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ESCOLAS PENAIS
01
DOLO EM MATÉRIA PENAL: ANÁLISE À LUZ DA TEORIA SIGNIFICATIVA DO DELITO
Vinicius de Faria dos Santos

CRIMINAL DOLUS: ANALYSIS IN THE LIGHT OF THE SIGNIFICANT THEORY OF THE CRIME

RESUMO: O presente artigo analisa o dolo à luz da teoria significativa do delito elaborada por Tomás Salvador Vives Antón na obra Fundamentos del sistema penal (2011) e introduzida em nosso ordenamento jurídico pelo prof. Paulo César Busato. Sua principal contribuição é a reformulação da teoria do delito a partir da filosofia da linguagem de Wittgenstein e Habermas. Para tanto, em um primeiro momento, trataremos dos elementos do instituto (vontade e conhecimento) a partir das teorias volitivas e normativas. Feito isso, passaremos à abordagem significativa do dolo e, enfim, proporemos uma nova compreensão das espécies de dolo direto e eventual. Sustentaremos a tese de que a presente teoria é mais democrática pois passa a considerar a imputação como um processo de comunicação de sentido, do qual participam todos os sujeitos da relação delitiva, respeitados os direitos e garantias fundamentais do acusado.

PALAVRAS-CHAVE: Dolo. Linguagem. Teoria significativa. Wittgenstein. Habermas.

ABSTRACT: This article analyzes the criminal dolus in the light of the significant theory of the crime elaborated by Tomás Salvador Vives Antón in Fundamentos del Sistema Penal (2011) and introduced in our legal system by prof. Paulo César Busato. Its main contribution is the reformulation of the theory of the crime from Wittgenstein and Habermas’s philosophy of language. To do so, first we will discuss the elements of the institute (will and knowledge) from the volitive and normative theories. After that, we will move on to the significant approach of criminal dolus and, finally, propose a new understanding of direct and eventual dolus’s species. We will support the thesis that this theory is more democratic because it begins to consider imputation as a process of communication of meaning in which all the subjects of the criminal relationship participate, looking up to the fundamental rights and guarantees of the accused.

KEYWORDS: Criminal Dolus. Language. Significant Theory. Wittgenstein. Habermas.

Sumário: 1. Introdução – 2. Elementos do dolo: Teorias da Vontade (Ontológicas) – 3. Elementos do dolo: Teorias Normativas – 4.  O Dolo significativo – 5. Dolo significativo como vontade – 6. Dolo significativo como conhecimento – 7. Uma nova proposta para o dolo direto – 7.1. Da desnecessidade do dolo direto de segundo grau – 8. Uma nova proposta para o dolo eventual – 8.1. O dolo eventual como consciência das circunstâncias da ação (saber que) – 8.2. O dolo eventual como domínio de uma técnica (saber como) – 9. Considerações finais – 10. Referências 

 1 Introdução

A teoria do delito é um dos temas mais controvertidos na doutrina. Desde a definição do conceito de ação até à própria estruturação de seus extratos de análise, podemos afirmar que o Direito Penal é uma disciplina em permanente revisão.

Paradoxalmente, encontramos um profundo dogmatismo a respeito do instituto do dolo, sua definição, elementos constitutivos e, por que não, relevância para análise. Por certo, cristalizou-se na doutrina brasileira a crença de que o referido elemento subjetivo consiste em uma consciência e vontade de lesionar um dado bem jurídico, sem maiores elucidações. Juristas e aplicadores do Direito em nossos Tribunais e Varas cotidianamente imputam-no aos agentes como se restasse clara sua ocorrência no caso concreto.

Certamente o dolo é dos institutos centrais às teorias do delito modernas, funcionando como “espinha dorsal do princípio da culpabilidade” [1] , “vetor imprescindível à justificação de qualquer forma de responsabilidade penal em sistemas de matriz democráticas” (CABRAL, 2016, p. 119 – tradução nossa).

Conforme entendimento sedimentado doutrinária e jurisprudencialmente, a responsabilidade penal difere da responsabilidade civil precisamente pela imprescindibilidade do vínculo subjetivo entre o agente e o dano causado. É dizer, para além dos elementos de ordem objetiva – conduta, nexo de causalidade e resultado –, “o crime depende de um elemento subjetivo, de ordem psicológica, que traduza a consciência e a vontade do agente ou sua falta de cuidado ao agir com risco ao bem jurídico tutelado” (MARTINELLI; DE BEM, 2018, p. 459).

Via de regra, o referido instituto foi concebido como uma instância psicológica intangível, apto a ensejar a imposição de penalidade mais grave ao agente criminoso que aquela cabível na hipótese de cometimento de um delito culposo.

Nesse sentido, define-se genericamente o dolo como consciência e vontade de praticar os elementos do tipo objetivo, sendo o referido instituto composto por dois elementos: o cognitivo (consciência) e o volitivo (vontade).

Parcela majoritária da doutrina brasileira – ancorada, por sua vez, na doutrina alemã – assumiu uma concepção tripartida do dolo, elencando a existência do dolo direto de primeiro grau, dolo direto de segundo grau e dolo eventual, associados, respectivamente, às teorias da vontade (dolo direto de primeiro e segundo graus) e do consentimento (dolo eventual). Com efeito, isso se sucedeu por força da opção legislativa contida no Código Penal brasileiro ao versar sobre a tipicidade subjetiva [2] :

Art. 18: Diz-se o crime:

I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único – Salvo nos casos previstos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

O dolo direto se configura “quando o agente tem a consciência do risco de sua conduta E deseja o resultado lesivo, tanto como o fim diretamente proposto quanto como um dos meios para obter esse fim” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 448). Nesse sentido, temos que a teoria adotada para a presente espécie é a teoria da vontade.

Age com dolo direto aquele que quer obter o resultado lesivo de sua conduta, “sem considerar os resultados necessários” (MARTINELLI; DE BEM, 2018, p. 464), i.e., a referida espécie de dolo revela uma “pretensão de realização do resultado típico que resulta explicitada nas circunstâncias em que se desenvolve a conduta e que é capaz de identificar um intenso compromisso para com a produção do resultado” (BUSATO, 2015, p. 419).

Assim, o dolo direto de primeiro grau “tem por conteúdo o fim proposto pelo autor” (SANTOS, 2014, p. 132), podendo tal finalidade “indiferentemente, constituir o motivo da ação, o fim último desta ou apenas um fim intermediário, como meio para outros fins” (Ibid.).

A segunda espécie do dolo se projeta sobre os resultados necessários à obtenção do fim principal do agente. Dito em outros termos, “quando se trata de um fim diretamente desejado peloagente, denomina-se dolo direito de primeiro grau, e, quando o resultado é desejado como consequência necessária do meio escolhido ou da natureza do fim proposto, denomina-se dolo direto de segundo grau ou dolo de consequências necessárias” .

A terceira e última espécie de dolo expressa não a vontade livre e consciente de lesar determinado bem jurídico, mas o desprezo ante a possibilidade – e, no mais das vezes, probabilidade – de fazê-lo. A projeção relativa à produção do resultado jurídico desvalioso não intimida o agente em realizar sua ação. O dolo eventual, portanto, baseia-se na eventualidade da produção do resultado jurídico aliada ao respectivo desprezo do agente em relação à referida ocorrência.

Visando contrastar o dolo eventual com a culpa consciente – temática da qual não trataremos no presente trabalho –,  Juarez Cirino (2014, p. 135) aponta que “o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual, por levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, por conformar-se com a eventual produção do resultado” [3] .

Por fim, registre-se que a Lei Penal não faz distinção entre os dolos direto e eventual para  fins de tipificação e aplicação da pena. Por isso, poderá o julgador fixar a mesma pena para quem agiu com dolo direto e para quem atuou com dolo eventual. Via de regra, já que os tipos penais que nada falam a respeito do elemento subjetivo do delito são dolosos (e.g. "matar alguém" - art. 121, CP, no qual nada se diz acerca do dolo), pode-se aplicar tanto o direto quanto o indireto/eventual.

Excepcionalmente, quando a lei expressamente exige o dolo direto, tal circunstância vem claramente prevista no tipo penal, como se pode observar, ilustrando, nos tipos da denunciação caluniosa ("crime de que o sabe inocente") e da receptação (“coisa que sabe ser produto de crime), respectivamente, previstos nos artigos 339 e 180 do Código Penal. A teoria encampada pela Lei Penal nesse caso é a teoria do assentimento.

Este trabalho visa recolocar a questão a respeito do dolo em matéria penal sobre novas e promissoras bases.

A recente aproximação entre os campos da Filosofia da Linguagem e do Direito Penal tem se mostrado profícua na atualização do debate. As modernas teorias da argumentação jurídica e da comunicação operaram verdadeira alteração do paradigma em relação às aspirações do próprio Direito no sentido de, por um lado, “trocar a pretensão de verdade por uma pretensão de justiça e, de outro, permitir a confluência de aspectos normativos e ontológicos sob a medida da comunicação de um sentido” (BUSATO, 2012, p. 245).

Defenderemos a concepção significativa da teoria do delito, a qual parte de “bases democráticas comuns e aceitáveis por toda a sociedade, como os conceitos básicos de linguagem ordinária por ela utilizada” (RUDÁ, 2017, p. 29).

Nosso problema de pesquisa está centrado na possibilidade da revisão teórico-conceitual do instituto a partir da filosofia da linguagem e dos processos de comunicação de sentido, de maneira a evitar os problemas nos quais a abordagem tradicional (que o identifica como um estado mental composto por consciência e vontade) acaba incorrendo.

O desenvolvimento do debate em torno da Teoria do Delito a partir dos novos contributos filosóficos, além de permitir o aprimoramento da dogmática penalista brasileira, pode em muito proporcionar um processo penal mais garantista – tendo em vista a necessidade primordial de resguardo dos direitos fundamentais do acusado (traduzida em termos de permissões fracas e fortes pela teoria aqui defendida) – e democrático, na medida em que todos os sujeitos da relação processual contribuem para a construção da própria imputação.

Propõe-se uma reconsideração do conceito de ação [4] , de maneira a dar-lhe eficácia social. Nossa hipótese de trabalho é que o dolo significativo ora apresentado torna a discussão sobre a ocorrência da tipicidade subjetiva em determinada conduta mais concreta e intersubjetivamente controlável, limitando o arbítrio do magistrado no momento da formação de seu convencimento.

A abordagem em vigor do dolo tem levado a inúmeras inseguranças e temeridades, sobretudo porque se ao juiz cabe buscar se convencer da ocorrência de um fato típico, ilícito e antijurídico e o dolo, por sua vez, é um estado mental (consciência e vontade), jamais será possível produzir provas da intenção de cometer certa conduta já que a ninguém é dado conhecer a mente alheia. O resultado prático obtido é o encarceramento em massa e os diversos casos de condenações cujo suporte probatório é frágil ou insuficiente para o rigor da pena imposta.

Por outro lado, partindo de um marco neoconstitucional – traduzido na ideia de “limitação do poder e supremacia da lei” (BARROSO, 2009, p. 112) – requer-se que o Direito Penal corresponda às exigências do modelo de Estado Democrático de Direito em que as normas incriminadoras sejam aplicadas em franca observância da Constituição da República. A linguagem com a qual o Estado se comunica com os cidadãos sob sua guarda é vazada pelos direitos e garantias fundamentais, que demandam proteção.

O Direito Penal, assim, pode ser definido como uma resposta jurídica às condutas reputadas criminosas dada no contexto da sociedade que o aplica. Trata-se, sobretudo, de uma ferramenta comunicativa [5] . O delito deixa de ser considerado como um fato e passa a ser analisado como um conceito, para cujo reconhecimento concorrem todas as provas das circunstâncias e sentidos comunicados no momento da prática da conduta do agente.

Apesar de não a ter expressamente denominado assim, Tomás Salvador Vives Antón (2011) formulou uma proposta de estruturação da teoria do delito que acabou posteriormente intitulada “Teoria Significativa do Delito”.

A razão para assim denominá-la deve-se ao fato de sua estruturação metodológica partir de uma concepção de ação que o referido doutrinador denomina significativa, à vista de que a mesma traduz uma expressão de sentido, com bases assentadas nas Investigações Filosóficas de Wittgenstein (1953, 1999) – obra que operou o ‘giro pragmático’ na filosofia da linguagem com base na ação e na racionalidade prática – e, no seu modo de apresentação, na teoria comunicativa do discurso elaborada por Habermas (1983, 1989).

Os elementos constitutivos do dolo têm despertado intensa controvérsia na doutrina penalista. A despeito do multifacetado debate, podemos identificar dois grandes grupos de teorias que se prestam a defini-los: as teorias volitivas ou ontológicas e as teorias normativas do dolo.

Metodologicamente, partiremos da exposição das linhas gerais de cada grupo de teorias do dolo, enfatizando os diversos problemas em que incorrem. Após, analisaremos a perspectiva significativa e o modo como responde aos questionamentos e objeções endereçadas às primeiras teorias. Ao final, buscaremos elucidar possíveis caminhos de aprimoramento do sistema penal que a filosofia da linguagem tende a abrir.

2 Elementos do dolo: Teorias da Vontade (ou Ontológicas)

No curso de sua elaboração filosófica e dogmática, o instituto do dolo adotou, em maior ou menor grau, caracteres volitivos e normativos.

As origens do dolo remontam ao Direito Penal romano, “que o entendia como ofensa intencional à lei moral e à lei do Estado, apresentada, de modo concreto, como o propósito, a intenção de (matar, roubar)” (PRADO, 2010, p. 331). A bem da verdade, o dolo era concebido como a materialização de uma vontade de fazer o mal, má intenção, astúcia (dolus malus, em latim), por oposição à  não consciência (negligentia), consubstanciada na forma do descuido ou mesmo da negligência escusáveis.

Assim, o dolo era caracterizado por uma tripla perspectiva, na concepção de Rodrigo Leite Ferreira Cabral (2016, p. 17, tradução nossa): (a) a má intenção do agente, (b) a vontade dirigida ao fim de lesionar (dolus malus) e (c) a má vontade. Tais requisitos consagraram o instituto penal do criminelle dolus. A prova do dolo, por seu turno, se dava pela via ex re, isto é, ocorria pela análise das circunstâncias do fato.

A título de exemplo, o delito de homicídio configurava violação à sacralidade da vida humana criada por Deus, pecado dos pecados, consequência de uma má vontade do agente, dirigida a desafiar o Criador. O crime era, sobretudo, a expressão de uma imoralidade, que atentava contra Deus e o Estado.

Prevaleciam as teorias psicológico-volitivas, que entendiam o dolo como um “determinado estado mental do agente, normalmente vinculado à ideia de vontade” (CABRAL, 2016, p. 105, tradução nossa). Tradicionalmente, ensina Busato (2015, p. 400), “as primeiras concepções a respeito do dolo o entenderam como uma instância relacionada à consciência empírica do agente” um fenômeno privado, ocorrido na mente de seu possuidor, razão porque são também denominadas teorias ontológicas.

No bojo das teorias volitivas se destacam [6] a teoria pura da vontade, a teoria do consentimento ou aprovação, a teoria da indiferença e a teoria da vontade de evitação.

A teoria pura da vontade propugnava que o querer era “o principal critério identificador do dolo partindo, assim, da oposição contraditória entre o querido e o não querido, como forma de avaliar se a conduta era dolosa ou imprudente” (PUPPE, 2004, p. 33). Von Hippel, seu proeminente defensor, advogava a necessidade da presença de um estado mental específico para a caracterização do dolo, caracterizado como “a vontade de realizar os elementos objetivos do tipo penal” (ROXIN, 1997, p. 430, tradução nossa).

Mesmo na hipótese de dolo eventual, o defensor da teoria pura da vontade sustentava a presença do querer, ainda que relativizado, “manifestado por um resultado coquerido pelo agente” (CABRAL, 2016, p. 107, tradução nossa). Enfim, o critério distintivo das espécies de dolo – direto de primeiro e segundo graus e eventual – era a intensidade da vontade, pura e simplesmente considerada.

Já nos sistemas causalista e neokantista, o dolo era de tal modo psicológico (dolus naturalis) que integrava o plano da culpabilidade, esta a significar o vínculo subjetivo entre o autor e o fato delitivo.

O finalismo, por seu turno, a despeito de ter passado a considerar o dolo e a culpa como elementos da tipicidade, permaneceu adotando a teoria pura da vontade, na medida em que o fim perseguido pelo agente “poderia ser justamente a intenção de realização de um delito, ou seja, consciência e vontade orientadas à realização de um propósito delitivo” (BUSATO, 2015, p. 400).

A segunda teoria volitiva, denominada teoria do consentimento ou aprovação, teve o mérito de tentar propor um critério mais delimitado para o dolo eventual, tendo em vista a dificuldade das teorias puras em explicar plausivelmente os presumidos graus da vontade.

Para seus defensores, haveria dolo eventual sempre “quando o agente aprova internamente, num sentido psicológico, o resultado previsto” (ROXIN, 1997, p. 430, tradução nossa), agindo mesmo quando claramente prevê o resultado jurídico de sua conduta.

Todavia, a teoria do consentimento incorreu na mesma ambiguidade conceitual da teoria pura da vontade, pois o conceito de aprovação, em realidade, acabou padecendo do mesmo problema de abarcar sob um denominador comum todas as espécies de dolo: a ambiguidade existente entre a acepção do dolo ora psicológico e ora normativo, isto é, um dolo concebido como vontade dirigida a lesar determinado bem jurídico e outro como aprovação do resultado jurídico desvalioso obtido, ainda que não diretamente querido pelo agente. Nesse sentido, escreve Cabral (2016, p. 111, tradução nossa):

A proposta acabou por propugnar, ao mesmo tempo, um conceito psicológico de vontade para o dolo direto e um conceito normativo para o dolo eventual, é dizer, um conceito usual e outro fictício do elemento volitivo. Em consequência, a dificuldade de distinguir essas duas versões do conceito de querer [a saber, vontade e aprovação do resultado], leva ao mesmo problema já identificado na teoria pura da vontade, não representando, pois, uma contribuição efetiva para a solução do problema colocado [a distinção clara entre o dolo direto e o dolo eventual].

A terceira teoria, defendida por Karl Engisch (1964), advogava a tese do dolo como indiferença. Trata-se de uma tentativa de aperfeiçoamento da teoria pura da vontade, construída para solucionar o problema específico do dolo eventual, já que o conceito de dolo direto não se mostrava problemático para esse grupo de teorias.

Engisch sustentava que “a indiferença do agente em relação à realização do tipo penal” [7] era o critério distintivo da vontade no dolo eventual. Por conseguinte, o requisito da vontade, presente no dolo direto, acaba por ser substituído pela indiferença no dolo eventual. Nos termos do doutrinador alemão:

Há dolo quando a realização do tipo é pretendida; quando ela é reconhecida como certa ou altamente provável em consequência de se pu próprio comportamento ou do resultado buscado; e quando o resultado - ainda que apenas reconhecido como possível ou simplesmente provável consequência da conduta ou do resultado pretendido - é indiferente ao agente. (ENGISCH, 1964, p. 219-220 apud CABRAL, 2016, p. 112, tradução nossa).

Dentre as diversas críticas endereçadas à presente teoria, nota-se a ausência de uma adequada especificação do que seja a indiferença, o que faz com que o conceito de dolo eventual seja vinculado a um mero estado mental de desejo ou gosto do agente, o que nos leva à inaceitável conclusão de que sempre que faltar indiferença não haverá dolo e, por consequência, crime [8] . Permanecia, assim, o caráter excessivamente psicológico do dolo, cuja comprovação se mostrava inviável.

A quarta e última teoria volitiva concebeu o dolo como uma vontade de evitação. Armin Kaufmann (1973), seu idealizador, sustentava a tese do critério único para identificação dos dolos direto e eventual, afirmando que cumpre analisar se “a vontade de realização do autor foi dirigida especificamente a não deixar produzir a consequência acessória tida em conta como possível, isto é, melhor dirigida a impedi-la” (KAUFMANN, 1973, p. 47, tradução nossa). Em verdade, a vontade de evitação excluiria o dolo quer estivesse dirigida às consequências principais quer às consequências acessórias da ação.

Nessa linha, observa Cabral (2016, p. 115, tradução nossa) que, conforme a teoria de Kaufmann,

é precisamente a ausência de vontade de evitação do resultado – ou melhor, a ausência de vontade de realização dirigida à evitação do resultado – o que deve ser o critério identificador do dolo. Em outras palavras, estando presente a vontade de evitação, não há dolo.

A principal crítica endereçada à presente teoria recaiu sobre o critério demasiadamente amplo de dolo, o que acabou por abarcar os casos de imprudência [9] na medida em que, em ambos os casos, inexiste vontade de evitação do resultado. Roxin (1997, p. 437, tradução nossa) é enfático ao ponderar que

(...) com o critério de Kaufmann não se consegue mais que um indício (refutável). Pois, de um lado, a negligência ou ligeireza humana tende com não pouca frequência a confiar na própria sorte também sem aplicar medidas especiais de precaução (pense-se no caso em que se atira a guimba do cigarro no meio de um estacionamento com perigo de incêndio), e, por outro lado, os esforços de vitação tampouco podem excluir o dolo quando nem o próprio sujeito confia em seu êxito e continua atuando apesar disso.

De todo o exposto nesta seção, podemos apontar como principal traço das teorias da vontade a identificação do dolo com um estado mental privado do agente – a vontade, o que torna impossível sua efetiva prova no processo penal, gerando evidente insegurança jurídica e subjetivismo no julgamento das circunstâncias nas quais a conduta foi praticada. As diversas teorias que tentaram solucionar o problema da natureza do dolo eventual, por sua vez, acabaram utilizando um conceito ambíguo de vontade, cuja explicitação sempre se mostrou superficial e pouco prática.

À vista disso, surgiram outras teorias que passaram a prescindir do elemento vontade para a caracterização do elemento subjetivo do tipo penal, partindo da análise das circunstâncias objetivas da conduta, a que se denominou teorias normativas.

3 Elementos do dolo: Teorias Normativas

Os problemas apresentados pelas teorias volitivas ocasionaram a elaboração de diversas alternativas doutrinárias, fundadas, agora não mais em uma análise psicológico-subjetiva, mas “[N]o resultado de uma avaliação a respeito dos fatos que faz com que se impute a responsabilidade penal nesses termos” (BUSATO, 2015, p. 403).

Assim, a concepção normativa do dolo estava ancorada em uma valoração, na medida em que o referido elemento do tipo penal não mais é visualizável, descritível e constatável, mas se valora, atribui e se imputa. Em síntese, o dolo é um caractere que se atribui a um sujeito, não uma realidade mental inacessível a terceiros.

Em que pese a diversidade das teorias normativas, a doutrina [10] as subdividiu em dois grandes grupos, as teorias normativas-volitivas e as teorias normativas-cognitivas, ainda que houvesse nuances e pontos de convergência entre as espécies de ambas.

O primeiro grupo de teorias normativas sustentava a necessidade de um elemento cognitivo e outro volitivo para o dolo, porém, ressalva Cabral (2016, p. 127, tradução nossa), “não se empreende[u] uma busca por um determinado dado psíquico, mas uma valoração normativa da conduta, com o objetivo de imputar a vontade ao autor”.

Nessa linha, Hassemer propôs uma teoria dos indicadores externos do dolo, para a qual mais importava discutir a razão da penalização mais severa para os crimes dolosos em contraste com os crimes culposos do que definir o que seja a essência do dolo. Por essa razão, o doutrinador alemão não elaborou um novo conceito de dolo, mantendo-se alinhado à teoria do consentimento propugnada por Kaufmann para a caracterização dos dolos direto e eventual, consubstanciada na ausência de vontade de evitação.

O que, em verdade, o diferenciou das teorias volitivas foi a propositura de um rol (não-exaustivo) de indicadores objetivos que permitam ao julgador atribuir o caráter doloso a uma certa conduta [11] , sempre tendo em conta a aplicabilidade de sua teoria na práxis judicial. São eles: (a) seu caráter observável (ou observabilidade); (b) sua exaustividade (ou plenitude); e (c) sua relevância para o elemento subjetivo em questão (ou relevância dispositiva).

No entender de Hassemer, o dolo “não é um fato, mas uma atribuição, ou seja, a exata atribuição de uma decisão contrária ao bem jurídico, na qual se expressam simultaneamente conhecimento e vontade” (BUSATO, 2015, p. 407). Note-se, contudo, que o autor permaneceu caracterizando o instituto como uma disposição ou estado mental internos, porém extraíveis, “indiretamente dos indicadores externos da conduta, que se apresentam, (...) em três níveis, a situação perigosa, a representação do perigo e a decisão a favor da ação perigosa” (CABRAL, 2016, p. 132-133, tradução nossa).

Em suma, a teoria dos indicadores externos não problematizou o conceito de dolo ao adotar a teoria do consentimento de Kaufmann; de forma que redundou nas mesmas críticas endereçadas a essa, expostas na seção anterior do presente artigo [12] .

A segunda teoria normativa-volitiva do dolo foi proposta por Roxin (1997, p. 416, tradução nossa), para quem a essência do dolo era caracterizada como sendo uma “realização do plano”, de maneira que um certo resultado apenas pode ser identificado como dolosamente produzido “quando e porque é correspondente ao plano do sujeito em uma valoração objetiva” (Idem, ibidem). Em suma, “há dolo quando o agente inclui o resultado em seu cálculo, fazendo o evento lesivo parte de seu plano e, em tal medida, querendo-o” (Id., ibid., p. 426, tradução nossa).

Nesse sentido, o dolo “sempre encerra uma decisão em que o agente deve levar a sério a realização do resultado, mas essa decisão não deve ser considerada em termos psicológicos, mas normativamente considerada” (CABRAL, 2016, p. 135, tradução nossa)”, isto é, “a concretização do critério da decisão, especialmente no dolo eventual, se realiza por meio de fórmulas, indicadores e contraindicadores” (Id., ibid.).

Justamente por preconizar que a análise do plano do agente deve levar em conta as circunstâncias objetivas e subjetivas como um todo, a teoria do plano de Roxin se alinhou com a dos indicadores externos de Hassemer. Em apertada síntese, a teoria do plano defendia a tese segundo a qual o dolo é identificado com um plano cuja análise leva em conta a existência de fatores objetivos, normativamente considerados.

A crítica que a doutrina reiteradamente dispensou à referida teoria consistia em apontar o caráter demasiadamente restritivo com que caracteriza o dolo: o emprego do termo “plano”, no entender de Cabral (2016, p. 136, tradução nossa), “remete justamente a uma ideia de planejamento, estratégia, projeto, significados esses que encerram necessariamente uma ação previamente bem pensada, o que resulta incompatível com incontáveis casos de delitos claramente intencionais” e que, no entanto, são cometidos a despeito de uma prévia reflexão por parte do agente.

Ademais, Roxin não define o que entende por “plano”, tampouco elucida em que circunstâncias estamos autorizados a concluir pela ocorrência de um plano e, portanto, de um delito doloso.

Por fim, no que se refere aos indicadores objetivos de caracterização do dolo, a teoria do plano se mostrou igualmente vaga ao apontá-los, deixando a cargo do magistrado a atribuição de decidir o que é o dolo, o que acabou por ensejar subjetivismo e insegurança jurídica ao Direito Penal, do mesmo modo como ocorre com as teorias volitivas.

Por outro lado, dentre as várias teorias normativas-cognitivas destaca-se a teoria do dolo como conhecimento das consequências, defendida por Jakobs (1997, p. 316, tradução nossa), para quem “a consequência da ação é observada, em uma parte, pelo curso causal querido e, de outra, mediante a percepção, não querida, do fato dependente da ação”.

Assim, essa proposta prescindia de qualquer análise do elemento volitivo, firmando suas bases no puro conhecimento das consequências da ação por parte do agente, ainda que Jakobs não tenha se ocupado em formular critérios para a efetiva conclusão de que houve ou não tal conhecimento por ocasião da aplicação da lei penal no caso concreto.

Por todo o exposto, importa ressaltar que, embora as teorias normativas não tenham logrado êxito em solucionar o problema da análise do dolo, tiveram o mérito da busca por bases normativas que se mostrem efetivas na imputação de um delito a certo agente, denunciando as deficiências das teorias psicológicas.

Notamos, enfim, que desde a era do dolus malus até o funcionalismo permaneceu a incompreensão acerca do que seja o elemento intencional, por meio do qual podemos identificar uma conduta típica como sendo dolosa.

Se o dolo consistir em um ato subjetivo acessível tão-somente via introspecção, temos como consequência o fato de o Direito Penal carecer de relevância e objetividade, na medida em que a ninguém mais é dado conhecer a vontade que não o sujeito que a sente. Assim, o julgamento criminal nada mais seria que mera encenação arbitrária e encarceradora, em clara violação dos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal.

Em consequência disso, a doutrina penalista vem desde fins do século XX sistematizando soluções alternativas e mais adequadas ao referido problema, cumprindo-nos, no presente artigo, passar à tratativa da teoria significativa do dolo de Tomás Salvador Vives Antón (2011), a qual propõe a inclusão do sentido na construção da imputação, reformulando todos os fundamentos do sistema penal, sobretudo seus elementos subjetivos.

Doravante, as seções subsequentes discutirão as linhas mestras com que o sistema significativo opera, passando, enfim, à construção de um dolo (re)significado.

4 O dolo significativo

A principal contribuição da visão significativa foi incorporar a dimensão do sentido da ação na teoria do delito. Tal se sucedeu após o giro pragmático-linguístico na filosofia contemporânea pós-Wittgenstein e suas póstumas Investigações filosóficas. O modelo aqui proposto, contudo, não pretende ser um mero substituto dos demais, mas um sistema de imputação firmado em novas bases filosóficas e jurídicas.

O ponto central é que a teoria significativa pretende analisar o delito sob um ponto de vista filosófico, da linguagem, buscando os sentidos extraídos das circunstâncias, a conduta do agente e da vítima, eventuais causas de justificação ou exculpantes – traduzidas em termos de permissões fortes e fracas. O crime, assim, deixa de ser um fato que se subsume a uma norma e passa a ser um conceito.

Tomás Salvador Vives Antón (2011) organiza seu sistema de imputação a partir da filosofia do segundo Wittgenstein e de Jürgen Habermas [13] . Busato (2015, p. 251) observa que

o que faz Vives é organizar a racionalidade penal a partir dos jogos de linguagem expressos na ação e as formas de vida que dão racionalidade prática às regras. Por outro lado, na metodologia de apresentação dos temas de parte geral afirma as realidades a partir da compreensão da linguagem como acordo comunicativo que legitima as normas segundo pretensões de validade.

Nesse sentido, a teoria significativa do delito propõe uma nova consideração das categorias tradicionais com as quais o Direito Penal opera a partir da compreensão do significado dos respectivos conceitos. Dentre esses, serão fundamentais ao desenvolvimento da proposta aqui apresentada e defendida os conceitos de ação e norma.

Vives Antón (2011, p. 210, tradução nossa) sustenta que a ação não consiste em um substrato da imputação penal, mas “um processo simbólico regido por normas” a designar “o significado social da conduta” (Id., ibid.). Em síntese, o conceito de ação pode ser entabulado como “interpretações que podem dar-se, do comportamento humano, segundo os distintos grupos de regras sociais” (Id., ibid.). Assim, “elas deverão representar, em termos de estrutura do delito, já não o substrato de um sentido, mas o sentido de um substrato” (BUSATO, 2015, p. 252).

Confirme observa Wittgenstein (1953, 2006, p. 38), o significado de uma expressão é, mediante certas qualificações, o “uso na prática de um jogo de linguagem” (IF §43), de modo que as palavras funcionam como ferramentas, com diferentes usos em diversos contextos. No domínio da ação, seu sentido é dado, não pela intenção do agente, mas pelo “significado que socialmente se atribua ao que fazem” [14] . A ação, desde um ponto de vista linguístico, não é um fato a se descrever, mas uma atribuição de significado.

Em paralelo à centralidade do conceito de ação, Vives Antón (2011, p. 334, tradução nossa) elege a liberdade de ação como seu pressuposto, sendo “o ponto de união entre a doutrina da ação e a doutrina da norma”, não concebida em bases empíricas, mas como o “pressuposto da imagem de mundo que dá sentido à própria ação” (BUSATO, 2015, p. 255)”. Por certo, pressupor a liberdade pode sugerir um comprometimento com a controversa tese do livre-arbítrio, o que não é o caso, conforme bem nota Manuel Cobo del Rosal:

Certamente, pode produzir rechace a ideia de que se castiga sobre a base de uma indemonstrável pressuposição de liberdade de vontade. Mas, castigar não é uma opção teórica, mas uma opção prática. Ou se pressupõe que o homem é livre, e se lhe castiga pelas infrações das normas que livremente comete, ou se pressupõe que não o é, então é necessário recorrer a esquemas causais (não normativos) para dirigir sua conduta. Por insatisfatório que pareça castigar sobre a base de uma pressuposição, mais insatisfatório resultaria governar a sociedade humana como se se tratasse de um puro mecanismo. O homem poderia então ser tratado como um puro fenômeno natural. Os poderes do Estado sobre o indivíduo não tropeçariam com o limite representado pela dignidade humana, que se baseia na ideia de que o indivíduo é um ser capaz de escolha, “legislador no reino dos fins” para empregar a expressão kantiana. As garantias próprias do Estado de Direito pareceriam desprovidas de sentido, e inclusive a própria ideia de Estado de Direito seria absurda, pois em uma sociedade governada segundo a hipótese determinista não teria sequer porque existir Direito. (COBO DEL ROSAL, M; VIVES ANTÓN, 1999, p. 542-543, tradução nossa).

Ora, se a ação é um sentido – e, portanto, não é subdeterminada pela causalidade – Vives Antón a entende livre, retirando-a da dimensão da culpabilidade e elegendo-a como pressuposto da própria teoria do delito.

Por outro lado, a norma penal possui uma dimensão de validade: “O que pretende uma norma jurídica é ser essencialmente válida, cuja pretensão obviamente não fica satisfeita com a presunção de legitimidade formal” (BUSATO, 2015, p. 256) mas também não se converte em norma moral “pois ainda que pretenda afirmar-se por si mesma e não em relação a um fim, (…) não aspira ao aperfeiçoamento humano, mas simplesmente a gerir a ordem de coexistência humana” ( Id., ibid.).

Assim sendo, conclui Vives Antón pela impossibilidade de um conceito (ontológico) universal de ação. A esse respeito, Bitencourt (2010, p. 268) defende a estreita ligação entre a conduta e sua conformação típica, destacando que

as ações não existem antes das normas (regras) que as definem. Fala-se da ação de furtar porque existe antes uma norma que define essa ação. (…) A ação, cada ação, possui um significado determinado, certas práticas sociais que identificam um comportamento humano perante outros.

Não há mais que se falar em categorias do delito – tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade – mas em distintas pretensões de validade, à semelhança das pretensões de validade do Agir Comunicativo de Habermas [15] , cujo conteúdo passaremos a expor [16] .

A categoria central do sistema de imputação passa a ser não mais a ação típica, mas “um tipo de ação definido na Lei” (VIVES ANTÓN, 2011, p. 491, tradução nossa). A primeira pretensão de validade é denominada a pretensão de relevância.

O tipo de ação tem sua configuração determinada normativamente, pois resulta do reconhecimento de um significado. A aferição dos elementos subjetivos do tipo de ação corresponde à observação das manifestações externas do agente, não ao questionamento a respeito dos processos psicológicos por que passa o sujeito, sua vontade, querer ou desejo.

O perene problema da definição da ação ou da omissão, por sua vez, “torna-se meramente aparente, na medida em que se trata de identificar, circunstancialmente, a existência de ação ou omissão tipicamente relevante” (BUSATO, 2015, p. 258). A relação de causalidade só tem seu sentido identificado a partir de “práticas, interpretações e novas práticas” (VIVES ANTÓN, 2011, p. 321, tradução nossa).

A segunda pretensão de validade da norma penal é a pretensão de ilicitude, a qual se identifica, de um lado, com um compromisso do agente com a violação de um bem jurídico – aqui compreendidos os institutos do dolo e da imprudência – e, de outro, os casos em que a ilicitude será excluída em hipóteses contempladas nas leis permissivas, quer estas outorguem  “um direito permissivo forte (causas de justificação) [quer] se limitem a tolerar a ação, outorgando um permissivo fraco (escusas) ou causas de exclusão da responsabilidade pelo fato” (VIVES ANTÓN, 2011, p. 492-493, tradução nossa).

A terceira pretensão, de reprovação (ou de reproche) recai não sobre a ação (tal qual as duas primeiras), mas sobre o autor, consubstanciando-se em um juízo de culpabilidade. Anota Vives Antón (2011, p. 494, tradução nossa) que a reprovação jurídica pressupõe a imputabilidade e o conhecimento (ainda que potencial) da ilicitude de sua ação, de modo que “[é] o reproche – não a pena – [que] restitui ao delinquente sua dignidade de ser racional, porque se dirige a ele como pessoa e o trata como sujeito, não como objeto”.

A quarta e derradeira pretensão de validade da norma penal é a da necessidade de pena. A teoria significativa incorpora o presente eixo de análise da conduta com vistas a concretizar o princípio constitucional da proporcionalidade, cujo conteúdo engloba (a) a necessidade de imposição da pena, (b) a adequação da reprimenda aos fins preventivo e repressivo do Direito Penal, e (c) a proporcionalidade propriamente dita por ocasião da dosimetria da mesma.

Nela estarão albergadas não apenas as condições objetivas de punibilidade e as causas pessoais de exclusão da pena como também “as causas pessoais de anulação ou suspensão da pena, graça, anistia e todos os demais institutos que afastam a possibilidade de aplicação da pena ao caso concreto, quer derivadas ou não da lei” (BUSATO, 2015, p. 260).

O que se busca é um sistema de imputação moderno e filosoficamente orientado ao sentido da ação penalmente relevante. Nesse contexto, substitui-se a aspiração de verdade no processo por uma aspiração de justiça no caso concreto. Espera-se que o Direito Penal forneça a adequada reprimenda estatal aos delitos que efetivamente lesem bens jurídicos relevantes e socialmente reconhecidos, e não permaneça servindo de instrumento de encarceramento em massa e seletividade de grupos, estereótipos e classe sociais.

Tendo apresentado as pretensões gerais com que opera o sistema significativo de imputação, cumpre-nos adentrar na análise dos elementos volitivo e cognitivo do dolo a partir da perspectiva aqui proposta. Buscaremos, na medida do possível, refletir sobre a aplicação prática do instituto, suas consequências e exemplos.

5 Dolo significativo como vontade

Por evidente, a vontade integra o dolo, podendo-se dizer que o referido instituto “envolve também levar a cabo intencionalmente determinada ação” (BUSATO, 2015, p. 260). Não há, assim, ação sem vontade.

Nesse sentido, o elemento volitivo manifesta um vínculo normativo do agente com o significado de sua ação. Em apertada síntese, a intenção “materializa a responsabilidade normativa derivada da ação, materializa o compromisso linguístico do autor” (CABRAL, 2016, p. 284, tradução nossa).

Vives Antón (2011, p. 255, tradução nossa) é claro ao reconhecer a presença do elemento aqui analisado:

(…) a ideia de domínio de uma técnica não basta para captar esse compromisso com o resultado lesivo em que consiste o dolo. Do médico que, tratando de acudir com urgência ao lugar onde um paciente precisa um tratamento sem cuja rápida administração morreria, conduz uma guinada à esquerda para evitar um largo rodeio, não se pode dizer, se ocasiona um acidente mortal, que tivera a intenção de fazê-lo; isto é, que haja se comprometido com sua causação. Aqui, a ação que engendra o perigo não coleva uma intenção de matar, que exista o domínio da técnica de que se trata (conduzir) e, por conseguinte, o ‘conhecimento’ do resultado.

Ora se o dolo é vontade, a teoria significativa a define como a “expressão de uma pretensão significada de realizar determinada ação” [17] , cujo sentido é identificado pelo contexto em que a ação se desenvolve, pelas circunstâncias que o agente sabe e as respectivas técnicas que domina – “o elemento volitivo do dolo tem seu sentido vinculado ao elemento cognitivo” (CABRAL, 2016, p. 291, tradução nossa).

Uma análise dos usos do verbo ‘querer’ revela que a intenção não é um substrato ontológico, algo interno, um objeto mental, mas um conceito linguístico [18] , e sempre caracterizada por uma ação: há uma  relação interna [19] (ou gramatical) entre o querer e o agir.

Intenção e compromisso são termos indissociáveis, contudo, operam em planos distintos, separáveis por razões didáticas. A intenção se vincula ao plano do significado, quer dizer, “ao âmbito em que se estabelecem os significados de nossas ações (critérios de sentido) (CABRAL, 2016, p. 295, tradução nossa) [20] ; ao passo em que o compromisso se atrela ao plano da responsabilidade, isto é,  “ao âmbito de como nós assumimos a responsabilidade por nossas ações” (Id., ibid.).

Dito em outros termos, para que se tenha o compromisso caracterizador do dolo, o elemento cognitivo (saber que e saber como) habilita o autor a prever os resultados significativos advindos de sua ação e, prevendo, o autor intencionalmente realiza a ação, comprometendo-se com a produção do resultado significativo. 

A título de exemplo, um atirador de facas, ainda que possua pleno domínio da técnica, saiba o que faz, pode expressar a pretensão de matar ou lesionar a assistente que lhe auxilia, direcionando o instrumento cortante para alcançá-la. O contexto expressa o sentido do compromisso do autor, permitindo diferenciar uma ação dolosa de uma ação imprudente [21] , ainda que o substrato das ações seja igual.

O reconhecimento de uma intenção [22] impõe que haja critérios públicos, intersubjetivos, a partir dos quais estejamos habilitados a reconhecer o significado do dolo [23] num certo contexto. Socorrendo-nos dos critérios identificados por Glock [24] e aplicando-os à prova da intenção dolosa, podemos destacar: (a) o contexto;(b) as explicações e (c) as confissões.

O primeiro critério – o contexto [25] – indubitavelmente interessa à prova processual penal, tendo em vista que “não depende da boa vontade do acusado em facilitar importantes informações sobre suas intenções” (CABRAL, 2016, p. 303, tradução nossa). A compreensão sobre a intenção do agente pode ser formada por elementos tais como “os objetos empregados (como armas, ferramentas e outros), o local dos golpes ou disparos, o modus operandi, situações temporais, compleição física e muitos outros elementos” (Id., ibid., p. 304, tradução nossa).

Os fatos antecedentes (ex.: desavenças, amizades, inimizades, raiva, dentre outros) assim como os consequentes (ocultação dos objetos do crime, socorro à vítima, fuga ou ameaças e quaisquer outros) igualmente importam na consideração do critério do contexto da ação:

O que A quer dizer se evidencia a partir do modo como, caso seja necessário, ele explica, justifica ou elabora seus proferimentos, pelas consequências que ele extrai destes, pelas respostas e reações que ele aceita como pertinentes. (GLOCK, 1998, p. 279).

 O segundo e terceiro critérios elencados por Glock (1998) e aplicáveis ao estudo do dolo significativo são as explicações e confissões do autor a respeito de sua ação. Cabral (2016, p. 306, tradução nossa) os define como “o modo de manifestação do autor sobre os fatos, como o autor admite, explica, raciocina sobre o significado da ação e de suas intenções”. Wittgenstein (1953, 1999, p. 215) a esse respeito destaca que

Para a verdade da confissão de que teria pensado nisto e naquilo, os critérios não são os de uma descrição adequada à verdade de um processo. E a importância da verdadeira confissão não reside no fato de que ela, com segurança, reproduz corretamente um processo. Reside muito mais nas consequências especiais que são tiradas de uma confissão, cuja verdade está garantida pelos critérios especiais da veracidade.

O sentido da confissão, nesses termos, está diretamente relacionado com o “contexto da ação e na forma-de-vida  que constitui seu referência” (CABRAL, 2016, p. 251, tradução nossa) [26] . Não cabem questionamentos sobre sua correção ou equívoco, mas apenas acerca de sua honestidade [27] .

Em suma, os critérios para a caracterização da intenção elencados acima devem ser analisados em conjunto, cabendo ao intérprete atentar sempre aos sentidos extraídos da ação no contexto em que foi praticada. Com isso, passa-se de um Direito Penal dos fatos para um Direito Penal dos sentidos da ação.

O dolo significativo não se esgota, contudo, na vontade – expressa-se, como vimos, no compromisso do agente com a produção do resultado. Deve haver conhecimento da ilicitude da conduta. Passaremos, enfim, à exposição do elemento cognitivo do instituto.

6 Dolo significativo como conhecimento

Uma ação dolosa impõe ao julgador a análise da possibilidade concreta de previsão de resultados e inferência conforme nossas habilidades e as técnicas que dominamos. Vives Antón não nega a presença do elemento cognitivo do dolo, ainda que lhe empreste os novos contornos proporcionados pela filosofia do segundo Wittgenstein, deixando-o de conceber como um objeto mental privado, captado pela via da introspecção.

A filosofia da linguagem elucida que os fatos comunicados não podem ser divorciados do processo de comunicação estabelecido por meio do entendimento entre os membros de uma dada comunidade.

A consequência prática é que o significado dos termos que usamos é estabelecido pelos usos que deles fazemos nos múltiplos contextos em que atuamos. A linguagem passa a ser vista como uma prática governada por regras [28] .

Seguir uma regra é algo que fazemos corriqueiramente: seguimos regras de trânsito ou de xadrez, regras de etiqueta ou de inferência. Ao seguir uma regra, nós fazemos algo, agimos de certo modo na medida em que a regra que controla nosso comportamento/atividade nos diz – inclusive requer-nos – o que devemos fazer. Há severas consequências decorrentes da conduta de não seguir regras. Caso nos recusemos a observar as normas do trânsito, dirigimos ilegalmente e contraímos multas e sanções administrativas e penais. Se desdenharmos das regras do xadrez, simplesmente não o jogaremos. Uma vez inobservadas regras de inferência, não pensamos de maneira correta ou válida. Outrossim, as regras determinam quais ações são corretas, a saber, aquelas que estão de acordo com elas.

Dada, de um lado, a multiplicidade de atividades controladas por regras e, de outro, a impossibilidade de fornecer uma definição universal para o que se pode denominar linguagem

Wittgenstein não apresenta uma definição única e estabelecida sobre o conceito de “regra”, mas antes, afirma que este conceito deve ser analisado a partir das semelhanças de família que este conceito possui e que dizem respeito ao seu uso (IF §67). As regras podem ser identificadas através dos exemplos de utilização, de acordo com os quais é possível identificar de que modo uma regra está sendo aplicada em um determinado jogo de linguagem. (PABLOS: 2013, p. 39).

Há que se notar, contudo, que as ditas regras “não descrevem, por exemplo, o que as pessoas falam, mas definem o que é falar com sentido ou corretamente [dentro de um contexto comunicativo]” (GLOCK, 1998, p. 312).  Para tanto, faz-se necessária a existência de uma “prática comum, i.e., um entendimento mútuo entre os indivíduos a fim de que se efetive a compreensão da linguagem” (PABLOS, 2013, p. 40).

No plano do Direito Penal, resulta uma verdadeira mudança de paradigma interpretativo: não são os fatos (objetivos, que produzem resultados naturalísticos no mundo) que se adequam às normas penais proibitivas, mas são as normas penais que fixam previamente as regras para que se possa, a partir das circunstâncias concretas e dos agentes envolvidos (neles inclusos os sujeitos processuais) reconhecer determinada conduta como um delito.

Conforme destaca Cabral (2016, p. 243, tradução nossa), é o uso comunicativo da linguagem o que estabelece as formas do conhecimento, de modo que “não há nenhum acesso imediato ao mundo que seja independente de nossas práticas linguísticas e do contexto linguisticamente construído de nossos modos de vida”.

Gebauer (2013, p. 28) é elucidativo sobre a questão:

(…) o ponto arquimediano da filosofia (…) não pode ser o sujeito isolado. Ele também não se encontra fora do mundo. O mundo, como objeto do nosso conhecimento, se origina dos usos da linguagem. Estamos seguros de nossos usos do mesmo modo que estamos seguros de nossos jogos. Nós mesmos o fazemos, mas não arbitrariamente, se não que em harmonia com o que já está aí. Com as práticas, regras, normas e ação em comum com outras pessoas. Os jogos têm seus próprios desenvolvimentos do que já existe, mas eles não inventam um mundo totalmente novo sem nenhum ponto em comum com a práxis em que vivemos.

Assim sendo, para que um indivíduo possa tomar parte nos respectivos jogos-de-linguagem, é imprescindível que desenvolva sua capacidade de ação no sistema, a qual se dá, por sua vez, por meio do conhecimento. A descrição dos usos [29] da expressão “conhecimento” certamente lançará luz sobre a compreensão do instituto do dolo.

O primeiro uso se refere ao conhecimento como saber que ou como consciência da ação. Nesse sentido, o dolo expressa “um compromisso do autor com o resultado significativo de sua ação” [30] e, como consectário lógico, é imprescindível que o autor tenha consciência da ação significativa que realiza; uma vez que, por evidente, “apenas se pode assumir um compromisso com algo se se sabe o que se faz” [31] .

Para a caracterização dessa acepção do elemento cognitivo do dolo, o agente deve ter consciência de todos os elementos de sua ação que estejam previstos no tipo penal – quer sejam de ordem descritiva quer sejam de ordem normativa. Tais elementos são tradicionalmente denominados objeto do dolo [32] .           

De acordo com a perspectiva linguística aqui defendida, o conhecimento e a memória não são algo psicológico, cujo acesso se dá por introspecção, porém consistem em uma habilidade, um certo tipo de fazer [33] .    

Exemplificativamente, um agente que comete o crime de concussão (art. 316 CP) sabe de sua condição funcional desde quando iniciou efetivamente o exercício de seu cargo público, razão porque desde tal momento tem a consciência necessária sobre o elemento normativo “funcionário público” para a caracterização do tipo objetivo do referido delito contra a administração pública. Nessa perspectiva, não se exige um conhecimento imediatamente atual para a realização física de uma dada ação [34] .      

Em suma, para avaliar a atualidade dolosamente relevante, não se deve tomar como referencial a ação tomada como um mero movimento mecânico capaz de produzir um resultado naturalístico no mundo, mas de acordo com “um conjunto de circunstâncias que transmitem um sentido de ação” [35] .

Por outro lado, não basta para a efetiva verificação do dolo a existência ou não de um compromisso do agente com a produção do resultado significativo; cabe analisar ainda uma outra face do elemento cognitivo do dolo: o conhecimento usado como saber como ou como domínio de uma técnica.

De acordo com a teoria do delito aqui adotada, dominar uma técnica consiste precisamente “em saber como jogar os jogos-de-linguagem em nosso sistema linguístico de verificação” (CABRAL, 2016, p. 268, tradução nossa) [36] . Saber jogar pressupõe a capacidade de aprendizagem e adestramento [37] .

Precisamente por isso, pode-se afirmar que o conhecimento linguístico não é um ato, não é algo que fazemos, tampouco um evento ou processo, mas uma condição permanente, uma capacidade, o domínio de uma técnica de atuar nos mais variados jogos-de-linguagem [38] . Daí se segue que compreender uma expressão significa ter a habilidade (prática) de utilizar a expressão ou realizar lances do jogo de acordo com seu emprego ordinário.

Por conseguinte:

quando a pessoa domina certa técnica, passa a ter condições de inferir os resultados significativos derivados de suas ações. Uma pessoa que sabe dirigir um carro, tem capacidade de inferir que, ao arrancar com o veículo, liberar o freio de mão, engatar a marcha e pisar no acelerador, o carro vai andar. (CABRAL, 2016, p. 273, tradução nossa).

O referido exemplo demonstra que o domínio de uma técnica permite ao agente “inferir resultados significativos de suas ações e, portanto, assumir compromissos com eles” (Id., ibid.). Dominar uma técnica, nesse sentido, pode ser analisado nos múltiplos jogos-de-linguagem, desde convenções sociais e profissionais (por exemplo, o domínio da técnica de elaboração de uma sentença judicial ou da técnica de etiquetar) até aqueles que estabeleçam relação com a natureza (por exemplo, escalar uma montanha).

A adoção do critério do domínio de uma técnica permite ao agente conhecer as condições de êxito de um jogo de linguagem e, por sua vez, atuar com compromisso para com o resultado. Justamente por isso, na proporção em que um indivíduo domina a técnica, mais pode tomar parte em situações extremas protegidas pela mesma [39] .

Assim, podemos concluir que a adoção do critério do conhecimento como domínio de uma técnica permite a terceiros (neles inclusos aqueles que nada sabem a respeito da técnica) emitirem juízos de valor sobre determinada conduta, tomando por base as regras públicas que nos permitem aferir se o autor possuía a capacidade de inferir as consequências  de sua ação (saber que) e efetivamente assumiu o compromisso com o resultado significativo (saber como).

É oportuno passar em revista as teses e conceitos expostos nas últimas seções deste artigo. Demonstrou-se que a teoria significativa analisa o delito sob um ponto de vista filosófico, da linguagem, buscando os sentidos extraídos das circunstâncias, a conduta do agente e da vítima, eventuais causas de justificação ou exculpantes – traduzidas em termos de permissões fortes e fracas. O crime, assim, deixa de ser um fato que se subsume a uma norma e passa a ser um conceito.

O dolo significativo permanece compreendendo os elementos vontade e conhecimento, contudo partindo de novas bases. A vontade impõe que haja critérios públicos, intersubjetivos, a partir dos quais estejamos habilitados a reconhecer o significado do dolo em uma certa ação, tais como (a) o contexto;(b) as explicações e (c) as confissões. Já o conhecimento se desdobra em duas faces, (i) conhecimento como saber que – i.e., a consciência (publicamente compreendida) do agente sobre as consequências de sua ação, competência que abarca os elementos descritos no tipo penal; e (ii) conhecimento como saber como – a aferição do domínio de uma certa técnica que possibilita ao agente prever os resultados significativos de sua ação.

Nesses termos, defendemos que o conhecimento consiste na possibilidade de inferir resultados, prognosticar o futuro; ao passo que a vontade  consubstancia “a pretensão de atuar de acordo com essa inferência, sendo que esses dois elementos manifestam o compromisso com o resultado significativo” (CABRAL, 2016, p. 309, tradução nossa). Ambos os elementos devem ser devidamente analisados no contexto dos jogos-de-linguagem, “que nascem e morrem, que têm suas regras específicas e que, do mesmo modo, oferecem possibilidades distintas de se inferir resultados ou de se predizer significados” (Id., ibid.).

Ocorre que, a depender do caso concreto, o grau de previsibilidade do resultado significativo de uma dada ação pode se mostrar maior ou menor, isto é,  mais ou menos próximo à certeza, estabelecendo-se, em matéria penal, as distintas classes do dolo: direto e indireto. Nesta parte final deste artigo, cuidaremos de ambas as espécies, ainda cabendo explicitar, a partir da teoria sistematizada por Vives Antón, a desnecessidade da manutenção do instituto do dolo direto de segundo grau (ou de consequências necessárias).

7 Uma nova proposta para o dolo direto

O sentido do dolo direto é extraído nos casos em que “o prognóstico que o agente realiza é seguro, é dizer, o agente prevê com grau de certeza que, ao realizar determinada ação, se chega a determinado resultado significativo” (CABRAL, 2016, p. 312, tradução nossa). O autor, destarte, “com base nas técnicas que domina, infere que o resultado se dará, no caso em que intencionalmente realize a ação” (Id., ibid.) [40] .

No dolo direto, o agente prevê com segurança que os meios que lhe estão disponíveis o levarão ao resultado previsto no tipo penal, com o qual se compromete, ao realizar a ação que causa a respectiva consequência. A parte Especial do Código Penal a nada mais se presta que não a elencar as condutas e resultados jurídicos desvaliosos com os quais um sujeito pode se comprometer.

Desde a perspectiva significativa aqui sustentada, podemos afirmar que o dolo direto é aquele em que o agente, em determinado contexto, conforme o elemento cognitivo, realiza intencionalmente a ação que engendra o resultado significativo previsto no tipo penal devidamente previsto, comprometendo-se com este.

Vê-se com isso que a presente acepção do dolo difere daquelas tradicionalmente propostas justamente por elencar como critério para sua identificação, não o perigo, risco ou probabilidade do resultado, mas “a intenção de realizar uma ação, cujo resultado significativo é prognosticado como seguro, de acordo com as circunstâncias que o agente conhecia e com o domínio da técnica que tinha” (CABRAL, 2016, p. 315, tradução nossa). A intenção, por seu turno, não consiste em um estado mental, mas é a expressão de uma pretensão de realizar determinada ação, a qual é sempre contextual e significativa [41] .

Sistematicamente, podemos elencar os seguintes elementos caracterizadores do dolo direto [42] : (i) prognóstico intersubjetivo seguro (é dizer, o contexto é claro em demonstrar circunstâncias que nos permitam estabelecer uma relação de inferência direta entre a conduta do agente e o resultado significativo); (ii) intenção referida à ação, que se projeta ao resultado; (iii) compromisso do autor com a produção do resultado significativo.

7.1  Da desnecessidade do dolo direto de segundo grau

A doutrina tradicional subdivide o dolo direto em primeiro e segundo graus, sendo aquele diretamente dirigido a cometer determinado delito ao passo em que esse é vislumbrado quando o autor, para realizar seu objetivo principal, que é o objeto do dolo direto de primeiro grau, “tem que necessariamente também cometer delitos contra outras vítimas, cujas violações aos bens jurídicos são consequências necessárias para a realização da conduta principal” (CABRAL, 2016, p. 316, tradução nossa)”.

Ocorre que na medida em que a teoria significativa propugna que o elemento volitivo do dolo é composto apenas pela intenção, a presente distinção acaba por perder o próprio sentido. Na realidade, ambos os dolos configuram uma situação de dolo direto de primeiro grau, ou seja, uma ação intencional, na qual há uma relação direta entre a conduta e o resultado significativo.

Não se trata de negar a evidente diferença na direção do objeto do crime – por exemplo, ao introduzir uma faca no abdômen de um presidenciável com intenção de matá-lo (dolo direto de primeiro grau) e explodir uma bomba num comício a fim de ceifar sua vida, ainda que as de outros eleitores o sejam também (caso em que estaríamos diante de um caso de dolo direto de segundo grau) –, mas de questionar sua relevância prática: são dolos diretos. Manter a distinção em termos de graus não nos parece alterar em nada a configuração da ação delitiva tampouco sua desvaloração jurídica.

A teoria significativa do delito defende que tal qual há uma relação inferencial direta entre uma facada e a tentativa de homicídio, há uma relação inferencial direta entre a explosão de uma bomba e a morte dos eleitores no comício, ainda que não sejam tais mortes o objetivo primordial do autor, mas o óbito do presidenciável. Em ambos os casos, contudo, há uma relação inferencial direta, ainda que no segundo caso não haja um desejo referente à morte das demais pessoas no comício. Portanto, haverá sempre dolo direto.

Vives Antón (2011, p. 253, tradução nossa) é contundente ao pôr em manifesto a desnecessidade da suposição de uma subdivisão do dolo direto em termos de graus:

No Direito Penal, a existência ou inexistência de desejo fundamentaria uma diferença – que, por certo, não é geralmente admitida – entre dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau; mas, ainda se se admite, essa é uma diferença conceitual que, no Direito Penal continental, carece de qualquer repercussão substantiva sobre a responsabilidade. É, pois, a intenção – não o desejo – o que determina a atribuição de responsabilidade “prima facie”.

Nesses termos, se o agente cometeu o delito desejando ou não resultado, se o mesmo lhe foi agradável ou não, se se arrependeu ou lamentou o ocorrido, isto é absolutamente irrelevante para fins de imputação de dolo:

(…) o querer que dá lugar à responsabilidade não é – não pode, ao menos em Direito Penal, ser – nenhuma classe de sentimento. Uma responsabilidade que descansasse basicamente nos sentimentos (…) implicaria um –inadmissível – Direito Penal do ânimo. (VIVES ANTÓN, 2011, p. 252-253, tradução nossa).

Em consequência, se conforme Wittgenstein (1953, 1999, p. 154 observa, “[o] querer, se não deve ser uma espécie de desejo, deve ser o próprio agir” e o desejo ou o propósito não têm nenhuma relevância para a concepção do dolo significativo ora defendida, não há razão substancial para mantermos a distinção entre dolo direto de primeiro e segundo graus. Portanto, o dolo significativo direto é único.

8 Uma nova proposta para o dolo eventual

A proposta de dolo significativo prescinde do elemento querer: basta um compromisso do autor com o resultado, que pode, por sua vez, “estar caracterizado em situações de segurança (dolo direto) e situações de dúvida (dolo eventual) com relação ao resultado significativo da ação” (CABRAL, 2016, p. 319, tradução nossa). Dito diretamente: o traço constitutivo do dolo eventual repousa na dúvida, não naquela ordinária, mas em uma dúvida razoável [43] , [44] .

Isso posto, a diferença fundamental entre os dolos direto e eventual, conforme demonstraremos, repousa, respectivamente, na certeza e na dúvida razoável a respeito da superveniência do resultado.

É preciso, antes, tratarmos de uma crítica bastante comum quanto ao dolo significativo. Se em ambas as suas espécies – os dolos direto e eventual – o agente intencionalmente assume um compromisso com o resultado, sua intenção é referida à ação e ao resultado, ainda que duvidoso; a hipótese da roleta russa [45] mostraria o contrário: em tese, não poderia haver tal compromisso, pois, se houvesse intenção de matar, o agente completaria a arma com munição e certamente mataria a vítima.

Para uma adequada compreensão do instituto, cumpre diferenciar os conceitos de intenção e propósito. A primeira é “a expressão da pretensão de realizar determinada ação” (CABRAL, 2016, p. 342, tradução nossa) e engloba a projeção do resultado delitivo na medida em que o autor tem claros indicativos de que, atuando, o resultado irá ocorrer. Já o segundo é um estado mental do agente, isto é, é seu objetivo, meta, plano idealizado e não necessariamente consubstanciado.

Não é necessário o propósito para que se possa dizer que houve intenção, tendo em vista que, ao colocar intencionalmente em marcha a ação, fica claro que o resultado – caso ocorra – foi intencional: não foi acidente, mera causalidade ou caso fortuito. Vives Antón (2011, p. 255, tradução nossa)  a esse respeito escreve que:

O jogador que aposta na roleta russa pode estar seguro como quiser de que ganhará; pode entrar no jogo sem cogitar, nem mesmo por um momento, que poderia perder; pode “confiar em seu taco” [46] até o ponto de não ter feito nenhum cálculo. Sem dúvidas, se sabe o que é um jogo, se domina a técnica da roleta, tem de saber, também, que pode perder e que, exceto se deixar de jogar, não tem nenhum meio para evitar que o fato de perder se suceda; de modo que, se joga, se comprometeu com a possibilidade de perder: essa possiblidade (perder) forma parte de sua intenção.

Exposta a distinção entre propósito e intenção, passaremos a nos ocupar do dolo eventual, tendo sempre claro que a existência de uma dúvida razoável a respeito do resultado é seu traço característico. Tomaremos por base as acepções do termo conhecimento já apresentadas, quais sejam, (a) o saber que (consciência das circunstâncias da ação) e (b) o saber como (domínio de uma técnica).

8.1  O dolo eventual como consciência das circunstâncias da ação (saber que)

Se, de um lado, há ausência de dolo nos casos de erro e ignorância [47] e, de outro, há clara consciência sobre os elementos do tipo objetivo nos casos de dolo direto, é possível identificar casos em que se constata uma situação intermediária, é dizer, casos nos quais o agente não ignora, porém não conhece plenamente os elementos do tipo objetivo.

Em situações tais, as próprias circunstâncias da ação – tendo por base nossa forma-de-vida – geram uma evidente situação de dúvida intersubjetivamente partilhada, isto é, de dúvida razoável sobre a consciência do agente a respeito das consequências de sua ação. Rodrigo Leite Cabral (2016, p. 327, tradução nossa) exemplifica nos seguintes termos:

Imagine-se, por exemplo, uma pessoa que é contratada por US$30.000,00 (trinta mil dólares) para recolher um carro em Tijuana (México) e guiá-lo até San Diego (EUA), ou de Ciudad del Este (Paraguai) até São Paulo (Brasil).

A referida pessoa aceita o contrato informal e, ao recolher o automóvel, no local assinalado, limita-se a se sentar e conduzi-lo, sem checar sequer o que havia no porta-malas ou em qualquer outra parte do carro.

As circunstâncias da ação, com nossa forma de vida como pano de fundo, geram uma inegável situação de desconfiança intersubjetiva, de dúvida razoável no sentido de que havia uma grande quantidade de drogas no automóvel, uma vez que ninguém paga um valor tão elevado para um simples transporte de veículo e, ademais, todos sabem que essa fronteira entre EUA e México, ou Paraguai e Brasil, é mundialmente famosa por ser utilizada como rota de tráfico de drogas.

Desde um ponto de vista estrito, não se pode dizer que o agente sabia o que havia no carro. É evidente, contudo, que existia no caso um contexto de prognóstico positivo intersubjetivamente duvidoso, que gerava uma desconfiança que indicava a existência de drogas no veículo.

Constata-se, no presente caso, a existência de uma dúvida razoável referente à existência de algum dos elementos do tipo objetivo que o autor conhecia. Contudo, ao atuar intencionalmente “o autor acaba por vincular-se normativamente com o significado de sua ação, cumprindo, pois, o requisito necessário para fundamentar a existência de uma ação dolosa, uma vez que expresso um compromisso com esse resultado (VIVES ANTÓN, 2011, p. 884, tradução nossa).

Na verdade, há “um compromisso porque o agente chama para si a responsabilidade pelo potencial resultado, que é inferido da situação de dúvida razoável (CABRAL, 2016, p. 328, tradução nossa). Mesmo estando em uma situação tal, o autor não se intimida em agir, justamente por estar comprometido com o potencial resultado significativo inferido. Há, portanto, a ocorrência de dolo eventual.

Por outro lado, não havendo razões para duvidar razoavelmente, não se cogita de dolo eventual. Assim, não há razão para desconfiar de que eu, ao sair de casa todos os dias e ir ao trabalho, tenha drogas escondidas em meu carro; de maneira a não ser possível afirmar a existência de dolo eventual, na hipótese de que alguém, ao escutar a sirene policial, as tenha escondido no para-choque de meu veículo estacionado na rua e que sobre mim recaia a acusação de tráfico de entorpecentes.

Em apertada síntese, de acordo com a teoria significativa do delito, haverá dolo eventual sempre que houver um contexto de dúvida razoável intersubjetivamente partilhada, que gere uma desconfiança de que algum elemento que o autor desconhece esteja presente e, mesmo assim, ele aja intencionalmente, assumindo a responsabilidade pelo resultado significativo gerado. 

Nesses termos, a caracterização do dolo eventual como assunção de um compromisso linguístico com o resultado significativo deve estar, assinala Vives Antón (2011, p. 262, tradução nossa), “além de toda a dúvida razoável (isto é, que respeitem as exigências da presunção de inocência)”. O contexto e suas circunstâncias devem indicar claramente uma situação de evidente  desconfiança com relação a algum dos elementos do tipo penal. É justamente tal situação que permitirá afirmarmos que o autor, ao realizar intencionalmente a ação, manifestou um compromisso com o resultado delitivo.

Sistematizando, para a caracterização do dolo eventual considerado como consciência das consequências da ação,  (i) o contexto da ação deve indicar a presença de algum elemento do tipo objetivo que o agente desconhece [48] ; (ii) o agente prevê a existência do elemento do tipo, mas de modo razoavelmente duvidoso, é dizer, “[ele] não tem certeza ou conhecimento da existência do elemento do tipo objetivo mas tem fundadas suspeitas de que existe” (CABRAL, 2016, p. 337, tradução nossa); (iii) i e ii devem estar ancorados no contexto e na forma de vida na qual a ação foi realizada; (iv) o agente deve expressar a pretensão de realizar a ação que serviu de base para a caracterização da dúvida razoável intersubjetivamente partilhada; e (v) o compromisso do autor com a produção do resultado significativo.

8.2  O dolo eventual como domínio de uma técnica (saber como)

A outra espécie de dolo eventual estudada a partir de uma perspectiva significativa é aquela estudada como domínio de uma técnica, que consiste em uma mera variação da acepção do saber como. Socorrendo-nos do célebre exemplo formulado por Luís Greco (2009, p. 887):

Dois fazendeiros que brincam de tiro ao alvo numa feira popular decidem fazer uma aposta. O desafio: que o primeiro deles atire no chapéu da menina que se encontra vinte metros adiante, sem a ferir. O prêmio: todo o patrimônio do perdedor. O primeiro fazendeiro atira e ocorre o duplamente indesejado, a menina é atingida e morre.

No caso acima, conforme as técnicas que o fazendeiro dominava, havia uma dúvida razoável intersubjetivamente partilhada, que gerava uma desconfiança de que o agente iria causar a morte da menina com o disparo de arma de fogo, tendo em vista não ser um atirador profissional. Portanto, ainda que não possamos afirmar categoricamente que o fazendeiro não tinha o propósito, não queria ou desejava a morte da vítima, não há dúvidas de que, ao atuar intencionalmente, assumiu um compromisso com a produção do resultado morte.

É irrelevante para a caracterização do dolo se o agente subjetivamente confiava em sua habilidade ou se não desejava o resultado. O que importa é que, apesar da dúvida razoável intersubjetivamente partilhada – no sentido de que a morte poderia ocorrer – o agente intencionalmente atuou, chamando para si a responsabilidade de seu ato, assumindo, assim, um compromisso com o resultado significativo.

Distinta seria a hipótese em que o fazendeiro fosse um atirador profissional e que, por sua perícia, seguramente acertaria o chapéu da menina. Nesse caso não haveria desconfiança intersubjetiva de que poderia vir a matá-la haja vista, de um lado, o domínio da técnica de tiro, e, de outro, com base no reconhecimento de sua habilidade pela sociedade.

Caso viesse a lesionar a menina, não estaríamos diante de um caso de dolo eventual, mas de imprudência [49] consciente, posto que houve uma má aplicação da técnica, o que não consubstancia um compromisso com o resultado, mas a violação de um dever objetivo de cuidado.

Por outro lado, seria igualmente distinta a situação em que o fazendeiro, um atirador profissional, tivesse como objetivo matar a menina – ainda que materialmente idêntica à anterior. Nesse caso, expressaria a pretensão de matar a vítima, assumindo um compromisso com sua morte, caracterizando, destarte, o dolo direto: é evidente que o agente tinha absoluta certeza do resultado. Certamente, ele tanto expressou a pretensão de efetuar o disparo contra a cabeça da vítima como também o compromisso de matá-la.

Assim, a partir do critério norteador da ocorrência de uma dúvida razoável intersubjetivamente partilhada, podemos determinar objetivamente se houve compromisso ou não com a produção do resultado significativo e, por consequência, dolo.

Cabe-nos, por fim, contrastar o dolo eventual com a imprudência consciente [50] .

No caso de imprudência consciente, “o agente simplesmente tem consciência da possibilidade do resultado do resultado delitivo. Mas o prognóstico que o autor realiza não é positivo ao ponto de gerar uma desconfiança de que o resultado vai acontecer” (CABRAL, 2016, p. 349, tradução nossa). É dizer, na imprudência consciente não se extrai do contexto em que a ação é realizada uma indicação de que o resultado se produzirá. Não há um indicativo positivo da superveniência do resultado, inexiste compromisso com o resultado significativo. Destaca Vives Antón (2011, p. 258-259, tradução nossa) nesse tocante que

(...) a imprudência fica delimitada por uma dupla ausência de compromisso: pela ausência desse “compromisso com o resultado típico”, em que o dolo consiste, e pela ausência de um compromisso normativamente exigido com a evitação da lesão (a infração do dever de cuidado).

Em suma, na imprudência consciente “o autor não manifesta a intenção de jogar com a sorte dos bens jurídicos alheios” (CABRAL, 2016, p. 350, tradução nossa).

No caso de dolo eventual, ao contrário, o domínio de uma técnica tem uma especial relevância, haja vista que – ante a constatação de uma situação de perigo – o que diferenciará, muitas vezes, uma imputação a título de dolo eventual ou imprudência consciente serão precisamente as habilidades contextualizadas do autor (ainda que tais habilidades contextualizadas dependam da intenção – não do querer ou do desejo – e, portanto, do elemento volitivo).

Analogamente ao que fizemos em relação à primeira acepção do elemento cognitivo, sistematizando o instituto, temos como elementos para caracterização do dolo eventual enquanto domínio de uma técnica [51] : (i) o contexto da ação deve gerar uma desconfiança de que resultado significativo vai ocorrer; (ii) inexiste certeza da superveniência do resultado, porém há fundada desconfiança nesse tocante; (iii) a dúvida é intersubjetivamente partilhada e fundada na racionalidade prática; (iv) o agente deve expressar a pretensão de realizar a ação que serviu de base para a dúvida intersubjetivamente partilhada, intenção essa que é referida ao resultado delitivo, ainda que, conforme sustentamos, não seja possível afirmar cabalmente ter sido o propósito ou desejo subjetivo do agente; (v) o agente intencionalmente realiza a ação, “assumindo a responsabilidade normativa pelos resultados de sua ação” (CABRAL, 2016, p. 351, tradução nossa).

Tendo nos ocupado, no curso deste artigo, da tratativa do instituto do dolo a partir da teoria significativa do delito, finalizaremos o presente estudo concatenando as principais ideias e propostas aqui defendidas de maneira a elucidar a relevância da adoção da referida teoria no Direito Penal que se pretenda democrático e garantista.

9  Considerações finais

O presente artigo versou sobre a temática do dolo tomando por base a teoria significativa do delito sistematizada por Tomás Salvador Vives Antón a partir, de um lado, da filosofia da linguagem do ‘segundo’ Wittgenstein e, de outro, do modo de apresentação da teoria do agir comunicativo de Habermas.

Tomando por base a filosofia da linguagem, compreendemos que a ação só pode ter sentido jurídico se for interpretada em conjunto com seu entorno. Logo, as valorações jurídicas só podem ser consideradas como ações dentro do marco de seu significado.

Buscamos com isso pôr em manifesto a necessidade de se operar um giro linguístico na teoria do dolo. Defendemos, com base em Wittgenstein, que o conhecimento que possuímos do mundo se dá desde um sistema de referências linguístico (a forma de vida), o pano de fundo de nossos jogos de linguagem, que, por sua vez, está ancorado nos hábitos e práticas de nossas sociedades.

Dito diretamente, o dolo significativo implica um compromisso do agente com o resultado de sua conduta, sendo composto pelos elementos volitivo e cognitivo, (re)significados.

Em primeiro plano, a vontade consubstancia a ideia de compromisso com o resultado, um vínculo de responsabilidade normativa existente entre o autor e os resultados significativos de sua ação. Nessa acepção, sustentamos que o elemento volitivo não se confunde com estados mentais, sentimentos ou paixões, inacessíveis à análise objetiva: dolo é intenção, isto é, a expressão de uma pretensão significada de realizar determinada ação, e, portanto, é sempre linguístico, um conceito em nosso jogo-de-linguagem.

Os critérios elencados pela doutrina aptos a comprovar o elemento volitivo são: (i) o contexto da ação; (ii) as explicações e confissões do autor a respeito de sua ação, todos devendo ser interpretados conjuntamente, à luz de nossas formas de vida.

Por outro lado, para que pudéssemos melhor compreendê-lo em sua relevância prática, cumpriu-nos ainda tomar por base os usos da palavra ‘conhecimento’  que importam para a teoria, (i) conhecimento como consciência da ação (saber que) e (ii) conhecimento como domínio de uma técnica (saber como).

Enquanto consciência da ação, o dolo se caracteriza pelo conhecimento que o agente efetivamente demonstra enquanto comete um delito, o qual compreende as circunstâncias integrantes do tipo objetivo. O autor age com intenção, comprometido com o resultado, ainda que não se possa afirmar de pronto se ele o faz com desejo, plano ou querer, fatores de ordem subjetiva.

Por outro lado, o conhecimento como domínio de uma técnica refere à ideia de capacidade de aprendizagem – seguir regras, no contexto de um jogo de linguagem – da cultura, seus hábitos e práticas, como domina-los. Nesse sentido, o dolo exprime uma capacidade de avaliação das capacidades e competências que o agente domina, habilitando-o a realizar predições.

Na seção final do presente trabalho ocupamo-nos dos dolos direto e eventual, agora analisados sob o enfoque da comunicação do sentido da ação e a existência ou não de uma dúvida  razoável intersubjetivamente partilhada.

O dolo significativo é direto sempre que o agente, em dado contexto, realiza intencionalmente a ação que engendra o resultado significativo previsto no tipo objetivo, prognosticando-o de acordo com as técnicas que domina e o conhecimento das circunstâncias que possui, assumindo, assim, um compromisso para com o mesmo.

Ato contínuo, discutimos as razões pelas quais Vives Antón rechaça a subdivisão do dolo direto em primeiro e segundo graus a partir da preponderância da intenção do agente. Sustentamos que ambas as espécies de dolo ocorrem em ações intencionais, ou seja, em situações nas quais haja uma relação direta entre a conduta e o resultado significativo, ainda que, subjetivamente, o autor não tenha desejado ou querido as consequências necessárias do seu agir.

Por fim, a respeito do dolo eventual, argumentamos que seu fundamento repousa na existência de uma dúvida razoável intersubjetivamente partilhada, a qual gera uma desconfiança que pode incidir tanto no conhecimento como consciência da ação (saber que) quanto como domínio de uma técnica (saber como).

Dessa forma, se o agente, a despeito da existência da dúvida razoável, intencionalmente põe em marcha a ação que sabidamente pode vir a lesionar bens jurídicos alheios, podemos concluir por sua responsabilidade pelo resultado prognosticado.

Esperamos, por todo o exposto, que a teoria do dolo aqui encampada cumpra seu objetivo de despertar a reflexão sobre o instituto desde novos horizontes de discussão e acalente a reivindicação de um Direito Penal democrático e garantista, que bem cumpra seu papel de repressão e prevenção do crime, sem excessos e arbitrariedades.

10 Referências

BAKER, Gordon; HACKER, Peter. Wittgenstein: rules, grammar and necessity. An analytical commentary on the philosophicalinvestigations. v. 2. 1. ed. Oxford: Wiley-Blackwell, 1985. 

BARROSO, Luís R. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009.

BITENCOURT, César R. Tratado de direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal Brasileiro. Disponível em:  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 10 jan. 2019.

BUSATO, Paulo C. Direito penal e ação significativa:uma Análise da função negativa do conceito de ação em direito penal a partir da filosofia da linguagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

____________. Bases de uma teoria do delito a partir da filosofia da linguagem. Revista Direito e Liberdade – ESMARN, v.14, n. 01, p. 241-264, jan./jul. 2012.

____________. Direito penal – parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

CABRAL, Rodrigo L. F. Dolo. BUSATO, Paulo. C. (org.). Teoria do delito. Curitiba: Juruá, 2012. p.93-106. (Série Direito Penal baseado em casos).

______________. O elemento volitivo do dolo: uma contribuição da filosofia da linguagem de Wittgenstein e da teoria da ação significativa. BUSATO, Paulo C. (org.). Dolo e direito penal: modernas tendências. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 119-145.

______________. Dolo y lenguaje: hacia una nueva gramática del dolo desde la filosofía del lenguaje. Tesis (Doctorado en Derecho). – Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, 2016.

COBO DEL ROSAL, María; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal. 5. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.

COSTA, Pedro J. Dolo penal e sua prova. São Paulo: Atlas, 2015. (Coleção Ciências Criminais Contemporâneas).

CUNHA, Rogério S. Manual de direito penal: parte geral. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. 

DIAMOND, Cora. The realistic spirit: Wittgenstein, philosophy and the mind. New York: MIT Press, 1991.

_____________. Rules: Looking in the right place. In: PHILLIPS, David.; WINCH, Peter. Wittgenstein: attention to particulars. London: Macmillan, 1999.

DONAT, Miriam. Linguagem e significado nas investigações filosóficas de Wittgenstein: uma análise do argumento da linguagem privada. Tese (Doutorado em Filosofia) – Universidade Federal de São Carlos, Programa de Pós-graduação em Filosofia, São Carlos, 2008.

ENGISCH, Karl. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht. Aalen: Scientia, 1964.

FERRAZ JR, Tércio S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal – o criminoso e o crime. Campinas: Bookseller, 1996. 

FLETCHER, George P. Rethinking criminal law. 3. ed. Oxford: Oxford University Press, 2000.

_______________. The grammar of criminal law: American comparative and international. Foundations, v. 1 .v. 1. 1. ed. Oxford: Oxford University Press, 2007. 

FONSECA, Pedro H.C. Estrutura significativa de Vives Antón sob a luz da tipicidade e da legalidade no Estado Democrático de Direito. Dissertação (Mestrado em Direito) – PUC-MG, Programa de Pós-graduação em Direito, Belo Horizonte, 2016.

GEBAUER, Gunter. O pensamento antropológico de Wittgenstein. Trad. Milton Camargo Mota. São Paulo: Loyola, 2013.

GLOCK,H, H-J. Dicionário Wittgenstein. Trad. de Helena Martins. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.

GOMES, Luiz F.; BIANCHINI, Alice. Curso de direito penal – parte geral. Salvador: Juspodivm, 2015.

GOMES, Renato. Teorias da conduta:antecedentes, tendências e impasses. Rio de Janeiro: Revan, 2016.

GRAYLING, Anthony C. Wittgenstein:a very short introduction. Oxford: Oxford University Press, 1996.

GRECO, Luís. Dolo sem vontade. Liber amicorum de José de Sousa Brito em comemoração ao 70º Aniversário. Coimbra: Almedina, 2009. Disponível em: <http://xa.yimg.com/kq/groups/21954548/58725187/name/DOLO+SEM+VONTADE.pdf>. Acesso em: 09 set. 2018.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal:parte geral. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

HABERMAS, J. (1981). Teoría de la acción comunicativa. Tomo I. Trad. Manuel Jiménez Redondo, Madrid: Taurus Ediciones, 1987.

____________. (1983). Consciência moral e agir comunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989.

_____________. Teoría de acción comunicativa, complementos y estudos previos. Madrid: Cátedra, 1989.

HACKER, Peter M.S. Wittgenstein: mind and will. An annalytical commentary on philosophycal investigations. v. 4. London: Basil Blackwell, 1996.

________________. Wittgenstein:sobre a natureza humana. Trad. João Vergílio Cuter. São Paulo: UNESP, 2000. (Coleção Grandes Filósofos).

________________. Human nature: the categorial framework. Oxford: Blackwell Publishing, 2007.

HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal. Trad. de Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. 

HOLTZMAN, Steven H. Wittgenstein: to follow a rule. London: Routledge & Kegan Paul, 1981.

JAKOBS, Günter. Derecho penal:parte general. Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997.

JIMÉNEZ REDONDO, Manuel. Estudio preliminar a la obra “Fundamentos del sistema penal” de Tomás S. Vives Antón. In: VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos del sistema penal. 2. ed. Madrid: Tirant lo Blanch, 2011.

JÚNIOR, Léo P. O conceito de lebensform (formas de vida) na filosofia de Wittgenstein. Revista Ítaca, n. 17, 2011, p. 73-85, 2011.

KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la estructura del delito. Trad. Moisés Moreno. Disponível em: <http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/article/download/3684/2958/>. Acesso em: 18 dez. 2018.

KRIPKE, Saul. Wittgenstein on rules and private language: an elementar introduction. Oxford, UK: Blackwell Publishers, 1982. ____________. Wittgenstein a propósito de reglas y lenguaje privado. Trad. de Jorge Rodríguez Marqueze. Madrid: Editorial Tecnos, 2006.

LOBATO, José D. T. Da evolução dogmática da culpabilidade. In: ____________; GRECO, Luís. (org.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

______________. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI?. Revista Liberdades, n. 11, p.51-68, set.-dez. 2012.

LYCAN, William  G. Philosophy of language: a contemporary introduction. 2. ed. London, NY: Routledge, 2008.

MARTINELLI, João P.O.; DE BEM, Leonardo S. Lições fundamentais de direito penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

MILLER, Alexander. Filosofia da linguagem. Trad. de Evandro Lins Gomes e Christian Dit Maillard. São Paulo: Paulus, 2010.

_______________. Philosophy of Language. 2. ed. London, NY: Routledge, 2007).

MIRANDA, Sérgio. Introdução. In: WITTGENSTEIN, L. Da certeza. Trad. Maria Elisa Costa. Lisboa: Edições 70, 2000.

PABLOS, Mayara R. As contribuições de Wittgenstein para a filosofia do direito: uma análise da linguagem e suas regras. Dissertação (Mestrado em Filosofia) – Universidade Federal de Santa Catarina, Programa de Pós-graduação em Filosofia, Florianópolis,  2013.

PENCO, Carlo. Introdução à filosofia da linguagem. Trad. Ephraim F. Alves. Petrópolis: Vozes, 2006.

PINZANI, Alessandro. Habermas. Porto Alegre: ArtMed, 2009. (Coleção Filosofia).

PRADO, Luís.R. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. v. 1. 9. ed. São Paulo: Editora RT, 2010.

PUPPE, Ingeborg. A distinção entre dolo e culpa. Trad. Luís Greco. Barueri: Manole, 2004.

ROXIN, Claus. Derecho penal:parte general. Tomo I:  Fundamentos. La Estructura de la teoria del delito. Trad. Diego-Manuel L. Peña et al. Madrid: Civitas, 1997.

RUDÁ, Antonio S. Teoria significativa da imputação:um novo conceito para o dolo e a imprudência sob a filosofia da linguagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Juruá, 2017.

SANTOS, Henrique S. Problemas estruturais do conceito volitivo de dolo. In: LOBATO, J.D.T.; GRECO, L. (org.). Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

____________. Elementos fundamentais de um conceito de dolo político-criminalmente orientado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, RBCCrim, n. 97, p. 87-118, 2012.

SANTOS, Juarez C. direito penal:parte geral. 6. ed. Curitiba: ICPC, 2014.

SANTOS, Vinicius de F. O que significa seguir uma regra? Significado, normatividade e contexto. 2016. 110p. Dissertação (Mestrado em Filosofia – Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – campus Seropédica, Instituto de Ciências Humanas e Sociais, Programa de Pós-graduação em Filosofia,  RJ, 2016.

SIQUEIRA, Eduardo G. A imagem agostiniana da vontade: a gramática do querer em Wittgenstein. São Paulo: Novas Edições Acadêmicas, 2016.

STERN, David. Wittgenstein’s philosophical investigations: An introduction. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

_____________. As investigações filosóficas de wittgenstein: uma introdução. Trad. de Marcelo Carvalho e Fernando L. Aquino. São Paulo: Annablume, 2012.

VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos del sistema penal. 2. ed. Madrid: Tirant lo Blanch, 2011.

WITTGENSTEIN, Ludwig (1953).  Investigações filosóficas. Trad. José Carlos Bruni. São Paulo: Nova Cultural, 1999.

________________________. Investigações filosóficas. Trad. Marcos G. Montagnoli. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 2009. 

ZAFFARONI, Eugênio R.; PIERANGELI, José .E. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. v. 1. 9. ed. São Paulo: RT, 2011.

Vinicius de Faria dos Santos
Licenciado e Mestre em Filosofia da Linguagem e do Direito pela mesma Instituição.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro.
Assessor de Relações Institucionais do TJ-RJ.
E-mail: vinicius.ufrrj2010@gmail.com

[1] Sem pretensão de detalhar o tema, valho-me da definição que lhe prestam João Martinelli e Leonardo Schmitt (2018, p. 458): “Um dos corolários do direito penal é o princípio da culpabilidade segundo o qual ninguém poderá responder penalmente por um resultado lesivo se não houver dolo ou culpa. A mera existência de nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado lesivo não é o suficiente para a responsabilidade penal. Pode-se afirmar que no direito penal não é permitida a responsabilidade objetiva, qual seja, a responsabilidade individual que independe de dolo ou culpa”. (MARTINELLI; DE BEM, 2018, p. 458).

[2] BRASIL, 1940.

[3] A prova do dolo eventual é produzida à luz das circunstâncias fáticas. Nestes termos, o STF: "O dolo eventual compreende a hipótese em que o sujeito não quer diretamente a realização do tipo penal, mas a aceita como possível ou provável (assume o risco da produção do resultado, na redação do art. 18, I, in fine, do CP). 3. Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do auto eis que não se exige uma declaração expressa do agente" (Segunda Turma - HC 97252 - Rel. Min. Ellen Gracie - DJe 04/09/2009).

[4] Cite-se, pela abrangência da abordagem, a exposição do desenvolvimento histórico-dogmático do conceito de ação elaborada por Lobato (2012, p. 51-68).

[5] Alinho-me, nesse tocante, à teoria do Direito como tecnologia do poder proposta por Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003).

[6] Saliente-se ser o objetivo desta seção tão-somente a caracterização genérica das teorias que centram sua análise na vontade enquanto elemento configurador do dolo, não sendo seu escopo minudenciar o tema. Puppe (2004) e Roxin (1997) são referências obrigatórias a esse respeito.

[7] Idem, ibidem, 2016, p. 112 (tradução nossa).

[8] Conforme oportunamente ressalta Roxin, “alguém não pode se exonerar das consequências de sua atuação conscientemente incluídas no cálculo mediante meras esperanças nas quais nem ele próprio confia” (ROXIN, 1997, p. 432 (tradução nossa)).

[9] A teoria significativa do delito adota a expressão imprudência em substituição da expressão culpa. Juarez Cirino dos Santos é veemente ao denunciar a inadequação do emprego desse último termo: “O substantivo culpa e o adjetivo culposo são inadequados por várias razões: primeiro, confundem culpa, modalidade subjetiva do tipo, com culpabilidade, elemento do conceito de crime, exigindo a distinção complementar de culpa em sentido estrito e culpa em sentido amplo, o que é anticientífico; segundo, induzem perplexidade no cidadão comum, para o qual crime culposo parece mais grave que crime doloso, ampliando a incompreensão de conceitos jurídicos; terceiro, o substantivo imprudência e o adjetivo imprudente exprimem a ideia de lesão do dever de cuidado ou do risco permitido com maior precisão do que os correspondentes culpa e culposo; quarto, a dogmática alemã usa o termo Fahrlässigkeit, que significa negligência ou imprudência, mas a natureza da maioria absoluta dos fatos lesivos do dever de cuidado ou do risco permitido, na circulação de veículos ou na indústria moderna, parece melhor definível como imprudência” (SANTOS, 2014, p. 159). Veja-se também Busato (2015, p. 395-399).

[10] Cf. Busato (2010; 2015), Cabral (2016), Santos (2014), Santos (2012) e Vives Antón (2011).

[11] “Evidentemente, os indicadores externos são tantos e tão amplos que não será possível esgotá-los. Trata-se, na realidade, da análise de todas as circunstâncias que estão ao redor do atuar”. (BUSATO, 2015, p. 406).

[12] Busato ressalta, a despeito das críticas, que “Dessa construção de Hassemer parece derivar algo muito importante que, porém, o autor não trata de explorar: a ideia de transmissão de um significado. (...) Hassemer assume a ideia de que somente diante da expressão externa, compatível com a norma incriminadora subjetiva dolosa, é possível afirmar a existência do dolo. Vale dizer, o dolo ‘é’ em sua própria demonstração, sua expressão significativa” (BUSATO, 2015, p. 406).

[13] Ao leitor não familiarizado com os filósofos supra, destaca este autor as primorosas introduções, respectivamente, de David Stern (2004/2012) e Alessandro Pinzani (2009). Holtzman (1981) e Cora Diamond (1991) são comentadores clássicos, porém mais densos e pormenorizados.

[14] VIVES ANTÓN, 2011, p. 221, tradução nossa. Destarte, “a determinação da ação que se realiza não depende da concreta intenção que o sujeito queira levar a cabo, mas do código social conforme o qual se interpreta o que ele faz”. (Ibid., p. 232).

[15] Vide nota 13.

[16] Ressaltamos que buscaremos uma aplicação concreta, por meio de exemplos, quando adentrarmos na análise dos elementos constitutivos do dolo significativo, nas seções seguintes.

[17] Vives Antón, por sua vez, a define como “compromisso de atuar de determinado modo” ou mesmo como um “compromisso de levar a cabo a ação correspondente”. (VIVES ANTÓN, 2011, p. 242 e 247, tradução nossa).

[18] “(…) o que faça ou deixe de fazer não depende do que eu queira, mas dessas regras ou práticas que preexistem e impõem ao meu desejo. Eu tinha a intenção de dar xeque-mate; mas não o dei. Eu não queria ofender, mas as expressões que proferi são injuriosas (ou vice-versa), etc. Não é o conteúdo do querer; são, ao contrário, as regras que regem a prática de que se trate o que determinam o sentido do que faço, sua descrição ou interpretação como ação”. (VIVES ANTÓN, 2011, p. 757, tradução nossa).

[19] Glock define a expressão ‘relações internas’ como aquelas “que não poderiam deixar de ocorrer, por serem dadas juntamente com os termos (objetos ou elementos relacionados), ou por serem (em parte) constitutivas desses termos, como é o caso de o branco ser mais claro que o preto. Uma propriedade interna é, da mesma forma, uma propriedade que uma coisa não poderia deixar de possuir, pelo fato de ser essencial para que seja a coisa que é (…). Wittgenstein veio a privilegiar os termos ‘relações gramaticais’ ou ‘conexões gramaticais’ em detrimento de ‘relações internas’. As relações gramaticais não são relações que determinamos pelo exame dos elementos relacionados, considerando-se que não poderíamos identificar esses elementos independentemente das relações”. (GLOCK, 1998, p. 318).

[20] Vives Antón a define como “as regras que a identificam e a fazem possível e cognoscível”. (VIVES ANTÓN, 2011, p. 295, tradução nossa).

[21] Vide nota 9.

[22] §337: “A intenção está inserida na situação, nos hábitos humanos e nas instituições”. (WITTGENSTEIN, 1953, 1999, p. 144).

[23] Contrapondo-se à equivocada cisão entre os mundos interno (mente) e externo (mundo), Vives Antón observa que “(…) certamente, como sublinhou Ramos, fazem falta critérios externos para determinar quando podemos dizer que uma ação determinada é ou não dolosa; mas não se trata de critérios externos a partir dos quais se possa induzir a existência ou inexistência de determinados processos internos, se não que ‘tal dicotomia não existe’: determinam o uso da palavra e, portanto, os critérios são constitutivos, o dolo é sempre, portanto, dolus in re ipsa. Apesar disso, tais critérios não podem ser absolutamente seguros, nem constituem nenhuma ‘ciência’; porém, podem proporcionar uma segurança suficiente, que nos permita entendermo-nos ao falar e, em consequência, valorar corretamente nossas ações. Em resumo, cabe terminar esta reflexão sobre o interno e o externo apelando a uma lapidária frase de Wittgenstein: ‘O interno é uma ilusão’. Isto é, o complexo total de ideias ao que se alude com esta palavra é uma tela pintada que se levanta diante do cenário do uso efetivo da palavra”. (VIVES ANTÓN, 2011, p. 656, tradução nossa).

[24] Cf. verbete “Interno” em Glock (1998, p. 279).

[25] “A voluntariedade – e as atribuições de intenção  – resultam de um contexto e dependem da relação da conduta com as pautas que governam nossas vidas: não são elementos da ação, senão formas ou modos de entender a conduta como ação”. (VIVES ANTÓN,  2011, p. 237, tradução nossa).

[26] Em relação à noção de “formas de vida” (Lebensform), Wittgenstein não a define , pois ela adquire significado na conjunção com os jogos de linguagem e com as regras utilizadas nas mais variadas circunstâncias. A forma de vida consistirá na concordância de respostas de uma certa comunidade linguística, o que consequentemente, desemboca na concordância de juízos e definições dentro de um discurso com valor de verdade. Peruzzo Júnior (2011) é uma referência relevante.

[27] “A intenção de A não precisa se fazer evidente a partir de algo que lhe passe pela cabeça; é, antes, manifestada pela expressão de sua intenção, o mesmo aplicando-se às ocasiões em que A quer dizer algo. Podemos atribuir-lhe, afirmar que a intenção de realizar o ato de x, ou que quis dizer Napoleão I, se é isso que ele exterioriza, na ocasião ou mais tarde, desde que não tenhamos motivos para questionar sua sinceridade (…)”. (GLOCK, 1998, p. 279).

[28] O problema do seguir uma regra é, sem dúvidas, um dos temas mais discutidos entre os intérpretes da filosofia do segundo Wittgenstein. Dado o escopo do presente artigo, não nos ocuparemos de esmiuçá-lo sob pena de extrapolarmos os limites editoriais deste texto. Recomenda-se ao leitor interessado o estudo das obras de Diamond (1999), Grayling (1996), Kripke (1982, 2006) e Santos (2016).

[29] “A ‘consciência’, o ‘saber’, em que o elemento intelectual [do dolo] consiste, tem uma pluralidade de sentidos: representação, atenção, explicação, cálculo, predição, experiência, previsão, etc.”. (VIVES ANTÓN, 2011, p. 264, tradução nossa).

[30] CABRAL, 2016, p. 258, tradução nossa.

[31] Idem, ibidem.

[32] Veja-se, dentre outros, Bitencourt (2010), Gomes (2015) e Régis Prado (2010).

[33] “Nós falamos de ter, ou possuir, habilidades – essa é a imagem que nós usamos. Porém possuir uma habilidade não é possuir algo – é ser capaz de fazer algo. É importante não se confundir com a forma pela qual nós fazemos referência às habilidades. Posses que não são usadas podem ser armazenadas. Porém, quando alguém não está utilizando uma habilidade, essa não está num armazém. Tampouco está situada em algum lugar, ainda que em seu veículo, se é possível dizer que ela tenha um (...) (p.ex., os órgãos sensoriais são os veículos das habilidades sensoriais). O conhecimento é uma habilidade, e a memória é o conhecimento retido. É um erro comum entre psicólogos e neurocientistas supor que as memórias estão, precisam estar, ou podem estar, armazenadas no cérebro. Mas o conhecimento que é uma habilidade – nomeadamente, saber que algo seja assim –, ou o conhecimento que equivale a uma habilidade ou domínio de uma técnica (como o conhecimento de inglês), não é algo armazenável. O que é conhecido (também denominado conhecimento), no caso de saber que algo é assim, é, evidentemente, armazenável por exemplo, em livros, arquivos e ordenadores – se está escrito, codificado ou fotografado, etc. Porém, não há algo como armazenar o conhecimento no cérebro. A memória é apenas metaforicamente o armazém das ideias. (Certamente, isso não significa que não haja condições neurais para relembrar algo)”. (HACKER, 2007, p. 110-111, tradução nossa).

[34] Cabral elucida este ponto nos seguintes termos: “Se, por exemplo, um assassino, que faça a guarda em frente à casa da vítima, tenha-na visto entrar em sua habitação há duas horas e não tenha saído, venha a colocar uma bomba na porta da casa matando a ofendida, para que se possa afirmar que tenha conhecimento do elemento típico ‘pessoa viva’ não é necessário que ele, antes de implantar a bomba, tenha que olhar novamente para dentro da casa a fim de ter certeza de que a vítima está ali”. (CABRAL, 2016, p. 264, tradução nossa).

[35] BUSATO, 2015, p. 412.

[36] §199: O que chamamos ‘seguir uma regra’ é algo que apenas uma pessoa pudesse fazer apenas uma vez na vida? — E isto é, naturalmente, uma anotação sobre a gramática da expressão ‘seguir a regra’.

Não pode ser que apenas uma pessoa tenha, uma única vez, seguido uma regra. Não é possível que apenas uma única vez tenha sido feita uma comunicação, dada ou compreendida uma ordem, etc. — Seguir uma regra, fazer uma comunicação, dar uma ordem, jogar uma partida de xadrez são hábitos (costumes, instituições).Compreender uma frase significa compreender uma linguagem. Compreender uma linguagem significa dominar uma técnica. (WITTGENSTEIN, 1953, 2006, p. 113, grifo nosso).

[37] Gebauer é elucidativo ao explicar o que Wittgenstein e Vives Antón entendem por aprendizagem como adestramento, verbis: “Desde o nascimento os seres humanos ainda não têm nenhum pano de fundo, não importa de que tipo seja, para um jogo. Na primeira aprendizagem da ação regulada, especialmente da linguagem, os pequenos meninos são levados primeiramente a formar um pano de fundo. O que dificulta essa aprendizagem é o fato de que esse pano de fundo não seja rígido nem imutável. Ao contrário, ele é constituído de tal modo que o agente deve responder ao jogo de linguagem em questão e às situações específicas do jogo de linguagem, é dizer, deve se adaptar às circunstâncias em constante mutação e frequentemente novas. (GEBAUER, 2013, p. 123).

[38] §150: “A gramática da palavra ‘saber’, está claro, é estreitamente aparentada com a de ‘poder, ‘ser capaz de’. Mas também estreitamente aparentada com a da palavra ‘compreender’. (‘Dominar’ uma técnica)”. (WITTGENSTEIN, 1953, 1999, p. 75).

[39] Socorrendo-nos, uma vez mais, das lições de Cabral (2016, p. 275-276, tradução nossa) citamos os seguintes exemplos: “Um piloto de avião habilitado pode conduzir uma aeronave sem temer ser responsabilizado por homicídio doloso em caso de um acidente com mortes em meio às quais ele sobreviva. Do mesmo modo, um experimentado cirugião pode abrir o peito de um paciente e operar sua artéria ou retirar um tumor de seu cérebro, sem medo de ser responsabilizado a título de dolo. Evidentemente que caso violem a lex artis da aviação ou da medicina podem ser responsabilizados a título de imprudência, mas não se constata, justamente por conta do domínio da técnica, um compromisso do agente com o resultado significativo”.

[40] Nesse sentido, explica Gebauer (2013, p. 102) que “Se o sujeito aprendeu um jogo de linguagem, ele elege entre os meios disponíveis e indica por sua eleição que pode diferenciar entre fim e meio em um jogo de linguagem e, com isso, aplicar distintas possibilidades para realizar sua intenção”.

[41] Dessa feita, “se pode dizer que haverá, por exemplo, dolo direto de matar se uma pessoa efetua disparos contra a cabeça ou contra o peito de outra, mas não se dispara contra os pés ou as mãos. Do mesmo modo, há dolo de matar ao afogar uma pessoa, enforcar, atear fogo em um corpo embebido de gasolina, apunhalar o peito de outro, decapitar, impedir que respire, enterrar, etc.”. (CABRAL, 2016, p. 313-314, tradução nossa).

[42] Cf. CABRAL, 2016, p. 315.

[43] Como bem questiona Wittgenstein, no §122 da obra Da certeza (1949,1998): “Não precisaremos de razões fundamentadas para duvidar?”.

[44] Sérgio Miranda (2000) assinala que “(…) a existência de uma dúvida razoável deve pressupor um contexto suficientemente rico para que a dúvida seja efetiva. Deve existir todo um contexto do qual emerja uma situação de dúvida, em que o autor e terceiros possam constatar a referida situação com base em razões. A dúvida é, pois, intersubjetiva” (MIRANDA apud CABRAL, 2016, p. 320).

[45] Tomo o exemplo de Cabral (2016, p. 342).

[46] Vives Antón emprega a expressão “confiar em su estrella”, porém optamos por traduzi-la no sentido da expressão em nosso idioma brasileiro.

[47] Casos que, em Direito Penal, configuram os  erros de tipo (incidindo sobre o dolo strictu sensu) e de proibição (incidindo sobre o dolo normativo – a potencial consciência da ilicitude).

[48] Cabral (2016) denomina o referido elemento como prognóstico positivo.

[49] A teoria significativa do delito adota a expressão imprudência como substituta da expressão culpa. Juarez Cirino dos Santos (2014, p. 159) é claro ao denuncar a inadequação do emprego desse último termo: “O substantivo culpa e o adjetivo culposo são inadequados por várias razões: primeiro, confundem culpa, modalidade subjetiva do tipo, com culpabilidade, elemento do conceito de crime, exigindo a distinção complementar de culpa em sentido estrito e culpa em sentido amplo, o que é anticientífico; segundo, induzem perplexidade no cidadão comum, para o qual crime culposo parece mais grave que crime doloso, ampliando a incompreensão de conceitos jurídicos; terceiro, o substantivo imprudência e o adjetivo imprudente exprimem a ideia de lesão do dever de cuidado ou do risco permitido com maior precisão do que os correspondentes culpa e culposo; quarto, a dogmática alemã usa o termo Fahrlässigkeit, que significa negligência ou imprudência, mas a natureza da maioria absoluta dos fatos lesivos do dever de cuidado ou do risco permitido, na circulação de veículos ou na indústria moderna, parece melhor definível como imprudência”.Veja-se, ainda, Busato (2015, p. 395-399).

[50] Busato (2015, p. 439) é categórico em rejeitar a subdivisão entre as espécies consciente e inconsciente da imprudência: “(...) se dolo e imprudência são instâncias normativas derivadas da expressão de sentido de circunstâncias em face da conduta realizada, é esse desvalor – e não a consciência ou inconsciência, que ademais, é uma instância inacessível – que determina a maior ou menor desvaloração do caso. (...). Claro está que a distinção da doutrina em geral entre a imprudência consciente e inconsciente – que sempre careceu de relevância prática, já que não implica qualquer alteração de responsabilidade – esteve permanentemente associada a uma concepção ontológica do fenômeno subjetivo do delito, ou seja, de propostas com pretensões psicológicas de definição do dolo e imprudência”.

[51] Valemo-nos da síntese de Cabral (2016, p. 351-352).


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