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Escola Penais
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A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Muriel Amaral Jacob e Sander Silva Ferreira

RESUMO: O presente estudo tem como tema de discussão a busca da verdade no processo penal, através de uma análise sobre o instituto da prova no Direito Processual Penal, com enfoque crítico ao princípio da “verdade real”, motriz de todo o sistema probatório. Parte-se da hipótese de que uma teoria processual condizente com os moldes constitucionais e com a ideia de Justiça é aquela que tem, na busca da verdade, uma condição necessária para a justa solução da controvérsia. O julgador deve buscar a verdade por intermédio dos meios probatórios previamente previstos pelo sistema processual, que devem demonstrar sua eficiência em alcançar e traduzir os fatos da maneira mais próxima possível à verdade. Trata-se de estudo justificável, tendo em conta a relevância que o tema da verdade encontra no Direito Processual, e a necessidade de se conferir aplicabilidade à força normativa da Constituição Federal. A metodologia utilizada nesta pesquisa é de caráter bibliográfico, por meio da análise descritiva e método dedutivo.

Palavras-chave: Direito Processual Penal. Verdade Real. Provas. Aproximação. Princípio.

ABSTRACT: The present study has as a topic of discussion the search for truth in the criminal process, through an analysis of the institute of proof in Criminal Procedural Law, with a critical focus on the principle of "real truth" driving the entire probationary system. It starts from the hypothesis that a procedural theory commensurate with the constitutional criminal process, through an analysis of the institute of proof in Criminal Procedural Law, with a critical focus on the principle of "real truth" driving the entire probationary system. It starts from the hypothesis that a procedural theory commensurate with the constitutional molds and with the idea of ​​Justice is that which, in the pursuit of truth, has a necessary condition for the just solution of the controversy. The judge must seek the truth by means of the evidentiary means previously foreseen by the procedural system, which must demonstrate its efficiency in reaching and translating the facts as closely as possible to the truth. It is a justifiable study, taking into account the relevance of the topic of truth in procedural law, and the need to confer applicability to the normative force of the Federal Constitution. The methodology used in this research is of a bibliographic character, through descriptive analysis and deductive method.

Keywords: Criminal Procedural Law. Real Truth. Evidences. Approximation. Principle.

SUMÁRIO: Introdução; 1. A verdade na filosofia e as teorias da verdade; 2. A verdade no processo; 3. A prova como meio de obtenção da verdade, 3.1. Óbices à obtenção da verdade no processo penal: provas ilícitas e ilegítimas; 4. Desmistificação da verdade real; Considerações finais; Referências Bibliográficas.

Introdução

O presente estudo tem como tema de discussão a busca da verdade no processo penal, através de uma análise sobre o instituto da prova no Direito Processual Penal, com enfoque crítico ao princípio da “verdade real” insculpido no artigo 156, I, do Código de Processo Penal e motriz de todo o sistema probatório.

Neste viés, a pesquisa tem por escopo compreender e fomentar, com arrimo na dogmática filosófica, a conceituação de verdade para adentrar na discussão da verdade material como princípio processual, vista por muitos como característica fundante do sistema processual penal que, historicamente, legitimou e deu chancelas a inúmeras barbáries em virtude da tão aclamada “verdade real”.

Assim, para se chegar ao discurso da verdade real no processo penal e sua crítica, fez-se necessária uma breve digressão na dogmática filosófica, a fim de se determinar o que filosoficamente compreende-se por verdade para, a partir de então, traçarmos um paralelo com a famigerada verdade material e sua aplicação no processo.

Como sabido, diante da relevância dos bens tutelados na seara penal, buscou-se estabelecer uma verdade fidedigna àquela do fato-crime, justificando-se os amplos poderes instrutórios que o legislador ordinário outorgou ao magistrado na tentativa de obtê-la, porquanto o único meio de alcançá-la, ao menos em maior probabilidade, seria por meio do instituto das provas.

Assim, infere-se que o Estado-Juiz, através do magistrado, deverá estar convicto da verdade dos fatos para que possa prolatar sua decisão, pautada no anseio de justiça, seja ela condenatória, para dar efetividade ao jus puniendi estatal condenando o agente criminoso, seja absolutória, para manter em liberdade indivíduo sabidamente inocente.

Dessa forma, é imperioso que haja um mínimo de cognição na busca pelo alcance da verdade no processo penal, haja vista a indisponibilidade dos bens tutelados. Não deve, porém, a busca pela “verdade real” funcionar como discurso para subjugar o acusado, como se este fosse mero instrumento do processo, em verdadeiro disparate aos anseios de um processo penal, eminentemente garantista e que fora endossado sobremaneira com o advento da atual Carta Republicana.

Como se sabe, tal seara processual destina-se à reconstrução fática do delito cometido em momento pretérito, anterior à atividade processual, de tal sorte que os resultados obtidos poderão interferir diretamente na liberdade de locomoção do acusado, direito este constitucionalmente salvaguardado com status de garantia fundamental do indivíduo e, por consectário, indisponível.

Aliás, diante da indisponibilidade dos bens jurídicos tutelados em matéria penal é que o legislador pátrio adotou o princípio da verdade real insculpido no artigo 156, I, do Código de Processo Penal e motriz de todo o sistema probatório. Por tal princípio subtende-se que, por estar em jogo a liberdade do indivíduo, poderá o magistrado requisitar a produção de provas de ofício, não devendo contentar-se com a produção das provas ao encargo exclusivo das partes, cabendo-lhe imiscuir na instrução probatória, sempre que necessário, com o desiderato de se chegar à verdade material dos fatos.

Todavia, no decorrer do presente opúsculo, questiona-se o conceito de verdade sob o ponto de vista filosófico, bem como a impossibilidade de trazer a lume o conhecimento da verdade real no processo, porquanto não poderá o judiciário coadunar-se com a injustiça de atribuir ao acusado a pecha da condenação quando não condizente com a verdade, máxime quando sua inferência não defluir do arcabouço probatório coligidos aos autos, não podendo a decisão do magistrado desassociar-se das provas carreadas ao processo, sob pena de impingir-lhe uma inarredável faceta arbitrária.

Mas a verdade nem sempre espelha a veracidade fática, daí a decisão absolutória se colocar muitas vezes como soberana mesmo diante da inadequada absolvição de indivíduos verdadeiramente culpados. Destarte, a pesquisa buscou constatar se a busca da verdade real é, de fato, possível de ser alcançada no processo penal diante dos limitados meios de cognição dos quais poderá o julgador valer-se na tentativa de reconstrução do fato criminoso.

Desse modo, a presente pesquisa busca indagar se seria possível o alcance da famigerada “verdade real” sem que isso pudesse prejudicar os direitos fundamentais e as garantias processuais do indivíduo; bem como se seria possível sustentarmos que tal decisão, consubstanciada na sentença judicial que será prolatada nos autos, corresponde de fato à verdade tal qual objetivada pelo processo penal e se em termos absolutos e fidedignos.

A metodologia utilizada nesta pesquisa é de caráter bibliográfico e jurisprudencial, sendo consultadas fontes impressas e virtuais, por meio da análise descritiva e método dedutivo.

1 A verdade na filosofia e as teorias da verdade

Cumpre consignar, inicialmente, que a busca pela verdade é tão antiga tal qual a filosofia. Aliás, conforme assinalado por Aristóteles (1984, p. 11), nas linhas iniciais do livro I da sua obra Metafísica, tal anseio no aprimoramento do conhecimento exsurge como corolário natural da raça humana, pois “todos os homens têm, por natureza, o desejo de conhecer”.

Logo, pode-se afirmar que o seu nascedouro dar-se-á concomitantemente com o ser humano, pois, conforme destacou a filósofa Marilena Chauí (2000, p. 112), “o desejo da verdade aparece muito cedo nos seres humanos como desejo de confiar nas coisas e nas pessoas, isto é, de acreditar que as coisas são exatamente tais como as percebemos e o que as pessoas nos dizem é digno de confiança e crédito”.

Em certa medida, tal busca “visa atender os próprios anseios da alma humana, pois não possui controle absoluto da verdade. Do ponto de vista universal, seu conhecimento sobre a verdade é apenas parcial” (BARROS, 2013, p. 27).

No entanto, “o conceito de verdade é uma questão que atormenta os pensadores e filósofos, dede os tempos mais remotos, não existindo um conceito único ou um consenso sobre o assunto, diversificando as correntes filosóficas que discutem a esse respeito” (JACOB, 2015, p. 97).

Não há, pois, um critério único e seguro sobre o que de fato corresponda à verdade. Na realidade, sabe-se que dificilmente haverá entre os filósofos um consenso sobre o assunto, pois, segundo Miguel Reale (1999, p. 71) “a Filosofia não pretende o plano do exato, nem faz concorrência às ciências no campo da exatidão”.

Todavia, no processo penal, é indispensável que o julgador busque se aproximar, tanto quanto possível, da verdade dos fatos para que haja pacificação com justiça, a qual é vista por muitos como escopo maior de um processo que se discute sobre direitos indisponíveis.

Assim, seria temeroso que a decisão que vier a segregar o indivíduo de sua liberdade possa estar desassociada da noção de que o processo, de fato, logrou êxito no alcance da verdade.

Muito embora seja a verdade real, em essência, inatingível, a crença de sê-la alcançável denota-se útil para apaziguar o clamor social e a conformação das partes envolvidas na contenda judicial. No entanto, tal crença tornar-se-á inconcebível quando utilizada para justificar atitudes e paradigmas inquisitoriais adotados pelo julgador na busca de se estabelecer a verdade no processo.    

Nesse diapasão, impende consignar que em tempos pretéritos a verdade das coisas e dos relatos pautava-se precipuamente no pensamento divino, ou seja, “a vontade de Deus é a verdade a ser seguida!” (SAMPAIO, 2010, p. 33).

Com efeito, é sabido que “até pouco mais de cinco séculos atrás, a humanidade, na visão da cultura ocidental, vivia da firme convicção de que as suposições pregadas pela fé e religião, correspondiam, de fato, à verdade [...]” (JACOB, 2015, p. 95).

Não obstante, vislumbra-se tal correspondência nos períodos de Inquisição Católica, período em que os dogmas religiosos, pautados na vontade e nos anseios divinos, eram concebidos pela igreja como verdades incontestáveis e, como trivial, acarretava, aos que contra elas insurgiam, terríveis perseguições eclesiásticas em prol das denominadas verdades divinas.

Todavia, com o avanço científico e tecnológico as verdades pautadas na religião, concebidas até então por absolutas, começam a cair por terra. Isso porque tais verdades passam a ser corroboradas através do método científico, cujo rigor e exatidão dos resultados são enaltecidos e concebidos com maior idoneidade na busca pela verdade, porquanto experimentalmente comprovados.

Logo, a verdade em termos absolutos denota-se um ideal inalcançável, inclusive nas ciências mais rígidas como na física e matemática que desde a Teoria da Relatividade, formulada por Albert Einstein, consolidou o entendimento de que a verdade será sempre relativa, contingente a determinado contexto, pois somente será considerada válida até que nova teoria mais consistente lhe contradiga, substituindo-a sempre que demonstrar inconsistente ou obsoleta.

Atualmente, chega-se a conclusões de que até mesmo na Física é determinada na busca de verdade, ou seja, ainda para as ciências exatas, a verdade somente é absoluta até que haja prova em contrário, deixando, portanto, de ser verdade para se tornar uma não verdade. A verdade, portanto, mostra-se sempre relativa dependendo daquele que impõe a função de observá-la. (SAMPAIO, 2010, p. 23).

Por consectário, depreende-se que a veracidade dos fatos, dos relatos, das coisas, das proposições, enfim, dos arquétipos ideais comumente empregados à verdade, muito embora sejam consensualmente aceitos no seio social, além de não absolutos, podem ser revestidos de caráteres transitórios e relativos, de sorte a manterem consonância com os avanços sociais, e mais notadamente com o aprimoramento do método cientifico.

Destarte, as proposições que antes eram tidas como verdadeiras e incontestáveis, serão como tal até que se comprove em sentido diverso a sua inveracidade (FERRAJOLI, 2010).

Sem embargos da inexistência de uma noção firme e segura quanto ao conceito de verdade, pondere-se que, na dogmática da filosofia, diversificaram-se as teorias que falam a seu respeito, sendo conveniente realçar, ainda que de forma superficial, as diversas teorias que se propuseram a fomentá-la.

Na primeira delas, a correspondência consubstancia-se no ideal aristotélico de “Negar aquilo que é, e afirmar aquilo que não é, é falso, enquanto afirmar o que é e negar o que não é, é a verdade” (ZILLES, 2005, p. 131).

Nesse sentido, aliás, é o que se extrai da noção de verdade ontológica estabelecida por Tomás de Aquino, que, embora pautada nos anseios divinos, retrata a noção de correspondência ou adequação entre o juízo do intelecto e a realidade intencionada – veritas est adequatio rei in intellectus (ZILLES, 2005).

Na determinação das coisas, Tomás de Aquino estabelece a existência de apenas uma verdade, já que a verdade é precisamente Deus. Por conseguinte, há possibilidade da determinação da verdade pelo conhecimento humano, o que impede seu julgamento. A mente não julga a verdade, mas julga segundo a verdade. O que atualmente geraria um romantismo jurídico, Tomás de Aquino definiu com precisão a imparcialidade jurisdicional, na qual o juiz julga conforme a lei, mas não a lei. Assim, a decisão deveria ser, na visão do filósofo, o reconhecimento da verdade, mas não a própria verdade.

Pelo exposto, depreende-se que a verdade está no pensamento ou na linguagem, não no ser ou na coisa. Em outros termos, “haverá um enunciado verdadeiro se houver correspondência com determinado fato” (JACOB, 2015, p. 97).

Pela teoria da coerência, a verdade de uma proposição deve ser aferida e analisada, não de forma isolada, mas através de um contexto em que, confrontada com outras proposições cientificamente corroboradas e, por vezes, já imbuídas na convicção humana, demonstre-se coerente com os estudos científicos para que seja considerada verdadeira. Nesse prisma, havendo coerência entre os enunciados ora confrontados, serão, pois, ambos verdadeiros, ao passo que, sendo incongruentes entre si, ao menos um deles será falso.

Observe-se que tal teoria tem como ponto cerne a contradição dos enunciados ou das proposições. Destarte, uma vez confrontados dois ou mais enunciados, sendo contraditórios entre si, considera-se verdadeiro aquele que se demonstrar mais coerente com as convicções humanas e que, por vezes, esteja em consonância com os estudos científicos que lhe darão – ou não – idoneidade.

[...] Em uma perspectiva um pouco diferente, uma teoria da coerência também é usada no domínio da análise semiótica do processo judicial, na qual se presta especial atenção aos <<relatos>> que narram às partes, as testemunhas e os advogados. [...] Nessa perspectiva, a coerência do <<relato>> desempenha um importante papel persuasivo e os meios de prova tendem a ser compreendidos como um suporte para um <<relato>> convincente. [...] (TARUFFO, 2014, p. 26-27).

Já no que tange à teoria do consenso, que tem como expoente o filósofo alemão Jürgen Habermas, a compreensão da verdade se dá, na definição deste, com “a conformidade de uma alegação ou, respectivamente, como capacidade de consenso no discurso dos participantes, o qual, entretanto, está sob a ideia orientadora de um diálogo livre e universal” (HABERLE[1] apud JACOB, 2015, p. 99).

Em que pese seu valor teórico, insta ressaltar que, sob a ótica da teoria em comento, sua mazela consiste na hipótese em que, arrimada no discurso e na aceitação deste pelos seus participantes, através do consenso, pode-se considerar como errôneo ou equivocado o discurso que em essência seria verdadeiro, rejeitando-o pelo fato de não haver entre os interlocutores consenso e aceitação no que tange à sua veracidade.

Outrossim, ao revés, pode-se aceitar como verdades as afirmações que, a princípio, são equivocadas, inverídicas ou errôneas, na medida em que, no plano do discurso, embora deturpada sua veracidade, haja um consenso entre seus participantes no sentido de que tal relato seja veraz.

Por um lado, o consenso pode chegar a afirmar como verdadeiro um erro e, por outro, pode rejeitar o reconhecimento a verdades, como no caso das teses de Galileu. Se todos afirmam que o sol gira ao redor do planeta Terra, a maioria ou unanimidade democrática de modo algum asseguram a verdade. [...] O consenso não pode ser o último critério de verdade ou falsidade, sem recurso à experiência e à evidência e sem referência ao objeto (ZILLES, 2005, p. 135-136).

Aos pragmáticos, por sua vez, uma crença seria verdadeira se produzisse bons efeitos. Assim, “a verdade do conhecimento para os pragmáticos consiste na concordância do pensamento com os objetos práticos do homem – naquilo, portanto, que provar ser útil e benéfico para sua conduta prática” (SAMPAIO, 2010, p. 24).

Na realidade, segundo Miguel Reale (1999, p.169), “costuma-se dizer que para o pragmatismo o critério de verdade não é a adequação do sujeito ao objeto, mas a medida de sua conveniência sociocultural, como utilidade menor ou maior para o homem”.

Assim, “uma verdade só é verdade porque vai ao encontro das exigências vitais do homem” (REALE, 1999, p. 169).

Depreende-se, por consequência, que “[...] uma ideia é verdadeira enquanto for útil para nossa vida crer nela. Se, por exemplo, a hipótese da existência de Deus satisfaz, produz efeito em nossa vida, é verdadeira” (ZILLES, 2005, p. 136).

Tal silogismo, contudo, de correlacionar aquilo que nos é profícuo ao critério de verdade, certamente tornar-se-á incoerente quando a “não verdade” possa nos parecer útil, contrariando assim toda posição pragmática consubstanciada na noção de verdade-utilidade.

Com inegável influência e aceitação filosófica, a teoria semântica da verdade, cujo expoente é o filósofo polonês Alfred Tarski (1902-1983), tem, a princípio, seu interesse restringido à análise da “concepção aristotélica clássica de verdade”. Tarski, ao elaborar a concepção semântica de verdade, busca em certa medida evitar os denominados paradoxos semânticos a que os enunciados estão suscetíveis, ou seja, busca rechaçar os aspectos ambíguos concernentes à linguagem, o que faz através de recursos metalinguísticos.

Assim, seria um paradoxo inadmissível, por exemplo, a “possibilidade de uma proposição ser verdadeira mesmo que ninguém acredite nela, ou falsa mesmo que todo mundo acredite nela” (HAACK, 2002, p. 162).

Para tanto, qualquer definição semântica da verdade, para ser aceitável, deve satisfazer uma condição material e outra de correção formal. Com efeito, sem se ater às minúcias, saliente-se que a condição material é exposta por Tarski através de sua célebre formulação de que: “‘A neve é branca’ é verdade se, e somente se, a neve é branca”. Ao passo que, segundo Susan Haack (2002, p. 147), o requisito formal “[...] diz respeito à estrutura da linguagem na qual a definição de verdade deveria ser dada, os conceitos que podem ser empregados na definição, e as regras formais às quais a definição deve se conformar”.

Nesse viés, imprescindível se faz que eventual definição de verdade seja, ao menos, materialmente adequada e formalmente correta para que, então, possa ser considerada satisfatória.

Por fim, tem-se a teoria da verdade como redundância, introduzida por Frege e Frank P. Ramsey, tendo neste seu maior realce; a noção de verdade aqui empregada parte da ideia de “[...] que os predicados ‘verdadeiro’ e ‘falso’ são redundantes no sentido de que eles podem ser eliminados de todos os contextos sem perda semântica”(HAACK, 2002, p. 177).

Desse modo, conquanto haja eliminação dos mencionados predicados (‘é verdadeiro’, e ‘é falso’), entende-se que o enunciado, ainda assim, manterá sua (in) veracidade quando implicitamente aferido. Pode-se dizer, em suma, que tal teoria tem como ponto marcante a busca por estabelecer uma lógica textual, pautada na formação dos enunciados e do discurso que dele se faz, buscando evitar o excesso desnecessário ou a deficiência das informações.

Segundo Susan Haack (2002, p. 177) “não há realmente nenhum problema independente acerca da verdade, mas meramente uma confusão linguística”. Para a referida autora, na concepção clássica de Ramsey a redundância se dá quando ‘Para todo p, se ele afirma p, então p’ (HAACK, 2002, p 181).

Eis, portanto, a redundância expressada no enunciado “p”, consistente nos predicados “verdadeiro” e “falso”, cuja eliminação não afetaria na capacidade da compreensão daquilo que se profere. Sendo assim, ao enunciá-lo mesmo que ausentes os referidos predicados, de igual modo, serão compreensíveis.

Logo, conquanto haja supressão dos predicados, seja ele verdadeiro ou falso, será possível aferir a veracidade ou falsidade do enunciado, porquanto sendo a verdade obtida por critérios linguísticos seriam eles redundantes e, portanto, implicitamente aferíveis.

Malgrado a doutrina tenda a inclinar o entendimento no sentido de que o processo estaria relacionado com o ideal trazido pela primeira dessas teorias elencadas, por conta sobretudo do silogismo judicial feito no enquadramento, através de um juízo de subsunção do fato-crime, perpetrado pelo agente, com a devida norma sancionadora. Não se deve, contudo, desprezar as demais, tendo cada qual sua parcela de contribuição no aferimento da verdade reconstruída no processo.

Assim, se, no âmbito da filosofia, a verdade seria a correspondência do pensamento com a coisa ou fato cuja veracidade se perquirirá, no processo a veracidade da imputação acusatória será estabelecida quando, exaurida a cognição necessária em sua reconstrução, restar provado que os fatos se deram da forma como narrada pelos interlocutores e que se enquadram ao tipo legal, previamente aferível pelo conhecimento humano.

Contudo, há de ter cuidado com tal afirmação, pois, conforme analisaremos com maior acuidade no decorrer do presente trabalho, existem inúmeros entraves ao alcance da verdade real no processo penal.

2 A verdade no processo

Como se sabe, o Direito é uma ciência complexa, estando em constante evolução e jamais estanque. Logo, dessume-se que a verdade, no âmbito do processo, seja uma verdade histórica, não pelo simples fato de que deverá, através da instrução probatória, ser reconstruída no seio processual a fim de se legitimar a decisão final, mas também porque somente será perquirida quando versar sobre fatos penalmente relevantes, descritos previamente em legislação que, a depender dos anseios sociais de cada época, jamais permanecerá incólume.

Ademais, por se tratar de uma verdade contingente, somente será considerada verdadeira até que novas provas sejam suficientes a elidi-la, evidenciando, destarte, estar o pronunciamento jurisdicional equivocado ou calcado em um erro até então não demonstrado nos autos.

Assim, há no âmbito doutrinário entendimento de que no processo prevalece “uma ‘verdade histórica’, sendo definida como aquela que se procura obter com o propósito de assegurar a realidade de certos acontecimentos, de certos fatos realizados no tempo e no espaço” (BARROS, 2013, p. 25).

Isso ocorre porque os fatos passados que atinam à conduta delituosa não são passíveis de experiência direta pelo magistrado; e, mesmo que fossem, estaria sua imparcialidade maculada, sendo, quando muito, verificados a partir de suas consequências, seus efeitos, quando penalmente relevantes, cingidos pela estrita observância do devido processo legal.

Não obstante, pode-se afirmar que “o processo penal é uma recepção natural de fatos históricos, tornando necessária a degustação dessas informações para que haja uma demonstração próxima da realidade” (SAMPAIO, 2013, 160). Portanto, segundo Denis Sampaio (2013, p. 165), “o processo, indubitavelmente, possui a função de regularizar uma situação processual, mas também de reconstruir um fato histórico, que deverá ser demonstrado através da prova sob o crivo inafastável do contraditório”.

Assim, entre os processualistas modernos há uma clara “[...] preocupação em saber se o fato reconstruído no processo é o mesmo ocorrido no mundo físico, ou seja, se a ideia do fato que se obtém no processo guarda consonância com o fato ocorrido no passado” (MARINONI; ARENHART, 2015, p. 30).

Diante disso, a doutrina clássica sempre se inclinou a crer que a verdade como princípio processual se dividiria em duas vertentes, quais sejam, a verdade formal, que estaria afeta aos escopos do processo civil e a verdade material, também denominada de substancial ou real, que seria ínsita do processo penal.

Em suma, tal dicotomia da verdade se pauta sobretudo na ideia de que no processo penal, por versar em grande maioria com direitos indisponíveis, não poderá o julgador ser condescendente com a elucidação dos fatos como encargo exclusivo das partes, sendo o juiz dotado de iniciativa probatória.

Aliás, conforme consignado pelo legislador ordinário na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, o magistrado deixa de ser um expectador inerte na produção de provas, sendo-lhe permitido não somente dar impulso à ação penal e, ao final, julgá-la, mas também ordenar, de ofício, as provas que lhe pareçam úteis e necessárias ao esclarecimento da “verdade material”.

Dessa forma, o princípio da verdade real insculpido no artigo 156, I do Código de Processo Penal e motriz de todo o sistema probatório tem gerado grande furor entre os doutrinadores no que tange à sua (in) constitucionalidade, em especial por afrontar o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal (art. 129, I, CF/88).

Não obstante, vislumbra-se que, à luz do sistema acusatório adotado pela Constituição Republicana, é inconcebível a tentativa de compatibilizá-lo com arquétipos inquisitoriais proeminentes em outrora e ainda cultuados na atual codificação adjetiva.

Nesse prisma, todas as normas infraconstitucionais que denotem tal hipótese revelaram-se incompatíveis materialmente com a Magna Carta e, portanto, padeceram do vício de inconstitucionalidade ou não serão recepcionadas tal qual se sucedeu com o denominado processo judicialiforme, consistente na deflagração de ofício (sem provocação das partes) da ação penal pelo juiz (art. 26, CPP).

No entanto, ainda persiste o ranço inquisitorial constante do art. 156, I, do CPP, que possibilita ao magistrado determinar, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas que repute relevante ao esclarecimento da “verdade material”.

É consabido, entretanto, que a atuação do magistrado antes mesmo de iniciada a ação penal se justifica para preservar e tutelar as garantias fundamentais do acusado; as quais, não obstante, poderão ser infringidas no transcorrer da persecução penal. Não deve, contudo, o discurso da verdade real legitimar a atuação do magistrado como se parte fosse, mormente quando imbuído da tentativa de se buscar provas que possam lastrear eventual decreto condenatório do indivíduo, como se este fosse mero instrumento do processo e, como tal, verdadeiro “inimigo” do processo penal.

Ora, em um Estado Democrático de Direito que consolidou um sistema penal garantista, o qual fora endossado sobremaneira com o advento da atual Constituição Federal, não se deve olvidar que a presunção de inocência estabelecida pelo legislador constituinte erige-se uma verdadeira regra de tratamento, além do viés probatório no tocante ao ônus da prova.

Noutro vértice, destaca-se ainda, nessa visão dicotômica da referida verdade, que, segundo o entendimento doutrinário tradicional, a verdade formal estaria afeta aos escopos da codificação civil como forma de abreviar litígios. Tal ilação resulta da própria estrutura do processo civil que, por lidar em grande maioria com direitos disponíveis, poderá o julgamento circunscrever-se aos fatos e provas trazidas pelas partes sem maiores delongas.

Não será, pois, de ingerência ou interesse estatal que se busque uma verdade mais acurada, uma vez que poderá o magistrado pautar seu julgamento nas denominadas presunções ou ficções, sem demandar esforços mais acentuados na elucidação da verdade. Diferentemente, no processo penal, diante da indisponibilidade dos bens tutelados, é defeso às partes transacionarem senão no âmbito dos Juizados Especiais, observados os parâmetros e diretrizes traçadas pelas legislações pertinentes.

No entanto, essa vetusta divisão vem sendo sistematicamente rechaçada pela doutrina processual moderna, segundo a qual a verdade que se busca no processo seria uma verdade processual, sendo indiferente a maior ou menor atuação do julgador na instrução probatória para caracterizá-la. De fato, atualmente, tal diferenciação parece não ter mais razão prática, mas tão só doutrinária, pois a verdade não deve comportar adjetivações, posto ser una e inatingível.

Não obstante, tem sido cada vez mais frequente o estabelecimento de amplos poderes instrutórios ao juiz no âmbito do processo civil, mormente em se tratando de causas relacionadas ao interesse público, tais como a ação civil pública, alimentos, tutela, curatela etc. (BARROS, 2013).

Ademais, no processo penal poderá a busca pela verdade ser relegada ou ficar em segundo plano quando se tratar de infrações penais de menor potencial ofensivo, casos em que os mecanismos de transação e conciliação darão ensejo à denominada “verdade consensuada”; assim como nas ações penais privadas, em que o perdão do ofendido, quando aceito, acarretará na consequente extinção de punibilidade do acusado, a teor do que dispõe o art. 107, V, do Código Penal (BRASIL, 1940).

Em casos tais, não é crível que o Estado-Juiz siga em busca da verdade real quando ao ofendido não mais lhe convém buscá-la. Além disso, o critério basilar para aplicação de um ou outro princípio será, em regra, a (in) disponibilidade dos bens tutelados; porém, soa inadequado sustentar, indistintamente, que ao Direito Processual Civil bastará apenas a verdade formal dos fatos; e que, no processo penal, não poderá o magistrado a ela aquiescer, cabendo-lhe buscar a aproximação, tanto quanto possível, com a verdade material.

Obviamente, não se nega o predomínio da verdade material no processo penal, até porque há no campo penal inúmeros instrumentos probatórios (tais como interceptação telefônica, busca pessoal, prisão preventiva e temporária a fim de se assegurar a conveniência da instrução criminal, etc.) dos quais não dispõe o magistrado no campo do processo civil na busca pela verdade.

Todavia, ambos os princípios encontraram guarida numa ou noutra seara processual, nas quais poderá haver a tutela de diferentes interesses, ora de interesse privado justificando o emprego da verdade formal, ora em que predominará o interesse público, devendo o Estado-Juiz perquirir uma verdade mais acurada, condizente com a verdade material. 

Em outros termos, embora discrepantes os critérios adotados na busca pela verdade, ambas as searas processuais podem não lograr êxito na obtenção da verdade almejada. Dessa forma, ainda que adote uma investigação com conotações mais rígidas pela busca da verdade, como no Direito Processual Penal, ou, até mesmo, com feições mais flexíveis admitindo, por exemplo, presunções de verdade, como no Direito Processual Civil, ambos os sistemas sujeitar-se-ão às limitações impostas pelo legislador quanto a maior ou menor conveniência legislativa de se apurar a verdade dos fatos discutidos em juízo.

Outra questão assaz intrincada e que tem gerado certa divergência doutrinária é saber se a verdade constituiria uma das finalidades do processo e, nesse sentido, se caberia ao julgador buscá-la para a correta aplicação da norma material e concretização de uma decisão justa, ou, ao revés, por ser ela inatingível em sua essência, deveria o processo ter como desiderato apenas solucionar os conflitos sociais, não sendo a verdade seu desígnio ou finalidade.

Parece-nos, contudo, que, para concretização de uma decisão justa, ela não poderá estar desassociada do ideal de verdade, pois somente a certeza de tê-la alcançado (embora, em essência, a verdade absoluta seja inalcançável) é que gerará o sentimento social de que houve a pacificação com justiça.

Nesse contexto, a verdade será de extrema importância para proferimento de uma decisão justa. Realmente, aqui, a verdade estará intrinsecamente ligada à justiça, pois, a verdade é apta a legitimar a resolução de conflitos, tendo em vista que a sociedade e as partes envolvidas, em um processo judicial, se satisfazem com decisões pautadas na mesma, justamente, como dito anteriormente, em razão da natural busca do homem pelo conhecimento da verdade e sua aquietação quando a encontra (JACOB, 2015, p. 107).

Sem embargos de tal controvérsia, antes de adentrarmos na questão da verdade alcançada no processo, cabe-nos dedicar de forma bem resumida alguns apontamentos na diferenciação de verdade, certeza e convicção.

De início, infere-se que verdade e certeza não se confundem, pois a verdade é algo objetivo, que nos levaria a refutar a hipótese de que os fatos possam eventualmente ter se consolidado de maneira diversa que, no entanto, não restou provada nos autos processuais.

Para a visão filosófica, a verdade seria adequação do pensamento com a coisa, ao passo que a certeza seria a crença nessa percepção, ou seja, a crença na realidade passada, que será retratada nos autos processuais.

Logo, a certeza é algo subjetivo, que pode não corresponder à verdade e, conforme destacado por Malatesta (1996), pode-se ter certeza do que objetivamente é falso, bem como duvidar do que objetivamente é verdade.

Já no que tange à convicção, segundo Malatesta (1996, p. 52): “entende dizer menos do que certeza [...], além de certo, exprime o máximo ponto da persuasão: é a persuasão por uma segura visão intelectual, e não pelo impulso cego do espírito”.

De certo modo, “o convencimento que torna perfeita a certeza, para que conserve sua natureza genuína e racional, não deve ser determinado por razões estranhas à verdade” (MALATESTA, 1996, p. 52).

Portanto, vislumbra-se que seu conceito possui íntima ligação com o ideal de persuasão e estreita relação com a matéria probatória, pois é através desta que o juiz se convence acerca da (in) existência do fato-crime narrado na peça acusatória.

3 A prova como meio de obtenção da verdade

Consigne-se ainda que o único meio de se reconstruir a verdade sobre determinado fato ocorrido no passado será por meio do instituto da prova, sendo arbitrária a decisão penal condenatória que não esteja lastreada no manancial probatório.

Assim, tendo em vista que o julgador não presenciou a ocorrência dos fatos, cujo conhecimento se dará por meio de alegações e do quanto provado em juízo, é nesse sentido que a prova ganha importância ímpar para o processo penal. Todavia, a instrução probatória deve se dar de acordo com as normas e princípios da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, não se podendo buscar a verdade a todo custo.

Como se sabe, a função precípua da prova seria a formação do convencimento do julgador acerca da veracidade dos fatos alegados. Diante disso, o artigo 156 do Código de Processo Penal apregoa que: “o ônus da prova incumbe a quem alega [...]”. Todavia, constata-se que o ônus probatório em matéria penal, apesar da controvérsia doutrinária, deverá ser estabelecido à luz do princípio constitucional da presunção de inocência, recaindo em maior parcela sob o encargo da acusação – Ministério Público ou querelante –, que deverá elidi-la.

Ao réu, por sua vez, em sintonia com o que é preconizado no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, bastará que suas alegações sejam suficientes e idôneas a gerarem, no espírito do julgador, dúvida razoável quanto à veracidade das alegações constantes na exordial acusatória.

Isso se dá porque, segundo Afrânio Silva Jardim (2007, p. 213): O réu não assume o ônus de provar fato positivo que negue a acusação, permanecendo o autor com o ônus de provar aquilo que originalmente afirmou.

Assim, por exemplo, ao “afirmar que, para ser absolvido, o acusado tem o ônus de gerar uma dúvida razoável sobre a existência da legítima defesa equivale dizer a que, para ele ser condenado, o Ministério Público teria o ônus de provar, além de qualquer dúvida, a inocorrência da legítima defesa” (BADARÓ, 2003, p. 235).

Nesse sentido, aliás, é possível vislumbrar a adoção de tal entendimento pelo Pretório Excelso, no julgamento do HC 107795/SP (Min. Rel. Celso de Melo, DJe 211 – 07.11.2011), cujo teor denota-se curial trazer à baila. Vejamo-lo, em parte, abaixo transcrito:

[...] Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu – que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória –, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe, ao órgão acusador, o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público.

Com efeito, à luz do sistema acusatório, é bastante discutível a iniciativa probatória do juiz, o qual deve manter-se equidistante das partes envolvidas no processo, havendo, destarte, entendimento de que seu poder instrutório deve ser meramente supletivo, não se admitindo a figura do juiz investigador, ante a sua imparcialidade.

Todavia há que se diferenciar iniciativa para atividade probatória de iniciativa acusatória. O juiz tem e deve ter o interesse no descobrimento da verdade, não importando que ela interesse, exclusivamente, ao órgão acusatório, porque poderá beneficiar o réu em detrimento da acusação. Nesse sentido:

Pensamos ser perfeitamente possível construir uma linha divisória entre o que seja iniciativa probatória e iniciativa acusatória do juiz penal. A iniciativa acusatória estará sempre presente quando o juiz, qualquer que seja o argumento declinado, empreenda atividade probatória de iniciativa da acusação. E mais: que tal atividade revele-se substitutiva ou mesmo supletiva daquela que a própria lei impõe, como ônus processual, ao Ministério Público (art. 1 56, CPP). (OLIVEIRA, 2017, p. 355)

No entanto, a discricionariedade judicial pode ser suprimida ou evitada, porque está superado o conceito de juiz como boca que profere as palavras da lei. É necessário, todavia, romper o círculo vicioso no qual a discricionariedade se transforma em arbitrariedade, especialmente no contexto da apreciação das provas, que podem levar ao injusto cerceamento da liberdade.

A discricionariedade judicial deve ser dirigida não a estender, mas, sim, a reduzir a intervenção penal, enquanto não for motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A dúvida sobre a verdade jurídica demanda a intervenção de instituições garantidoras, a exemplo da presunção de inocência, do ônus da prova a cargo da acusação, do in dubio pro reo.

3.1 Óbices à obtenção da verdade no processo penal: provas ilícitas e ilegítimas

Como cediço, havendo uma antinomia de valores ou princípios, caberá ao julgador, diante das circunstâncias fáticas e concretas, sopesar seus valores de sorte a prevalecer a aplicação daquele princípio cujo valor denotar-se com maior proeminência na solução do conflito, sem atentar gravemente contra a dignidade dos envolvidos na contenda judicial.

Nesse viés, depreende-se que a vedação da admissibilidade das provas ilícitas busca, sobretudo, evitar que o discurso da verdade real possa eventualmente macular seriamente a dignidade do réu no processo, o qual, até prova em contrário, presume-se inocente por força de mandamento constitucional. Assim, infere-se que, a depender da situação fática e concreta, a vedação a prova ilícita poderá resultar em verdadeiro óbice ao alcance da denominada verdade real.

O Código de Processo Penal peca ao definir no artigo 157 o que se entenderia por provas ilícitas, não distinguindo se haveria infringência de norma processual ou de cunho material. A doutrina, porém, consubstanciada na clássica lição de Pietro Nuvolone, conforme destacado por Denilson Feitoza (2008), é praticamente uníssona em distinguir prova ilícita, aquela obtida com inobservância e infringência das normas constitucionais e de cunho material, de provas ilegítimas, consideradas aquelas que atentariam contra as normas de cunho processual, podendo dar-se ainda de forma concomitante, infringindo normas materiais e processuais.

No entanto, tal distinção possui apenas relevância doutrinária, pois, na prática, tanto uma quanto outra serão inadimissíveis no processo, seja porque deverão ser desentranhadas dos autos, seja porque terão, conforme o caso, sua nulidade decretada.

Nesse aspecto, cabe destacar que o legislador também reputou como inadimissíveis no processo aquelas provas cuja obtenção derivou-se de prova obtida ilicitamente, a teor do artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal.

Trata-se da adoção da teoria norte-americana do fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada), pela qual subtende-se que a prova obtida em tais circunstâncias também estaria contaminada por meio de repercussão causal, e por isso padeceria da mácula da ilicitude originária, devendo, por tal razão, ser igualmente rechaçada sua utilização no processo (MORAES, 2017).

Todavia, assim como para a maioria dos direitos constitucionais, tal vedação não possui caráter absoluto, sendo mitigado em variadas circunstâncias.

A primeira delas, quando a prova secundária denotar ser proveniente de uma fonte independente, sem relação de nexo causal com a prova contaminada originariamente, tendo por si só o condão de lastrear um decreto condenatório.

A segunda exceção é a denominada descoberta inevitável,pela qual, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação criminal, seria inevitavelmente descoberta por outro modo que não fosse oriundo da prova originária obtida ilicitamente.

Tem-se ainda a limitação da mancha ou contaminação expurgada,quando, em virtude de circunstâncias supervenientes à cadeia probatória, como no caso de evento futuro, consubstanciado na vontade do agente em colaborar com a persecução criminal, atenua-se o nexo causal entre prova primária e secundária, caso em que poderá, pois, ser utilizada no processo, porquanto o vício inicial fora afastado ou elidido (LIMA, 2017).

Além disso, cumpre consignar que há uma ampla discussão no seio doutrinário e jurisprudencial acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade em matéria de provas ilícitas, de modo a possibilitar a sua utilização no processo, em especial quando produzida para absolvição de indivíduo sabidamente inocente.

Nesse sentido, aliás, é que no âmbito jurisprudencial tem-se aceitado utilizar as provas obtidas em tese ilicitamente quando seja o único meio de o indivíduo demonstrar sua inocência, pois nesse caso estariam em conflito o direito de liberdade e a vedação às provas ilícitas, ambos salvaguardados pelo legislador constituinte; mas, quando sopesados seus valores, deverá o direito à liberdade, inegavelmente, prevalecer.

Ora, conquanto fosse possível descortinar-se a verdade dos fatos através da utilização de determinada prova obtida ilicitamente, tal prova – se não produzida em favor do acusado, quando presentes algumas das causas justificativas de ilicitude, a exemplo da legítima defesa ou estado de necessidade, que justificariam a sua utilização para absolvição de indivíduo sabidamente inocente – deverá   ter desprezada sua utilização no processo.

Em situações tais, a busca pela verdade material deve ser relegada em detrimento da preservação de direitos igualmente assegurados pelo legislador constituinte no rol dos direitos e garantias individuais e fundamentais do indivíduo. Assim, a exemplo daqueles direitos ligados à honra, vida privada e intimidade, revestidos geralmente pelo manto da cláusula de reserva de jurisdição, somente poderão ser relativizados, na persecução penal, mediante decisão judicial devidamente fundamentada.

Convém ressaltar, no entanto, em consonância com o entendimento majoritário da doutrina pátria, que é defeso a utilização da prova ilícita pro societate ou a favor da acusação. Há, entretanto, o entendimento de que a sua utilização em tais casos seria necessária sobretudo no combate ao crime organizado (AVENA, 2017). 

Contudo, sem embargos de tal divergência, parece-nos mais coerente com os escopos de um sistema penal garantista, como foi delineada pela Magna Carta de 1988, que a sua utilização deverá ser refutada quando utilizada para condenar o réu.

É certo, pois, que o processo deverá guiar-se indubitavelmente por insuprimível regra moral e ética, que importa na lisura processual e na necessária observância do devido processo legal com todos os seus consectários, sendo inconcebível que a verdade estabelecida no processo possa estar em dissonância com os ditames e princípios velados pelo legislador constituinte.

Por tal razão, depreende-se que todo o sistema de garantias fundamentais, postas a salvaguarda, na Constituição Republicana, deverá ser respeitado e não há o que falar em restrição de tais garantias, ainda que para se chegar ao alcance da denominada verdade material.

4 Desmistificação da verdade real

Já ultimando a pesquisa, convém trazer a lume os motivos pelos quais entendemos não ser possível o alcance da tão aclamada verdade real, elencando-os de modo a demonstrar qual a verdade obtida e utilizada no processo. Para tanto, é pertinente colacionar os dizeres de Muriel Amaral Jacob (2015, p. 89-90), que, diante da total impossibilidade de se reconstituir fidedignamente determinado fato passado, esclarece os motivos de tal dificuldade. Vejamos:

A um, porque o magistrado não conhece referido fato, não estava presente naquele momento, mas simplesmente os enunciados sobre o fato, afirmado pelas partes, sobre os quais se tentará provar. A dois, porque será utilizado um raciocínio dedutivo ou indutivo baseado em enunciados supostamente verdadeiros, ficando assim no campo da probabilidade. A três porque a averiguação dessa “verdade” deverá dar-se dentro do processo penal, mediante princípios e normas estabelecidas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, que muitas vezes produzem situações em que se apresentam entraves legais para que se alcance a verdade real, como é o caso das provas obtidas por meios ilícitos, dentre outros.

Infere-se, portanto, que a verdade alcançada no processo penal será, pois, uma verdade formal (aquela dos autos), limitada por variados fatores que a impedem de ser reconstituída de forma absolutamente fidedigna. Como se sabe, o processo penal tem como escopo primordial reconstruir, através da instrução probatória, em maior proximidade possível, a realidade do fato-crime narrado na peça acusatória, cujo resultado irá lastrear a decisão que colocará fim à contenda judicial.

No entanto, é inteiramente inadequado falar que tal reconstrução refletirá, invariavelmente, a verdade real dos fatos ocorridos no passado. Isso porque o magistrado não presenciou os fatos diretamente senão pelos efeitos ou resultados deles provenientes, que serão trazidos aos autos por meio das narrativas feitas pelas partes; as quais, em seu discurso, poderão usurpar ou suprimir ponto relevante que não os favoreça.

Com efeito, a reconstrução de determinado fato histórico será sempre minimalista e, em geral, imperfeita. Isso porque, conforme consignado alhures, o julgador não experimenta diretamente a ocorrência do(s) fato(s), cuja reconstrução, a depender da “[...] metodologia empregada para apuração da verdade dos fatos narrados, além da quantidade e qualidade de informação acerca do fato probando é possível aproximar ou distanciar da verdade” (CECARELLI, 2011, p. 22).

Afora isso, ficará o magistrado adstrito à análise do cotejo probatório, sendo arbitrária a decisão judicial que nele não se funda. E, nesse compasso, não devemos olvidar que a reconstrução judicial dos fatos passados, conquanto de mínima complexidade, equivale em todo caso à sua interpretação pelo magistrado, através de um raciocínio indutivo-dedutivo, de sorte que poderá o juiz valorizar algumas provas e descurar-se de outras, ficando assim no campo daquilo que provavelmente aconteceu ou que ao menos restou provado.

Logo, somente será considerado verdadeiro aquilo que está nos autos e que, muito embora possa eventualmente não refletir a verdade real dos fatos, será considerado válido quando construído com observância do contraditório e demais princípios concernentes ao devido processo legal.

Assim, segundo Paulo Rangel (2015, p. 7) “descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza (dentro dos autos), quem realmente enfrentou o comando normativo e a maneira pelo qual o fez”.

Igualmente, o juiz não pode “afastar-se das provas carreadas para os autos, mesmo que não condigam com a verdade processual primária (que, por não estar nos autos, ele não conhece), pois a solução do caso penal deve ser alcançada através da verdade judiciária com os limites impostos pela ordem jurídica” (RANGEL, 2015, p. 8).

Desse modo, a conclusão que se extrai da análise do contexto probatório é um juízo de certeza sobre um fato que pode ou não pode ter acontecido conforme narrado, provado e decidido, ficando no campo da probabilidade, ou seja, haverá uma dedução daquilo que provavelmente ocorreu.

Isso porque nem mesmo as provas possuem aptidão de demonstrar de forma absoluta o que realmente ocorreu, mas são meros indicativos que poderão, em virtude de diversas situações, tais como falha pericial, falibilidade na prova testemunhal, decurso de tempo etc., não refletir a verdade dos fatos. Realmente, na medida em que tal reconstrução dependerá de cognição humana, não podemos desprezar que o magistrado, eventualmente, possa estar persuadido ou equivocado em sua conclusão.

Assim, quando se afirma que o fato narrado corresponde à verdadeira realidade, diante dos limitados meios de cognição dos quais dispõe o magistrado, basta-lhe acarretar um elevado grau de certeza de que os fatos realmente ocorreram de tal jaez, em consonância com o que lhe fora narrado e, nos autos, restaram provado.

Convencendo-se disso, o magistrado, ainda que possa estar equivocado, alcança a certeza necessária para proferir a decisão. Quando forma sua convicção, ela pode ser verdadeira (correspondente à realidade) ou errônea (não correspondente à realidade), mas jamais falsa, que é um “juízo não verdadeiro”. Sustentar que o juiz atingiu uma convicção falsa seria o mesmo que dizer que o julgador atingiu uma “certeza incerta”, o que é um contrassenso. Para haver condenação, exige-se que o magistrado tenha chegado ao estado de certeza, não valendo a mera probabilidade [...] (NUCCI, 2016, p. 301).

Ademais, a verdade obtida no processo deve ser ética, processualmente válida, o que resulta na denominada verdade suficiente, pois o resultado alcançado na reconstrução dessa verdade sobre os fatos, no processo, dificilmente resultará em uma verdade absolutamente fidedigna, destoando-se de todo ideal que permeia a noção de verdade real.

Com efeito, o descobrimento da verdade no processo penal deve guiar-se por uma insuprimível regra moral, que a submete à observância de rigorosos princípios éticos, mormente se tal busca acarretar na subversão de garantias constitucionais e processuais do acusado.

Como é cediço, a Carta Magna erigiu em seu bojo a imperativa regra constitucional da presunção de inocência, de modo que, além do viés probatório que dela dimana, tal preceito deverá ser aferido como nítida regra de tratamento, não podendo, pois, o acusado ser tratado como mero instrumento do processo, assim como já fora concebido em tempos pretéritos na sistemática processual de outrora.

Assim, acreditamos que nos dias hodiernos já não mais se deve concebê-la como dogma fundamental do processo, o qual deverá ser aferido como instrumento, não apenas de aplicação do direito material, mas também de se preservar as garantias processuais do acusado e de assegurar a estrita observância do devido processo legal com todos os seus consectários, conquanto em prejuízo da referida verdade substancial.

Diante disso é que, além dos variados meios de impugnação da decisão judicial, a coisa julgada, quando oriunda de sentença penal condenatória, poderá ser relativizada, observados os parâmetros legais, através da revisão criminal; porquanto não poderá o judiciário coadunar-se com a injustiça de se atribuir ao acusado a pecha da condenação quando não condizente com a verdade.

Logo, considerando os inúmeros entraves que impossibilitam o seu alcance em termos fidedignos, a verdade utilizada no processo não deve ser considerada em termos absolutos; será, pois, contingente e aceita a partir do que restou provado nos autos. Dessa feita, a verdade exarada na sentença judicial, em caso de sentença condenatória, somente será como tal até que novas provas a contradigam, denotando não estar o resultado obtido em maior proximidade com a verdadeira realidade fática.

De outro lado, será soberana a decisão absolutória, mesmo que diante da inadequada absolvição de indivíduo verdadeiramente culpado, não podendo, pois, ser ulteriormente desconstituída em prol da sociedade ou da acusação. Trata-se de significativo abalo ao alcance da verdade real, pois não poderá o Estado, pelo mesmo fato, buscar condená-lo (BARROS, 2013).

Ademais, conforme consignado alhures, a verdade no processo deve ser uma verdade ética e processualmente válida. Portanto, a verdade alcançada e utilizada no processo penal, em resultados práticos, devido a todos os óbices que limitam seu alcance no seio processual, será senão uma verdade formal, aceitável porque atingida com a estrita observância do devido processo legal com todos os seus consectários.

Nesse sentido, aliás, esclarece Lopes Júnior (2016, p. 210) que a verdade assim é contingencial, e que a legitimação da decisão se “[...] dá por meio da estrita observância do contraditório e das regras do devido processo. São essas regras que, estruturando o ritual judiciário, devem proteger do decisionismo e também do outro extremo, em que se situa o processo inquisitório e sua verdade real”. Assim, não poderá a descoberta da verdade no processo prescindir da necessária observância ao contraditório entre as partes.

Nessa perspectiva, cumpre consignar os dizeres de Luigi Ferrajoli (2010, p. 48), segundo o qual:

[...] a verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de uma condenação é, por sua vez, uma verdade formal ou processual, alcançada pelo respeito a regras precisas e relativas somente a fatos e circunstâncias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdade não pretende ser a verdade; não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto pessoal; está condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e às garantias da defesa. E, em suma, uma verdade mais controlada quanto ao método de aquisição, porém mais reduzida quanto ao conteúdo informativo do que qualquer hipotética “verdade substancial”, no quádruplo sentido de que se circunscreve às teses acusatórias formuladas de acordo com as leis, de que deve estar corroborada por provas recolhidas por meio de técnicas normativamente preestabelecidas, de que é sempre uma verdade apenas provável e opinativa, e de que na dúvida, ou na falta de acusação ou de provas ritualmente formadas, prevalece a presunção de não culpabilidade, ou seja, da falsidade formal ou processual das hipóteses acusatórias. Este, ademais, é o valor e, também, o preço do “formalismo”, que no direito e no processo penal preside normativamente a indagação judicial, protegendo, quando não seja inútil nem vazio, a liberdade dos cidadãos, justamente contra a introdução de verdades substanciais, tão arbitrárias quanto intoleráveis.

Portanto, o discurso sobre a busca da verdade real, conquanto ultrapassado, mostra-se ainda presente na sistemática processual e jurisdicional. Todavia, é inconcebível que tal busca legitime práticas inquisitoriais, ferindo demasiadamente o sistema acusatório, adotado pela atual Constituição Republicana, sobre o discurso de se chegar ao alcance de uma verdade, em essência, inalcançável.

Não deve, pois, o discurso sobre a verdade material autorizar que a atividade judicial se desenvolva visando “[...] a produção probatória com finalidade de condenação e de se chegar à utópica verdade real, já que a reconstituição histórica dos fatos dentro do processo não se apresenta como a verdade defendida pelos filósofos [...]” (JACOB, 2015, p. 114).

Com efeito, não se pode coadunar com a manutenção de paradigmas inquisitoriais, pelos quais possa o discurso da verdade real justificar que o julgador se utilize de todo arcabouço probatório possível a fim de se chegar à efetiva condenação do acusado, usurpando função acusatória previamente delineada pelo texto constitucional.

Diga-se ainda que o silogismo processual em que se estabelece a verdade dos fatos, expressada na sentença estatal, dificilmente se enquadrará no ideal de perfeita correspondência entre a resultante probatória com a verdadeira realidade do fato-crime, motivo pelo qual soa desarrazoado sustentar a possibilidade de se alcançar a verdade real no processo penal.

Considerações finais

Á guisa de arremate, depreende-se que a verdade real denota-se de difícil alcance, constituindo-se a crença de sê-la alcançável, a nosso ver, uma ligeira ingenuidade. Muito embora, não se nega que a busca pela verdade deva ser amplamente perquirida pelas partes e o magistrado na correta apuração dos fatos; o resultado alcançado, porém, dificilmente será condizente com a verdade real tal qual objetivada: em termos absolutos e fidedignos.

Nesse compasso, por oportuno, urge esclarecer que não se defende uma postura totalmente cética no processo; por ser um reducionismo grosseiro afirmar, indiscriminadamente, que toda sentença judicial jamais estará calcada na verdade. Porém, acreditar e fomentar o discurso da “verdade real” como um ideal alcançável no processo, através da instrução probatória, parece-nos um grande devaneio.

Primeiro, porque tal reconstrução buscará demonstrar, através da instrução probatória, a realidade de evento pretérito, o qual o juiz não presenciou, mas que lhe caberá julgar. Segundo, porque o magistrado, ao perquirir a verdade no processo, utiliza-se de raciocínio dedutivo ou indutivo, cujo resultado, baseado em enunciados supostamente verdadeiros, ficará no campo da probabilidade daquilo que possivelmente ocorreu. E, por fim, tal reconstrução deve se dar em consonância com as normas e princípios previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, os quais, a depender da situação, configuram-se como verdadeiro óbice ao alcance da verdade real, a exemplo das provas ilícitas e ilegítimas.

Logo, não se obtém a verdade pelo processo, mas a certeza jurídica de que os fatos reconstituídos correspondam, de fato, à verdade. Conforme assegurado anteriormente, verdade e certeza não se confundem, e sendo a certeza algo subjetivo, que se pauta na crença da realidade, mas que poderá eventualmente ser falsa, seria ela mais condizente com o resultado obtido no seio processual, realçando a ideia da convicção do magistrado como fator preponderante para determinação da verdade processualmente alcançável.

Ademais, a verdade no processo será estabelecida de acordo com o que estiver nos autos, cabendo ao juiz dizê-la através de um juízo de valor, arrimado nas provas que foram insertas ao processo e, mais propriamente, na força de um discurso que será exarado na sentença judicial, a qual será contingente e dificilmente refletirá a verdade absoluta.

Assim, um processo que tem na verdade material seu dogma fundante, mas que na realidade denota-se impossível obtê-la, não deve, pois, trazê-la expressamente, devendo ser rechaçado pela flagrante incompatibilidade com os anseios estabelecidos por um sistema processual garantista, o qual fora endossado sobremaneira com o advento da atual Constituição Republicana, que tem na dignidade humana seu princípio motriz.

E conforme demonstrado no decurso deste trabalho, o discurso da verdade real ainda realça em certos dispositivos, constantes na lei adjetiva, o autoritarismo estatal contra o indivíduo estigmatizado na relação processual.

Isso porque a inexistência da tão aclamada “verdade real” denota-se evidente, permanecendo os efeitos inquisitoriais quando se autoriza ao magistrado utilizar-se de todo o seu poder instrutório para efetiva condenação do acusado, quando na realidade a legitimação de sua decisão deve-se dar pautada na verdade processualmente alcançável, não a todo custo, mas assegurada sobre o prisma da dignidade da pessoa humana. 

Assim, demonstra-se temerosa a possibilidade de o indivíduo ser privado de sua liberdade, ainda que inocente, mas que em face de um discurso suficiente à dissuasão de quem incumbe julgar o processo possa condená-lo, conquanto injustamente; não condiz com o objetivo supremo de um Estado Democrático de Direito disseminar a iniquidade em vez de propagar justiça e restabelecer a paz social.

Portanto, à guisa de arremate, depreende-se que é possível aferir certa similitude entre os anseios processuais adotados pelo legislador pátrio na busca da verdade – especificamente pelo princípio da verdade real inserto na norma constante do art. 156, I, do CPP – com o ideal de correspondência já proposto por Aristóteles, na medida em que a sentença judicial será considerada verdadeira quando consubstanciada em um amplo e robusto contexto probatório.

No entanto, soa inadequado falar em verdade real no processo penal, porquanto inalcançável por variados motivos, dentre os quais a total impossibilidade de reconstrução fidedigna do fato passado, além de inúmeros óbices impostos pela legislação, que a impossibilitam de ser alcançada a todo custo, conforme demonstrado no transcorrer deste trabalho.

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REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

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TARUFFO, Michele. A prova. Tradução João Gabriel Couto. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

ZILLES, Urbano. Teoria do conhecimento e teoria da ciência. São Paulo: Paulus, 2005.

Muriel Amaral Jacob
Doutora em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Mestre em Direito pela UNIVEM.
Professora adjunta na Universidade de Rio Verde, campus Rio Verde/GO. 
Advogada.

Sander Silva Ferreira
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, Unidade Universitária de Paranaíba-MS.
Pós graduando em Direito Público pela Estácio
Estagiário de pós-graduação no Ministério Público de Mato Grosso do Sul

[1] HABERLE, Peter. Os problemas da verdade no Estado Constitucional. Tradução de Urbano Carvelli. Porto Alegre: Fabris, 2008.


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