REVISTA LIBERDADES

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DIREITOS HUMANOS
03
A AUSÊNCIA DE PRAZO LEGAL DA PRISÃO PREVENTIVA SOB A PERSPECTIVA DA CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS
Vinicius Rocha Moço

THE ABSENCE OF LEGAL TERM OF THE PRE-TRIAL DETENTION UNDER THE PERSPECTIVE OF THE AMERICAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo o estudo da ausência de prazo legal para a duração da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro sob a luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Por meio da análise do diploma internacional, buscou-se compreender como o prazo de duração da prisão preventiva é tratado no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, e se a falta de tal prazo no âmbito do direito interno brasileiro o viola de alguma forma. Foi abordada também a inserção da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da análise do Código de Processo Penal e da Constituição Federal.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Processo penal. Direitos humanos. Convenção Americana Sobre Direitos Humanos.

Abstract: This research aims to study the absence of a legal term for the duration of pre-trial detention in the Brazilian legal system under the perspective of the American Convention on Human Rights. Through the analysis of the international convention, it was sought to understand how the duration of pre-trial detention is treated within the American Human Rights System, and whether the lack of such a term within Brazilian domestic law violates it in any way. It was also analyzed the insertion of pre-trial detention in the Brazilian legal system, through the analysis of the Code of Criminal Procedure and the Federal Constitution.

Key words: pre-trial detention; criminal procedure; human rights; American Convention on Human Rights.

Sumário: 1. Introdução - 2. Metodologia - 3. Origens autoritárias do Código de Processo Penal - 4. Espécies de prisões no ordenamento jurídico brasileiro - 5. A inserção da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro: 5.1. Requisitos para a decretação da prisão preventiva; 5.2. Hipóteses de cabimento da prisão preventiva; 5.3. Revogação da prisão preventiva e seu prazo de duração - 6. A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos: 6.1. A incorporação da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro; 6.2. Duração da prisão preventiva no âmbito da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos - 7. Ausência de prazo legal da prisão preventiva à luz da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos: 7.1. Dignidade da pessoa humana; 7.2. Duração razoável do processo; 7.3. Estado de inocência - Considerações finais - Referências.

1 Introdução

A presente pesquisa tem por objetivo o estudo da ausência de prazo legal para a duração da prisão preventiva sob a luz da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

O Brasil possui altos índices de encarceramento. Em 2014, o grupo de trabalho sobre prisões arbitrárias da Organização das Nações Unidas (ONU) emitiu relatório indicando o encarceramento em massa no Brasil. Segundo o relatório, o país possui uma população carcerária com mais de 549.000 pessoas, sendo a maior da América Latina e uma das maiores do mundo. São 248 detentos para cada 100.000 pessoas (ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, 2014, p. 11).

Já o relatório “Mapa das Prisões”, da instituição de direitos humanos Conectas, emitido em 2014, mostra uma população carcerária de 574.027 pessoas em junho de 2013, sendo, na época, a quarta maior do mundo, atrás apenas de Estados Unidos, China e Rússia. Além disso, entre 1992 e 2013, a taxa de encarceramento no Brasil cresceu 317,9%, passando de 74 para 300,96 presos para cada 100.000 habitantes (CONECTAS DIREITOS HUMANOS, 2014).

Os dados mais atualizados mostram uma continuidade da política de encarceramento. Em 2016 foi publicado o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN), do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça, o qual indicou uma população carcerária de 726.712 pessoas, ou seja, uma taxa de ocupação carcerária de 197,4% (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2016, p. 8), deixando o Brasil com a terceira maior população carcerária do mundo, ficando somente atrás da China, em segundo lugar, e dos Estados Unidos, em primeiro lugar.

Tal situação se torna mais preocupante ao constatarmos que, nesse universo de pessoas presas, quase metade são presos provisórios, ou seja, são aqueles que, ou por terem sido detidos em flagrante delito ou por ordem judicial, são mantidos encarcerados sem terem ido a julgamento e sem uma sentença definitiva.

O grupo de trabalho da ONU informa em seu relatório um número de 217.000 detentos em condição de prisão provisória, representando 43,5% do total da população em detenção à época. Já o INFOPEN de junho de 2016 mostra um total de 292.450 presos provisórios, representando 40,2% da população carcerária (DEPARTAMENTO PENITENCIÁRIO NACIONAL, 2016, p. 8).

Os relatórios demonstram o uso indiscriminado das prisões cautelares – também chamadas de processuais ou provisórias –, principalmente da prisão preventiva, que deveriam seguir o princípio da excepcionalidade, que encontra amparo no artigo 282, §6º do Código de Processo Penal (CPP):“Art. 282 § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319) (BRASIL, 1941)”.

Segundo Aury Lopes Júnior (2015, p. 601) “o art. 282, §6º é importante e consagra a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado, enfatizando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares”.

Porém, um dos maiores problemas identificados no instituto da prisão preventiva é o seu prazo indeterminado. Ao contrário da prisão temporária, cujo prazo máximo está estabelecido em lei, a prisão preventiva não possui qualquer limite objetivo de prazo, podendo durar enquanto o juiz achar necessário.

Tal fato permite casos de prisões preventivas extremamente longas, ensejando situações absurdas como o caso de um réu ficar preso provisoriamente por um tempo maior do que o determinado por sua condenação, ou ser até mesmo absolvido.

Constatam-se casos de acusados presos provisoriamente, antes ou depois da sentença condenatória sem trânsito em julgado, por período superior a três, quatro, cinco, seis, sete, oito e até dez anos (SANGUINÉ, 2014).

Pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) constatou que, em 37% dos casos em que há aplicação de prisão provisória, os réus não são condenados à pena privativa de liberdade ao final do processo (INSTITUTO DE PESQUISA ECONÔMICA APLICADA, 2015, p. 38).

Já relatório emitido pelo Instituto Sou da Paz constatou que:

Chama a atenção não só o fato de os juízes utilizarem a prisão provisória de maneira abusiva, mas, sobretudo, o seu uso indevido. Muitos dos réus são mantidos privados da liberdade durante o processo e, ao final, mesmo quando condenados, são colocados em liberdade. Nesses casos, fica evidente a utilização da prisão provisória como uma sobrepena processual, frise-se, mais grave do que a pena recebida no processo, violando os ditames legais. (INSTITUTO SOU DA PAZ, 2015, p. 22).

Mesmo possuindo um quadro de flagrante violação aos direitos fundamentais dos detentos, como a dignidade da pessoa humana e o estado de inocência, constata-se que o Brasil é signatário de diversos diplomas internacionais de Direitos Humanos que preveem maior proteção às pessoas sob custódia do Estado, dentre os principais consta a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (CADH).

Diante da vigência de um instituto controverso como a prisão preventiva, do seu uso indiscriminado e da ausência de um prazo legal para a sua duração, torna-se de suma importância o estudo dessa espécie de prisão à luz de um dos principais diplomas internacionais de proteção dos direitos humanos.

Dessa forma, o presente trabalho terá como objeto a prisão preventiva e a ausência de um prazo legal para a sua duração à luz da CADH. A pesquisa objetivará compreender como a prisão preventiva e o texto internacional se inserem na legislação brasileira, como a questão da duração das prisões cautelares é tratada no âmbito do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos (SIDH), quais problemas surgem com a ausência de prazo e se eles ferem o diploma internacional.

2 Metodologia

O método a ser utilizado para o desenvolvimento do estudo será essencialmente o bibliográfico, por meio da análise da doutrina que trata da temática das prisões cautelares, jurisprudência de tribunais nacionais e internacionais e produção acadêmica, além da análise de relatórios produzidos por instituições como a ONU, Conectas, Instituto Sou da Paz, IPEA e do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN do Ministério da Justiça, que permitirão visualizar na prática os efeitos da ausência de prazos legais da prisão preventiva. 

O estudo também perpassará pela Constituição Federal, Código de Processo Penal e Código Penal com o intuito de compreender a inserção da prisão preventiva e da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro. 

Por fim, será realizada uma análise da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos com o objetivo de verificar como é tratada a temática da duração da prisão preventiva em seu âmbito, e se a falta de prazos legais no ordenamento jurídico interno brasileiro para a duração da prisão preventiva viola tal diploma internacional de algum modo.

3 Origens autoritárias do Código de Processo Penal

Antes de ser aprofundado o estudo da prisão preventiva, cabe uma reflexão acerca das origens do atual CPP brasileiro.

O CPP foi instituído por meio do Decreto-lei 3.689 de 1941, e gestado sob a vigência da Constituição de 1937 (também conhecida como “polaca”), de forte influência do fascismo italiano, em pleno Estado Novo de Getúlio Vargas, que perdurou de 1937 a 1945, período este que, segundo Giacomolli (2015, p. 78) “foi cunhado como totalitário, ditatorial, conservador e reacionário”.

A grande influência do CPP foi o Código de Processo Penal italiano da década de 30, também conhecido como Código Rocco, de ideologia fascista (GIACOMOLLI, 2015, p. 77). O fascismo visava impor a ordem e a disciplina na sociedade. Segundo Giacomolli:

O fascismo não acreditava na paz, mas na guerra, no combate incessante, na luta, no jogo. O reflexo disso no Processo Penal é representado pelo paradigma da necessidade de combater o acusado, a concepção de que o réu é inimigo do Estado, um inimigo da sociedade. (GIACOMOLLI, 2015, p. 79).

Logo, tal cenário político só poderia resultar em um código de processo de estilo inquisitorial, que prima pela relação autoritária entre Estado e cidadão, segundo a qual este último é um objeto a sofrer rígido controle estatal.

Um sistema inquisitivo tem o réu como um mero objeto processual, e não como um sujeito de direitos e parte no processo. Também acaba por reunir no juiz as funções de acusar, julgar e defender o investigado, além de toda gestão das provas (MINAGÉ, 2013, p. 5). De acordo com o autor, “a origem da nomenclatura do sistema inquisitivo vem da inquisição (Santa Inquisição – Tribunal Eclesiástico), que possuía como finalidade a investigação e punição dos hereges, pelos membros do clero” (MINAGÉ, 2013, p. 5).

Embora possua inspiração fascista e modelo inquisitivo, o CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF) e vem sendo objeto de reformas graduais, de modo a adequá-lo à nova constituição vigente, e aproximá-lo de um sistema processual penal acusatório (NAKAHARADA, 2015, p. 11).

O sistema acusatório é a antítese do sistema inquisitivo, uma vez que há a separação entre as funções de acusar, julgar e defender, além de possuir um juiz imparcial e limitado a julgar, incumbindo às partes a gestão da prova (MINAGÉ, 2013, p. 5).

Porém, diversas marcas inquisitoriais permanecem no CPP até os dias atuais, gerando uma incoerência entre este e a CF, predominantemente garantista, na qual prevalece um sistema processual acusatório. Tal incoerência acabou por criar um sistema processual penal esquizofrênico, sendo que a interpretação do CPP deve ser realizada muitas vezes, de maneira restritiva, pois muitos de seus dispositivos não foram recepcionados pela CF (NAKAHARADA, 2015, p. 12).

Marcas inquisitoriais podem ser encontradas, por exemplo, na possibilidade de o juiz condenar o réu, mesmo diante de um pedido de absolvição do Estado-Acusador (art. 385 do CPP), na viabilidade de o juiz dar uma qualificação jurídica diversa da outorgada pela acusação, mesmo que o imputado não tenha se defendido (art. 383 do CPP), na possibilidade de recurso de ofício, mesmo que a acusação não tenha interposto o recurso cabível (arts. 574 e 746 do CPP) e na decretação da prisão preventiva (art. 311 do CPP) (GIACOMOLLI, 2015, p. 80).

A prisão preventiva, modalidade de prisão cautelar objeto do presente estudo, pode ser considerada como “verdadeiro instrumento persecutório e, por consequência lógica, ao revés de dispensar tratamento de caráter excepcional para a prisão cautelar, considerando-a como efetiva exceção à regra que é a liberdade” (MINAGÉ, 2013, p. 91).

Devido à lógica incorporada ao CPP, a prisão processual passou a ser a regra e não uma exceção, “inclusive sem duração temporal definida, pois a culpa era presumida, ou seja, o ser humano já nasceria culpado” (GIACOMOLLI, 2015, p. 110)

No próximo tópico será dado um breve panorama das prisões no sistema processual penal brasileiro.

4 Espécies de prisões no ordenamento jurídico brasileiro

A regra em todo o sistema jurídico constitucional é a liberdade, conforme preconizado no caput do artigo 5º da CF. Ainda que um indivíduo seja réu em uma ação penal, a regra será que o mesmo permaneça em liberdade até que haja uma eventual sentença penal condenatória transitada em julgado, em respeito ao princípio do estado de inocência insculpido no inciso LVII, também do artigo 5º da CF.

No entanto, ainda que seja considerado inocente, há situações excepcionais nas quais o indivíduo possa vir a ter a sua liberdade suprimida antes mesmo de uma sentença penal condenatória transitada em julgado.

Conforme lecionado por Minagé (2013, p. 41), no ordenamento jurídico brasileiro, as prisões podem ser divididas em prisão pena e prisão cautelar ou processual.

A prisão pena encontra o seu fundamento em uma condenação à pena privativa de liberdade por meio de uma sentença penal transitada em julgado, ou seja, trata-se de “uma situação fática, debatida e apresentada exaustivamente no processo” (MINAGÉ, 2013, p. 41).

Por sua vez, a prisão cautelar, ou processual, ocorre antes do encerramento da ação penal, ou seja, antes de uma sentença definitiva, e pode ser subdividida em 3 espécies: flagrante, preventiva e temporária. Ao contrário da prisão pena, a prisão cautelar encontra o seu fundamento na cautelaridade, que se trata da necessidade de assegurar a eficácia da prestação da tutela jurisdicional (MINAGÉ, 2013, p. 24). A cautelaridade possibilita:

O pleno exercício não só da acusação como também do direito de defesa, garantindo a eficácia do direito de punir (caso ocorra a sentença condenatória transitada em julgado) e o direito à ampla defesa e ao contraditório, garantias constitucionais em todos os processo e procedimentos administrativos. (MINAGÉ, 2013, p. 92).

Porém, por ser decretada antes do exaurimento da ação penal, a prisão cautelar carrega em si “uma carga exorbitante de dúvidas quanto ao alegado e decidido, justamente pela falta de aprofundamento do conteúdo fático da questão” (MINAGÉ, 2013, p. 91).

A CF proibiu que o acusado fosse considerado culpado antes da sentença transitada em julgado, mas manteve as medidas cautelares de prisão, uma vez que se mostram instrumentos indispensáveis à proteção do processo e, em certa medida, da sociedade (MINAGÉ, 2013, p. 24).

As prisões cautelares encontram seu fundamento constitucional no inciso LXI do art. 5º da CF, segundo o qual “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (BRASIL, 1988).

No entanto, tratam-se da ultima ratio do sistema processual penal vigente, ou seja, devem ser aplicadas somente em último caso, quando outras medidas cautelares se mostrarem insuficientes. Esse é o determinado pela Lei 12.403/2011, que reformou as medidas cautelares do CPP.

A reforma empreendida pela Lei 12.403/2011 evidenciou a natureza cautelar da prisão preventiva, pois foram extintas figuras que remontavam à antecipação dos efeitos de eventual sentença condenatória, como a prisão preventiva decorrente de pronúncia e aquela decorrente de condenação recorrível (NAKAHARADA, 2015, p. 110).

Souza ressalta o caráter instrumental da prisão preventiva, já que não é a prisão um fim em si, mas instrumento de proteção da efetividade do próprio processo no qual ela é decretada (SOUZA, 2013, p. 7).

A seguir, será aprofundado o estudo sobre a prisão preventiva, modalidade de prisão cautelar objeto da presente pesquisa.

5 A inserção da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro

Reis (2012, p. 378) define a prisão preventiva como a “modalidade de prisão processual decretada exclusivamente pelo juiz de direito quando presentes os requisitos expressamente previstos em lei”. Já Souza menciona que se trata de “medida cautelar de natureza pessoal, na medida em que recai sobre a liberdade individual de pessoas, em oposição às medidas cautelares reais cuja aplicação, ao contrário, recai sobre bens de um determinado indivíduo” (SOUZA, 2013, p. 4).

Tal modalidade de prisão está tratada nos arts. 311 a 316 do CPP. O art. 311 determina que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, ou seja, pode ser decretada apenas contra indiciado e acusado, jamais contra suspeito (MINAGÉ, 2013, p. 94).

Ressalte-se que o artigo menciona “investigação policial”. Parte da doutrina entende que é vedada a interpretação extensiva de dispositivos que restringem direitos fundamentais, de modo que não haveria a possibilidade de decretação de prisão preventiva em casos de Comissão Parlamentar de Inquérito ou investigação preliminar presidida pelo Ministério Público, por exemplo (MINAGÉ, 2013, p. 94).

5.1 Requisitos para a decretação da prisão preventiva

Para que a prisão preventiva possa ser decretada, será necessária a presença de certos requisitos.

Existem dois requisitos fundamentais, sem os quais a prisão preventiva não poderá ser decretada, sendo estes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis (MINAGÉ, 2013, p. 41).

O fumus comissi delicti está expresso no caput do art. 312, in fine, ao mencionar a necessidade de existência de “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria”, e pode ser entendido como:

Verdadeira certeza questionável da tipicidade penal da conduta, ou seja, a conduta imputada ao sujeito deve estar necessariamente enquadrada como criminosa no ordenamento jurídico. E mais, além da aparente tipicidade da conduta, deve o agente ser provavelmente (juízo de probabilidade) o autor da respectiva ação humana que lhe é imputada. (MINAGÉ, 2013, p. 41).

Ou seja, trata-se de um juízo de probabilidade (não de certeza) da ocorrência de um fato tipificado como criminoso e da suposta autoria.

Por sua vez, o periculum libertatis pode ser definido como:

Fundamento do decreto prisional. Necessariamente, para utilização de uma medida cautelar deve estar presente algum tipo de ameaça ou perigo ao normal desenvolvimento do processo, sendo necessário demonstrar que a demora e não utilização da medida cautelar acarretará verdadeiro risco ao desenvolvimento do processo ou frustração na efetivação de uma possível sentença penal condenatória. (MINAGÉ, 2013, p. 93).

Trata-se, portanto, do perigo na liberdade do réu, que pode resultar em prejuízos probatórios, executórios ou no meio social. Logo, para que um indivíduo tenha o seu direito fundamental à liberdade suprimido, necessário é que esses dois elementos sejam presumidos antecipadamente.

Os fundamentos do periculum libertatis estão listados no caput do art. 312 do CPP, sendo eles: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar a aplicação da lei penal, e em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Este último previsto no parágrafo único do referido dispositivo.

A expressão “garantia da ordem pública” apresenta-se como o requisito mais amplo, genérico e indeterminado do ordenamento jurídico para a decretação de prisão preventiva (MINAGÉ, 2013, p. 95).

A jurisprudência acabou por emprestar à garantia da ordem pública os mais diversos significados, inclusive aqueles que não servem como base ou requisito para a decretação de prisão preventiva, como “comoção social”, “periculosidade do réu”, “preservar a integridade do réu em caso de possível linchamento”, “perversão do crime”, “insensibilidade moral do acusado”, “clamor público”, “repercussão midiática” (MINAGÉ, 2013, p. 95).

De fato, a lei é vaga e imprecisa, não sendo possível extrair dela o real significado do termo “ordem pública”, sendo flagrante a inconstitucionalidade da prisão preventiva que tenha como fundamento a “garantia da ordem pública”:

Seja por não possuir a sobredita medida natureza cautelar (representando, assim, um juízo antecipado de culpabilidade), seja por se fundar ela em conceito extremamente vago e impreciso, violando o princípio da legalidade (que impõe, no processo penal, a taxatividade das medidas cautelares pessoais), o que dificulta a defesa do acusado. (SOUZA, 2013, p. 25).

A “garantia da ordem econômica” está intimamente ligada aos crimes contra a ordem econômica ou contra o sistema financeiro, e se tornaram conhecidos como “crimes do colarinho branco”, praticados mediante fraude contra as ordens financeira, econômica ou tributária (MINAGÉ, 2013, p. 98).

A “conveniência da instrução criminal” é um dos requisitos que melhor caracteriza o fundamento do periculum libertatis, uma vez que, neste caso, a prisão preventiva visa resguardar o processo penal durante a instrução criminal, principalmente ao proteger a produção probatória(MINAGÉ, 2013, p. 98).

“Assegurar a aplicação da lei penal” procura resguardar a eficácia de eventual provimento final condenatório diante de uma possível fuga do acusado (MINAGÉ, 2013, p. 99).

Por sua vez, a possibilidade de decretação da prisão preventiva em razão de     “descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”, constante no parágrafo único do art. 312 do CPP, foi inserida pela Lei 12.403/2011. Nesse caso:

Deve ser aplicada, apenas, após rigoroso juízo de proporcionalidade, após análise da necessidade e adequação da medida, justificável em situações graves, excepcionais, somente possível na impossibilidade de utilização de outras cautelares pessoais, exatamente como impõe o novo art. 282 do CPP. (SOUZA, 2013, p. 13).

5.2 Hipóteses de cabimento da prisão preventiva

As hipóteses de cabimento da prisão preventiva estão previstas no art. 313 do CPP, também alterado pela reforma promovida pela Lei 12.403/11.

O inciso I do referido artigo admite a decretação da prisão preventiva em crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, de modo a evitar a decretação de medidas cautelares desproporcionais ao crime cometido e à pena a ele cominada (SOUZA, 2013, p. 12). Seria desproporcional a aplicação de prisão preventiva em crimes com pena máxima inferior a quatro anos pois, nessas hipóteses, a regra é a aplicação, ao final do processo, de benefícios como a suspensão condicional da pena ou a conversão dela em restritiva de direitos (SOUZA, 2013, p. 12).

A reforma do CPP ainda trouxe outras hipóteses de cabimento da prisão preventiva, independentemente da pena aplicada, como quando o acusado for reincidente em crime doloso já transitado em julgado, nos casos de violência doméstica e familiar e quando houver dúvidas quanto à identidade civil do acusado. Todas as hipóteses previstas no art. 313 do CPP.

5.3 Revogação da prisão preventiva e seu prazo de duração

A revogação da prisão preventiva está disciplinada no art. 316 do CPP. Tal dispositivo, em razão do caráter instrumental e cautelar da prisão preventiva, determina que a mesma pode ser revogada a qualquer tempo pelo juiz se for verificado que seus possíveis requisitos e pressupostos não mais se fazem presentes (MINAGÉ, 2013, p. 104).

O artigo ainda determina que a prisão preventiva pode ser decretada novamente caso sobrevenham razões que a justifiquem.

Conforme lecionado por Badaró e Lopes Júnior “o prazo da prisão cautelar está intimamente vinculado ao princípio da provisoriedade (...); a provisoriedade está relacionada ao fato tempo, de modo que toda prisão cautelar deveria ser temporária, de breve duração” (2009, p. 52).

Ocorre que a prisão preventiva não possui qualquer limite temporal determinado na legislação, ficando a cargo do aplicador do direito avaliar se há ou não razões para revogá-la. A questão da indeterminação da duração das prisões cautelares como um todo é um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro:

Reina a absoluta indeterminação acerca da duração da prisão cautelar, pois em momento algum foi disciplinada essa questão. Excetuando-se a prisão temporária, as demais prisões cautelares são absolutamente indeterminadas, podendo durar enquanto o juiz ou tribunal entender existir o periculum libertatis. (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 52).

A doutrina e a jurisprudência brasileira já tentaram construir limites para a duração da prisão preventiva. Baseado em um caso do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, foi criado o critério dos 81 dias. “Os 81 dias decorrem da soma do prazo de todos os atos da persecução penal, desde o início do inquérito policial ou da segregação do acusado, até a prolação da sentença, no procedimento comum ordinário” (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 101).

De acordo com o referido critério, superados os 81 dias de duração da prisão preventiva, estaria configurado o constrangimento ilegal. Ressalte-se que não havia a certeza de que, atingido o limite de 81 dias de duração da prisão preventiva, o indivíduo seria posto em liberdade. Tal argumento serviria apenas para embasar eventual pedido de revogação da prisão, a ser analisado segundo critérios diversos, tais como a complexidade do caso, o comportamento da defesa do acusado e o comportamento das autoridades judiciárias (NAKAHARADA, 2015, p. 13).

“É o que se convencionou chamar de teoria do não prazo, eis que não há sanção processual prevista em lei para o excesso temporal da prisão preventiva” (NAKAHARADA, 2015, p. 13), ou seja, a situação concreta de cada caso determinará se o prazo razoável foi ou não ultrapassado.

Porém, no ano de 2008, a Lei 11.719 promoveu uma uniformização dos prazos relativos aos atos processuais no CPP, de modo que o limite de 81 dias, então aceito, tornou-se obsoleto (NAKAHARADA, 2015, p. 12).

Além disso, tal regra foi sendo distorcida pela jurisprudência com o passar do tempo, como no entendimento da Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em que o prazo de 81 dias só seria válido até o fim da instrução criminal, não sendo abrangida a fase recursal.

Esforços também foram empreendidos pelo legislativo brasileiro, de modo a impor um limite de duração da prisão preventiva. O Projeto de Lei 4.208/2001, que deu origem à Lei 12.403/2011, previa a inserção do artigo 315-A ao texto do CPP, que limitaria a duração da prisão preventiva em 180 dias, em cada grau de jurisdição, com a exceção de situações em que o investigado tiver dado causa à demora (NAKAHARADA, 2015, p. 113). Entretanto, tal previsão foi vetada no texto final da Lei 12.403/2011.

O anteprojeto de um novo CPP, tramitando por meio do Projeto de Lei do Senado 156/2009, estipula prazos máximos de duração da prisão preventiva de 180 dias, podendo ser prorrogado dependendo das condições do caso concreto. Além disso, vencido o prazo da prisão preventiva, “o acusado deverá ser posto imediatamente em liberdade, constituindo verdadeira sanção processual ao Estado descumpridor da lei processual” (NAKAHARADA, 2015, p. 13).

Embora nenhuma das tentativas legislativas em colocar um limite objetivo de prazo para a prisão preventiva tenha sido efetivada, o parágrafo único do artigo 22 da Lei 12.850/2013, que revogou a Lei 9.034/1995, determina que “a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso”. Nakaharada defende que este prazo será “o novo norte de duração razoável da prisão preventiva no ordenamento jurídico, ao menos até o término da fase de instrução da persecução penal” (NAKAHARADA, 2015, p. 116).

Ressalte-se que o referido prazo de 120 dias é mera referência para se avaliar se a prisão preventiva se tornou excessiva, uma vez que não há qualquer sanção caso o prazo seja descumprido.

Enquanto perdura a inércia legislativa para estipular marcos temporais para a duração da prisão preventiva, as mais diversas violações de direitos fundamentais continuam a ocorrer por todo o país.

A morosidade do sistema judiciário brasileiro acaba por ensejar prisões preventivas extremamente longas, podendo até mesmo manter o réu preso provisoriamente por tempo maior do que o determinado por sua condenação.

Diante de um quadro de flagrante violação aos direitos fundamentais dos detentos, e um instituto de origens inquisitivas, torna-se de suma importância que, não somente o texto constitucional, mas também os tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil, sirvam como parâmetro para se interpretar os dispositivos do CPP.

Dentre os principais diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil está a CADH, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, que será estudada no próximo capítulo.

6 A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos

6.1 A incorporação da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro

A CADH é tida como a efetiva garantidora dos direitos humanos no contexto americano (NAKAHARADA, 2015, p. 55). Por meio do referido diploma, foi criado o SIDH, sendo este constituído pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, tendo como objetivo monitorar e implementar a efetivação dos direitos em todo o continente (NAKAHARADA, 2015, p. 55).

A CADH foi assinada em 1969, mas entrou em vigência apenas no ano de 1978 (NAKAHARADA, 2015, p. 55). Contudo, o Brasil efetuou a sua aderência, por meio de depósito da carta de adesão, apenas em 25/09/1992, com promulgação em 06/11/1992, por meio do Decreto 678 (GIACOMOLLI, 2015, p. 101).

Muito se questionou, na doutrina e na jurisprudência, sobre a posição que tal espécie de diploma teria no ordenamento jurídico brasileiro. O art. 5º, § 2º, da CF, determina que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988). Tal previsão levou parte da doutrina a defender a natureza constitucional de tratados e convenções internacionais que tivessem como objeto direitos e garantias individuais, uma vez que se trata de matéria tipicamente constitucional (NAKAHARADA, 2015, p. 21).

Porém, a Emenda Constitucional (EC) 45/2004 inseriu o § 3º no artigo 5º da CF, segundo o qual somente teriam hierarquia constitucional os tratados internacionais que tivessem por objeto direitos humanos, e que fossem aprovados pelo mesmo quórum qualificado necessário para aprovação de emendas constitucionais. Preconiza o referido dispositivo que:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (BRASIL, 1988).

Ocorre que a CADH foi incorporada ao ordenamento jurídico nacional em 1992, sendo anterior à EC 45 de 2004, o que acabou por gerar mais dúvidas quanto ao seu posicionamento perante às leis ordinárias e à própria CF.

Celso Lafer defende que qualquer tratado de direitos humanos incorporado ao ordenamento entre o início da vigência da CF e a entrada em vigor da EC 45, tem hierarquia, no mínimo, superior àquela das leis ordinárias, constituindo o bloco de constitucionalidade (LAFER, 2005 apud NAKAHARADA, 2015, p. 22). Já Flávia Piovesan defende que tais normas têm hierarquia constitucional, independentemente da forma pela qual foram internalizadas no ordenamento (PIOVESAN, 2005, p. 9).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário 466.343, de dezembro de 2008, proferiu entendimento no sentido de que a CADH teria natureza jurídica de norma supralegal, ou seja, estaria acima das leis ordinárias, mas, ainda assim, abaixo da CF (BRASIL, 2009).

Independentemente da posição adotada, claro está a preponderância dos tratados e convenções de direitos humanos celebrados pelo Brasil sobre a legislação penal no ordenamento jurídico brasileiro. Tal entendimento pode ser extraído do art. 1º, I do CPP e do art. 5º do Código Penal (CP). Trata-se do chamado princípio da supremacia da convencionalidade internacional e da preponderância da normatividade pactuada internacionalmente sobre as regras ordinárias internas (GIACOMOLLI, 2015, p. 18).

Ao assumir um compromisso internacional por meio de celebração de um tratado, um país passa a ter a obrigação de adaptar suas leis internas ao pactuado, de modo a não editar leis que violem o disposto no texto internacional (GIACOMOLLI, 2015, p. 18).

Logo, torna-se necessário o estudo da ausência de prazo da prisão preventiva à luz da CADH.

6.2 Duração da prisão preventiva no âmbito da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos

A CADH não possui em seu texto nenhuma indicação de limites máximos de duração da prisão preventiva, adotando, assim, a já mencionada “teoria do não prazo” (NAKAHARADA, 2015, p. 55), ficando a cargo dos Estados-membros a incumbência de delimitar, ou não, a duração das prisões cautelares. Conforme já mencionado, a referida teoria estipula que a situação concreta de cada caso determinará se o prazo razoável foi ou não ultrapassado.

Para avaliar a situação concreta, e determinar se o prazo razoável foi ultrapassado ou não, o SIDH, ou seja, tanto a Comissão quanto a Corte Interamericana, adotou a “teoria dos três critérios”, criada pelo Tribunal Europeu de Direitos do Homem (NAKAHARADA, 2015, p. 56).

A referida teoria leva em consideração os seguintes critérios de avaliação do caso concreto: a complexidade do caso, o comportamento da parte, e o comportamento das autoridades judiciárias.

Assim, “a complexidade do caso encontra-se intimamente ligada a vários elementos e fatores, mormente à questão probatória”. Em certos casos que possuam uma grande quantidade de provas, ou dificuldades em localizar testemunhas, ou pela complexidade do delito cometido, dentre outros fatores, demanda-se um tempo maior para a conclusão do processo e, consequentemente, aumenta-se a tolerância ao prazo de duração da prisão preventiva (NAKAHARADA, 2015, p. 50).

O comportamento da parte possui dois aspectos, sendo estes o exercício do direito de defesa e o eventual abuso do mesmo exercício do direito de defesa. Logo, deve ser garantida ao acusado a ampla defesa, com todos os instrumentos e prazos necessários a seu exercício. Porém, não se pode admitir o abuso do exercício desse direito por parte do acusado, de modo a protelar o processo.  Mas, “mesmo assim, o liame entre o exercício da defesa e o seu abuso é tênue, de modo que não se devem restringir garantias do imputado em nome da celeridade” (NAKAHARADA, 2015, p. 49).

Por sua vez, o comportamento das autoridades judiciárias diz respeito à “atuação do ente estatal, mormente da autoridade judicial, no transcorrer do processo” (NAKAHARADA, 2015, p. 50). Segundo esse critério, deficiências estruturais não podem ser usadas como justificativas para dilações indevidas.

Logo, claro está que a ausência de previsão legal para a duração da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro, por si só, não viola a CADH, uma vez que esta se vale da “teoria do não prazo”, devendo ser analisado o caso concreto à luz da “teoria dos três critérios”, para determinar se foi ultrapassado um prazo razoável ou não. Fica a cargo dos Estados-membros a incumbência de delimitar, ou não, a duração das prisões cautelares no âmbito interno.

Outros países membros do SIDH adotaram limites temporais para as prisões cautelares em seus ordenamentos internos. A Argentina adotou o prazo máximo de dois anos para a duração da prisão preventiva, desde que não tenha sido proferida sentença de primeira instância, podendo ser prorrogada por mais um ano em casos mais complexos (NAKAHARADA, 2015, p. 85). Entretanto, se houver condenação do réu em primeira instância, e for mantida a sua prisão preventiva, esta não estará mais sujeita a qualquer limite temporal.

O Paraguai adotou a pena mínima em abstrato do crime imputado como limite máximo de tempo para a duração da prisão preventiva, desde que não exceda o prazo contido no CPPpara o encerramento do processo, nem durar mais de dois anos (NAKAHARADA, 2015, p. 93).

O Chile, por sua vez, estabeleceu, como prazo máximo para as prisões preventivas, a metade da pena prevista em caso de condenação (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 98).

Ocorre que a ausência de um limite para a duração da prisão preventiva no âmbito da CADH não afasta a necessidade de sua adoção por parte dos Estados no âmbito de seus respectivos ordenamentos, uma vez que tal ausência gera efeitos que violam os mais diversos direitos e garantias fundamentais do acusado previstos na própria CADH.

O Brasil, ao ratificar a CADH, nos termos de seu art. 1.1, assumiu a obrigação de cumpri-la e de fazer cumpri-la em todo o seu território e por todas as suas instituições, poderes, agentes públicos e cidadãos. Além disso, com fundamento no art. 2.1, assumiu o dever de adotar medidas de direito interno, suficientes à efetividade dos direitos e das liberdades (GIACOMOLLI, 2015, p. 10).

Logo, é imprescindível “para eficácia do direito fundamental, que a lei preveja o prazo máximo de duração da prisão e imponha como consequência automática do excesso, a soltura do réu” (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 105).

Nesse sentido, também se manifesta Nakaharada

O processo penal em um Estado Democrático de Direito deve ser pautado pela estrita legalidade, e a manutenção da pessoa em cárcere não pode ficar a critério da subjetividade do aplicador do direito, até mesmo porque a garantia da presunção de inocência demanda que o indivíduo deva ser tratado como inocente durante toda a persecução penal. Daí a necessidade de imposição legislativa de limites legais para a atividade do Estado no exercício de sua pretensão punitiva, principalmente no que se refere à restrição de direitos fundamentais. (NAKAHARADA, 2015, p. 50).

Ressalta-se que a mera existência de uma previsão legal de prazos máximos para a prisão cautelar não afasta a necessidade de se examinar se esses prazos não são longos demais, devendo-se respeitar um limite razoável (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 105).

Diante disso, cabe verificar de qual modo os efeitos gerados pela falta de prazos legais para a prisão preventiva violam os direitos e garantias previstos na CADH, um dos principais diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil.

7 Ausência de prazo legal da prisão preventiva à luz da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos

7.1 Dignidade da pessoa humana

Há uma grande dificuldade em se obter uma conceituação clara de dignidade da pessoa humana, pois se trata de conceito com contornos vagos e imprecisos. O jurista Ingo Wolfgang Sarlet reconhece a dificuldade em se obter uma definição de dignidade da pessoa humana (SARLET, 2006, p. 39).

Entretanto, após analisar diversas perspectivas do conceito, o jurista apresenta uma proposta de definição, sendo esta:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2006, p. 60).

Logo, “a noção da dignidade da pessoa humana, para dar conta da heterogeneidade e da riqueza da vida, integra um conjunto de fundamentos e uma série de manifestações” (SARLET, 2005, p. 15).

Sendo princípio basilar do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana encontra-se amplamente protegida na CADH. Além de outros princípios abrangidos pela dignidade da pessoa humana, esta é mencionada pelo diploma por três vezes.

O artigo 5.2 preconiza que ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Além disso, é determinado que toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano(COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969). Já o artigo 6.2, ao tratar da pena privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forçados, defende que o trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969). Por sua vez, o artigo 11.1 determina que toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969).

O princípio da dignidade da pessoa produz importantes efeitos jurídicos no âmbito do processo penal, de modo que o imputado não pode ser instrumentalizado e tratado como um mero objeto, ao invés de um sujeito de direitos (GIACOMOLLI, 2015, p. 13).

Indo contra o princípio da dignidade humana apresentado, a prisão preventiva é fruto de um sistema processual penal inquisitorial, o qual possuía a referida modalidade de prisão como regra, servindo como antecipação da pena, além de tratar o “acusado como culpado, objeto do processo, e não como inocente e sujeito de direitos processuais” (NAKAHARADA, 2015, p. 29).

O processo penal, por si só, cria um estigma em torno do indivíduo, que é agravado pelo prolongamento do processo e pela situação de cárcere (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 61).  Essa estigmatização influencia em seu bem-estar, mormente o psíquico, em sua vida privada, familiar, social e profissional, em suma, sua dignidade. (GIACOMOLLI, 2015, p. 345).

A falta de um limite para a prisão preventiva gera incertezas na vida do acusado, levando “qualquer pessoa a níveis de estresse jamais imaginados. Não raros serão os transtornos psicológicos graves, como a depressão exógena” (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 61).

Percebe-se que a falta de prazos legais para a prisão preventiva viola os mais variados aspectos da dignidade do acusado, mantendo-o incerto sobre o seu futuro e à mercê do arbítrio das autoridades judiciárias.

Sobre a falta de respeito à dignidade do indivíduo, se manifesta Sarlet.

O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. (SARLET, 2006, p. 59).

7.2 Duração razoável do processo

O direito ao prazo razoável no processo também se faz presente na CADH. O art. 7.5 determina que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou ser posta em liberdade” (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969). O art. 7.6 também trata do princípio ao prever que “toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais” (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969). Já o art. 8.1 preconiza que “toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável” (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969). Por sua vez, o art. 8.2, “c”, trata da razoabilidade do prazo ao tempo que o imputado dispõe à preparação de sua defesa. (GIACOMOLLI, 2015, p. 343).

Giacomolli (2015, p. 344) elucida que “o razoável é um conceito aberto, carecedor de uma delimitação precisa, de difícil determinação prima facie e em abstrato”. Além disso, é possível situá-lo “na linha do que encontra uma justificativa fática e jurídica dentro da normalidade (ajustado à norma) do procedimento e processo penal” (GIACOMOLLI, 2015, p. 344).

O critério espacial também deve ser considerado ao se tentar chegar a um conceito de razoável, uma vez que o mesmo pode ser diferente diante das particularidades de cada ordenamento jurídico, tradições jurídicas, ideologia, variáveis culturais, econômicas, políticas e sociais (GIACOMOLLI, 2015, p. 344).

Embora a CADH não esclareça o que é razoável, e se valha da “teoria do não prazo”, de modo a não adotar um limite para a duração da prisão preventiva, não é afastada a necessidade dos Estados-membros, no âmbito de seus respectivos ordenamentos jurídicos, adotarem prazos legais para as suas medidas cautelares.

A falta de parâmetros e a ausência de sanções específicas ao descumprimento do prazo razoável contribuem para a ausência de efetividade do princípio em questão (GIACOMOLLI, 2015, p. 345). “Em se tratando de suspeito ou acusado preso, o constrangimento ilegal determinante da liberdade é a primeira consequência da falta de razoabilidade temporal” (GIACOMOLLI, 2015, p. 349). Além disso, o estigma causado pelo processo penal só tende a aumentar conforme o prolongamento do processo penal, especialmente se o acusado estiver submetido a medidas cautelares (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 105).

As reformas do processo penal devem ser norteadas também pela garantia da duração razoável do processo, pois cabe ao legislador instrumentalizar o processo penal com técnicas que garantam a sua razoável duração (GIACOMOLLI, 2015, p. 346). Ademais, não basta a mera adoção de prazos para a duração da prisão preventiva; é necessária a adoção de sanções pela demora processual, sendo automática, no caso da prisão, a soltura do réu. (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 105).

A respeito da eficácia da norma, se manifestou Nakaharada:

Por tratar-se de norma programática que não possui uma instrumentalidade efetiva, esta acabou por se tornar inócua, eis que carente de uma regulamentação pelo legislador ordinário, pois não há uma definição legal do que viria a ser razoável, em se tratando de prazo de duração do processo, o que deixa larga margem de interpretação em cada caso concreto, afligindo principalmente a situação daqueles que se encontram respondendo a processo presos. (NAKAHARADA, 2015, p. 23).

7.3 Estado de inocência

O princípio do estado de inocência está previsto no art. 8.2, segundo o qual “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 1969).

É preferível a utilização do termo “estado de inocência” ao invés de “presunção de inocência”, pois parte-se da “perspectiva de essência do ser, com características induvidosas, diferentemente da presunção, a qual não passa de uma hipótese, permanecendo até a sentença final” (GIACOMOLLI, 2015, p. 104).

Em suma, o ser humano nasce inocente e permanece inocente até que o Estado afaste esse estado natural e jurídico por meio do devido processo legal (GIACOMOLLI, 2015, p. 103). Logo, o encarceramento preventivo, uma vez que não se configura como pena, “não pode sujeitar o acusado e a sua liberdade pessoal a um esforço maior do que aquele que se pode exigir de quem se presume inocente” (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 59).

O prazo da prisão cautelar está vinculado ao princípio da provisoriedade, que, por sua vez, está relacionado ao fato tempo, de modo que toda prisão cautelar deveria ser temporária, de breve e determinada duração (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 52).

O princípio do estado de inocência não se compatibiliza com o cerceamento da liberdade do acusado de forma provisória por um prazo excessivo de tempo, de modo que a prisão cautelar tomará forma de pena antecipada.

Nesse sentido entendeu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Ricardo Canese vs Paraguai do ano de 2004, na qual o autor da ação, Ricardo Nicolás Canese Krivoshein, após ser condenado por difamação em primeira instância, teve sua liberdade de locomoção cerceada por oito anos, passando a ter que solicitar autorização judicial todas as vezes que desejasse sair do país. Uma vez que não se tratava de decisão transitada em julgado, a Corte entendeu que a medida se converteu de cautelar em punitiva, pois passou a configurar uma verdadeira pena, violando a presunção de inocência do art. 8.2 da CADH (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2004).

O aspecto temporal da prisão preventiva deve estar devidamente demarcado, pois a falta de limites legais possibilita que a duração da prisão cautelar supere até mesmo a duração de uma eventual pena de reclusão, de modo que o réu passaria a ser tratado como condenado. Toma-se como exemplo o caso tratado no habeas corpus (HC) 109.298/DF, no qual o réu permaneceu preso por mais de cinco anos pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976, tempo este superior ao da própria pena de quatro anos e seis meses de reclusão, determinada na sentença condenatória (BRASIL, 2012).

Logo, o princípio do estado de inocência não admite que uma pessoa não condenada seja tratada como tal. O tempo de duração da prisão preventiva está ligado ao princípio da provisoriedade, ou seja, deve adotar um breve tempo de duração, de modo que se a prisão processual se estender além do razoável, assumirá contornos de pena antecipada.

Considerações finais

O presente estudo teve como objeto a ausência de limitação temporal da prisão preventiva, sob a perspectiva da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. A pesquisa perpassou pela inserção do referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro, tratando de seus fundamentos, requisitos e de suas origens inquisitoriais.

A prisão preventiva pode ser considerada um instrumento persecutório. Trata-se de uma exceção à regra que é a liberdade e de um resquício do período inquisitivo do processo penal brasileiro.

Uma das características da prisão preventiva é a indeterminação acerca da sua duração, ficando a cargo do aplicador do direito avaliar se há ou não razões para revogá-la. A doutrina e a jurisprudência brasileira já tentaram construir limites para a duração da prisão preventiva ao somar os prazos de todos os atos da persecução penal, criando o critério dos 81 dias. Porém, a reforma empreendida pela Lei 11.719/2008, que promoveu uma uniformização dos prazos relativos aos atos processuais no CPP, tornou este critério obsoleto.

O legislador brasileiro também tentou impor um limite de duração da prisão preventiva por meio da Lei 12.403/2011, que previa a inserção do artigo 315-A ao texto do CPP. Tal artigo limitaria a duração da prisão preventiva em 180 dias, em cada grau de jurisdição, com a exceção de situações em que o investigado tiver dado causa à demora. Porém, tal previsão foi vetada no texto final do diploma.

Conforme o lecionado por Roberto Delmanto Júnior “trata-se de opção política de cada país em prescrever, ou não, em suas leis ordinárias, o prazo máximo de custódia cautelar” (1998, p. 274). Claro está a opção política adotada pelo Estado brasileiro. As várias tentativas frustradas em se limitar o tempo de duração da prisão preventiva demonstram a intensão em continuar a usá-la indiscriminadamente como instrumento persecutório, ao invés de utilizá-la como a ultima ratio, conforme o previsto pelo próprio CPP.

Badaró e Lopes Júnior esclarecem que

As prisões cautelares acabaram sendo inseridas na dinâmica da urgência, desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea. Ao invés de excepcional torna-se um instrumento de uso comum e ordinário, desnaturando-o completamente. (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 55).

A questão da indeterminação da duração das prisões cautelares como um todo é um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro, pois, aliada à morosidade do sistema judiciário brasileiro, permite casos de prisões preventivas extremamente longas, o que acaba por violar os mais diversos direitos do acusado.

Diante de um quadro de flagrante violação aos direitos fundamentais do acusado, e um instituto de origens inquisitivas, foi realizado um breve estudo sobre a CADH, diploma este que serve não apenas como parâmetro de interpretação dos dispositivos do CPP, mas também como norteador de eventuais reformas do processo penal.

Verificou-se que não há consenso entre a doutrina e a jurisprudência quanto à posição hierárquica da Convenção no ordenamento jurídico nacional. Porém, independentemente do posicionamento adotado, há a preponderância dos tratados e convenções de direitos humanos celebrados pelo Brasil sobre a legislação penal, por força do art. 1º, I do CPP e do art. 5º do CP. Ademais, ao celebrar um tratado, um país passa a ter o dever de adaptar suas leis à normativa internacional, de modo a não editar normas que a violem.

Constatou-se que a CADH não prevê qualquer limitação temporal para as prisões cautelares, valendo-se da “teoria do não prazo”, segundo a qual o caso concreto deve ser analisado de acordo com a “teoria dos três critérios”, para determinar se a prisão processual ultrapassou um prazo razoável ou não.

De acordo com a “teoria dos três critérios”, a duração da prisão processual deve ser observada segundo os seguintes critérios: a complexidade do caso, o comportamento da parte, e o comportamento das autoridades judiciárias. Logo, conclui-se que a ausência de previsão legal para a duração da prisão preventiva no ordenamento jurídico brasileiro, por si só, não viola a CADH. A Convenção faculta aos Estados-membros delimitar, ou não, a duração das prisões cautelares no âmbito interno.

Porém, chega-se à conclusão de que há a necessidade de se adotarem parâmetros legais de duração da prisão preventiva, uma vez que a ausência de prazos legais gera efeitos que violam os mais diversos direitos e garantias fundamentais das pessoas submetidas à persecução criminal, inclusive direitos e garantias previstos na própria CADH.

A falta de um limite para a duração da prisão preventiva gera incertezas na vida do acusado, influindo em vários aspectos da sua dignidade, como em seu bem-estar físico, psíquico, em sua vida privada, familiar, social e profissional.  Acaba por deixar o acusado à mercê do arbítrio das autoridades judiciárias, permitindo que a prisão, e consequentemente o processo como um todo, ultrapasse um prazo justo, contribuindo para a falta de efetividade do princípio da duração razoável do processo, e violando o princípio do estado de inocência, uma vez que a prisão processual acaba por assumir contornos de prisão pena.

Outros países próximos ao Brasil e membros do SIDH adotaram limites temporais para as prisões cautelares em seus ordenamentos internos, como a Argentina, Paraguai e o Chile. Além disso, diversos autores consultados para o desenvolvimento da presente pesquisa chegaram à conclusão de que deve ser estabelecido um prazo legal para a duração da prisão preventiva.

Nakaharada adverte que

A manutenção da pessoa em cárcere não pode ficar a critério da subjetividade do aplicador do direito, até mesmo porque a garantia da presunção de inocência demanda que o indivíduo deva ser tratado como inocente durante toda a persecução penal. Daí a necessidade de imposição legislativa de limites legais para a atividade do Estado no exercício de sua pretensão punitiva, principalmente no que se refere à restrição de direitos fundamentais. (NAKAHARADA, 2015, p. 135).

Badaró e Lopes Júnior defendem que “é óbvio que o legislador deve sim estabelecer de forma clara os limites temporais das prisões cautelares, a partir dos quais a segregação é ilegal” (BADARÓ; LOPES JÚNIOR, 2009, p. 105).

Por sua vez, Delmanto Júnior conclui que

O direito de o acusado ser julgado em prazo razoável ou ser posto em liberdade, não se admitindo dilações indevidas, é um mínimo e não significa que nosso legislador deve se acomodar e delegar, exclusivamente ao Poder Judiciário, a verificação sempre casuística e subjetiva da razoabilidade ou não do excesso de prazo. (DELMANTO JÚNIOR, 1998, p. 341).

É inadmissível que um Estado que se propõe a ser democrático mantenha seus acusados à mercê dos humores e arbítrios das autoridades judiciárias. Posto isso, é patente a necessidade de adoção de prazos legais para a duração da prisão preventiva, uma vez que a ausência de prazo viola os mais diversos direitos fundamentais do acusado. Somente dessa forma, respeitando o indivíduo como sujeito de direitos, poderá ser construído um efetivo Estado Democrático de Direito.

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Vinicius Rocha Moço
Pós-Graduando em Direito Constitucional na Faculdade Legale.
Bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2018).
Bacharel em Sistemas de Informação pela Universidade de Mogi das Cruzes (2008).
E-mail: vcs.rocha@outlook.com


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