABRJ. Para OAB, propostas anticorrupção do MP são inconstitucionais...

[87]    Artigo 10 do anteprojeto de lei. “A Administração Pública, durante a realização dos testes de integridade, poderá efetuar gravações audiovisuais ou registrar, por qualquer outro método, o que ocorre nas repartições públicas ou nas viaturas e nos carros oficiais, respeitado o direito à intimidade”.

[88] O GLOBO. Teste de integridade divide opiniões dos agentes públicos....

[89]    Artigo 5º, X. “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

[90]    MENDES; COELHO; BRACO, 2009, p. 420.

[91]    Idem, ibidem.

[92] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC n. 87341-3...

[93] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC n. 118.860...

[94] Idem, ibidem.

[95] BEDÊ Jr., Américo. O conteúdo retórico do direito à privacidade e validade da prova obtida mediante filmagens nos ambientes público e privado.

[96] CALABRICH 2016.


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