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Escola Penais
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AS DIFICULDADES DE IMPUTAÇÃO E RESPONSABILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ADVINDAS DA ANÁLISE DO TEXTO LEGAL PROPOSTO PARA O NOVO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO – PLS 236/2012
Glenio Puziol Giuberti

RESUMO: A complexidade de apuração de responsabilidades pessoais em delitos no bojo das grandes empresas, com estruturas internas cada vez mais complexas, faz surgir o debate acerca da responsabilização criminal da pessoa jurídica independentemente da indicação da conduta das pessoas físicas constantes de seus quadros decisórios, o que se denomina teoria da autorresponsabilidade – na contramão da jurisprudência, até pouco tempo, majoritária acerca da criminalização de empresas por delitos ambientais, que adotava a teoria da dupla imputação. O Supremo Tribunal Federal, no ano de 2013, declarou a inconstitucionalidade da teoria da dupla imputação, permitindo a responsabilização criminal da pessoa jurídica independentemente da identificação dos atos das pessoas naturais que agiram com elemento subjetivo próprio em benefício ou interesse da entidade.

Nesse sentido, a proposta de reforma do Código Penal Brasileiro, PLS 236/2012, no seu atual artigo 39, §1º, artigo 41 do projeto original, pretende responsabilizar a pessoa jurídica independentemente da identificação dos atos das pessoas físicas; contudo, condicionando, no caput do mesmo dispositivo legal, a responsabilização criminal das empresas aos atos do representante legal ou contratual ou ainda do órgão colegiado, entrelaçando as duas teorias, a da autorresponsabilidade e a da dupla imputação, excludentes entre si, em um mesmo dispositivo legal.

Nesse contexto, através da análise de textos de autores críticos a essa opção de mudança do Código Penal na parte referente à criminalização da pessoa jurídica, bem como se analisando a necessidade desse incremento de responsabilização penal, em face da teoria do bem jurídico penalmente relevante e de legislações que já sancionam fortemente o ente coletivo fora da esfera penal, objetiva-se demonstrar que uma escolha sem um referencial teórico definido acarretará problemas insuperáveis de ordem dogmática e político-criminal, necessitando-se, portanto, de maiores discussões a serem feitas por juristas e pela  sociedade civil, antes da aprovação do projeto nos moldes do proposto.  

Palavras-chave: Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Novo Código Penal. Teoria do Delito. Princípio da Legalidade Estrita. Direito Penal Simbólico.

ABSTRACT: The complexity of ascertaining personal responsibility for offenses in large corporations, with increasingly complex internal structures, raises the debate about the criminal responsibility of the juridical person regardless of the conduct of the individuals in their decision-making, which is called the theory of self-responsibility, against the jurisprudence until recently, majority on the criminalization of companies for environmental crimes, adopting the theory of double imputation. In 2013, the Federal Supreme Court decided that the double imputation theory was unconstitutional, allowing criminal responsibility of the legal entity independent of the identification of the acts of natural persons who acted with their own subjective element for the benefit or interest of the entity.

In this sense, the proposed reform of the Brazilian  Penal Code, PLS 236/2012, in its current article 39, §1º, article 41 of the original project, intends to charge the legal entity independent of the identification of acts of individuals, in the caput of the same legal provision, the criminal responsibility of the companies to the acts of the legal or contractual representative or even of the collegiate body, interlacing the two theories, that of self-responsibility and double imputation, excluding each other, in the same article of law.

In this context, through the analysis of texts by authors critical of this option to change the Penal Code in the part related to the criminalization of the legal entity, as well as analyzing the need for this increase in criminal liability, in view of the theory of criminal law and of legislation that already strongly sanctioned the legal person outside the criminal sphere, aims to demonstrate that a choice without a definite theoretical referencial, will lead to insurmountable problems of dogmatic and political criminal order, therefore necessitating further discussions by jurists and by the civil society, before the approval of the project along the lines of the proposed one.

Keywords: Criminal responsibility of the juridical person. New Penal Code. Crime Theory.  Strict Legality Principle. Symbolic Criminal Law.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 548.181 declarando a inconstitucionalidade da dupla imputação – 3. Da contradição entre o caput e o §1º do artigo 39 do PLS 236/12 e a ausência de um referencial teórico quanto ao modelo de imputação: problemas dogmáticos quanto à conduta típica e à culpabilidade – 3.1. Da lesão ao Princípio da Legalidade Estrita: da contradição advinda do texto legal quanto à imputação e à ausência de sanções específicas às pessoas jurídicas – 4. A teoria do bem jurídico penalmente relevante e o direito penal simbólico: ausência de necessidade da expansão da responsabilização criminal da pessoa jurídica nos moldes pretendidos pela reforma – 5. Considerações finais – 6. Referências

1 INTRODUÇÃO

No contexto da criminalidade moderna, entendida como a criminalidade econômica, a criminalidade ambiental, dentre outras formas de criminalização de bens jurídicos difusos, ganha relevância nos dias de hoje o estudo da responsabilização criminal da pessoa jurídica independentemente da responsabilização das pessoas físicas que a compõem, mais precisamente que decidem pela prática do delito em nome do ente coletivo e em seu benefício.

Várias são as razões para o debate do tema, e, dentre elas, se destaca a dificuldade de responsabilização de crimes em âmbito empresarial quando cometidos por órgãos colegiados, situação em que não se delimita ou, mais precisamente, torna-se bastante complexa a tarefa de investigar e apontar o nexo de causalidade entre o resultado criminoso e a conduta de cada pessoa física que contribui para a decisão visando o benefício da entidade.

Por esse motivo, parcela da doutrina passou a defender a responsabilização do ente coletivo de forma autônoma à responsabilização das pessoas físicas componentes de seus quadros.

Os defensores dessa hipótese de imputação destacam argumentos de política criminal, argumentos utilitaristas em nome de uma suposta defesa da sociedade, flexibilizando-se, para tanto, postulados básicos do Direito Penal, tais como o conceito de conduta (ação e omissão) típica, o conceito de culpabilidade, dentre outros que serão analisados em tópico próprio.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF), já modificando a jurisprudência até então majoritária acerca do tema, em decisão no Recurso Extraordinário 548.181, julgado em 06/08/2013, por meio da 1ª Turma, reconheceu a possibilidade de se imputar crime à pessoa jurídica mesmo não havendo ação penal em curso contra as pessoas físicas relacionadas ao mesmo crime.

Esse cenário demonstra o abandono da teoria da heterorresponsabilidade ou dupla imputação, que tem a pessoa jurídica como coautora da pessoa física que age com elemento subjetivo próprio, e uma consequente aproximação da teoria da autorresponsabilidade, na qual a imputação e a responsabilização de crime à pessoa jurídica são independentes do agir das pessoas naturais componentes de seus quadros.

Seguindo essa tendência, o PLS 236/2012, anteprojeto do novo Código Penal Brasileiro, também se aproxima da teoria da autorresponsabilidade, haja vista trazer, no §1º do artigo 41, atualmente artigo 39 [1] do substitutivo, não ser necessária nem mesmo a identificação das pessoas físicas autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato para a imputação e responsabilização criminal da pessoa jurídica.

Ocorre que o caput do referido artigo prescreve que a pessoa jurídica de direito privado será responsabilizada penalmente por atos praticados por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade, em flagrante contradição com o prescrito no §1º.

Essa contradição no texto revela a ausência de um ponto de partida acerca da teoria base inspiradora da reforma no que se refere à responsabilidade criminal dos entes coletivos.

Além disso, os pressupostos dogmáticos atinentes à conduta típica e ao princípio da culpabilidade não foram traçados na exposição de motivos do projeto de mudança do Código Penal, tornando ainda mais complexo o estudo do §1º do artigo 39 que trata da responsabilidade criminal do ente coletivo independentemente da identificação e responsabilização das pessoas físicas constantes de seus quadros decisórios.

Isso porque a teoria do delito foi tradicionalmente concebida como um conceito individualista, tendo o ser humano como referencial e, por isso, pautando-se no princípio da responsabilidade subjetiva, atestando que somente o ser humano é capaz de agir com dolo ou culpa.

Por conta dessas dificuldades, vários questionamentos ficam sem resposta quando analisado o PLS 236/2012, como, por exemplo, se o ato praticado por representante legal ou contratual ou se a decisão do órgão colegiado são decisões da própria pessoa jurídica ou representam o dolo de seus membros.

Em outras palavras, pergunta-se: é possível, levando em consideração a dogmática penal e processual penal pátria, imputar crime à pessoa jurídica desconsiderando os atos das pessoas físicas que a compõem?

De antemão, a resposta é negativa, como será devidamente demonstrado em tópico próprio.

Não obstante isso, outra problemática relevante se refere ao fato de o PLS 236/2012 prever a responsabilização criminal da pessoa jurídica por atos praticados contra a administração pública e a ordem econômico-financeira, em flagrante afronta ao princípio da intervenção mínima, já que a Lei 12.846/13, Lei Anticorrupção, já sanciona gravemente a pessoa jurídica por atos praticados contra a administração pública.

Ao mesmo passo, a Lei 12.529/11, ou Lei Antitruste, traz instrumentos eficazes visando à regulação do mercado de capitais, da livre concorrência, tornando desnecessária a expansão da criminalização das pessoas jurídicas nesse campo.

Logicamente, os apontamentos que serão feitos não são revolucionários na discussão sobre o tema, porém, é extremamente relevante a volta ao estudo da responsabilidade criminal da pessoa jurídica, principalmente, nesse contexto de clara mudança de paradigma de imputação pelo STF e pelo projeto de reforma do Código Penal Brasileiro, bem como ante as últimas denúncias acerca de delitos descobertos internamente em empresas tais como a Petrobras ou a construtora Odebrech, por exemplo, no âmbito dos desdobramentos da operação Lava-jato.

Pelo exposto, ante a necessidade de se demonstrar as inconsistências do projeto de reforma da legislação penal pátria, o qual não estabelece critérios seguros de imputação e responsabilização criminal da pessoa jurídica, mais especificamente em relação à redação contraditória acerca do tema, é que será feito um estudo partindo-se do texto legal.

2. A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 548.181 DECLARANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DA DUPLA IMPUTAÇÃO

Inicialmente, insta registrar que o estudo da responsabilização criminal das pessoas jurídicas se divide entre os países da common law e os países que adotam sistemas codificados rígidos, nos moldes do sistema brasileiro, em que os pressupostos típicos e de imputação devem ser necessariamente preenchidos como requisito de validação da persecução criminal.

Por esse motivo, na América Latina em geral a responsabilidade penal da pessoa jurídica não é vista com bons olhos, por afrontar princípios basilares do Direito e do processo penal, tais como o Princípio da Legalidade Estrita, o Princípio da Culpabilidade e o Princípio da Personalidade da Pena (art. 5º. XLV, da CF).

Como apontado na introdução, duas são as teorias tradicionalmente utilizadas para fundamentar a imputação criminal às pessoas jurídicas, quais sejam: a teoria da heterorresponsabilidade ou dupla imputação e a teoria da autorresponsabilidade.

Pela primeira teoria, a imputação criminal do ente coletivo é subordinada à identificação e responsabilização das pessoas naturais que agem dolosamente, ou seja, com elemento subjetivo próprio, em nome e em benefício da entidade.

Já nos moldes do modelo da autorresponsabilidade, a imputação delituosa ao ente coletivo se dá independentemente da identificação das condutas das pessoas naturais componentes de seus quadros decisórios, considerando-se, desse modo, a conduta e a vontade criminosa daquela própria pessoa jurídica.

No Brasil, o artigo 3º da Lei 9.605/98, Lei de Crimes Ambientais, condiciona a persecução penal do ente coletivo à identificação da infração cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, no interesse ou em benefício de sua entidade, adotando, portanto, o modelo de heterorresponsabilidade ou dupla imputação.

Apesar disso, a 1º Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento do Recurso Extraordinário 548.181, realizado na data de 06/08/2013, entendeu, por maioria de votos, pela inconstitucionalidade da teoria da dupla imputação ou heterorresponsabilidade, pois, no entendimento vencedor, o artigo 225, §3º da Constituição Federal não condiciona a persecução penal dos entes coletivos à identificação das pessoas naturais componentes de seus quadros decisórios.

Atestou ainda o Supremo Tribunal Federal (STF) que a identificação dos setores internos da empresa teria a única finalidade de verificação se a atuação se deu no interesse ou benefício da entidade, in verbis:

4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou no benefício da entidade coletiva. [2]

Como se verifica do trecho acima indicado, não se define o resultado criminoso pela vontade das pessoas físicas componentes dos quadros decisórios da empresa, mas a própria empresa teria vontade isolada e é essa vontade que determina o ato delituoso.

Isso se extrai também do conteúdo do voto vencedor, proferido pela ministra Rosa Weber quando afirma que “seria, então, plenamente possível manter no polo passivo de uma ação penal apenas a pessoa jurídica, não sendo necessárias a identificação e a imputação concomitante da pessoa física responsável diretamente pela prática da conduta humana tida por criminosa”. [3]

Seguindo essa linha, a jurisprudência pátria caminha para um progressivo e definitivo abandono da teoria da heterorresponsabilidade em prol da adoção da teoria da autorresponsabilidade, teoria que ganha maior relevância no presente estudo, já que, a par das tradicionais críticas ao modelo de imputação atualmente existente no Brasil na Lei de Crimes Ambientais, a adoção da autorresponsabilidade, nos moldes do pretendido pelo projeto de mudança do Código Penal, traz novos problemas advindos da violação da teoria do delito, o que será discutido no tópico a seguir.

3 DA CONTRADIÇÃO ENTRE O CAPUT E O §1º DO ARTIGO 39 DO PLS 236/12 E A AUSÊNCIA DE UM REFERENCIAL TEÓRICO QUANTO AO MODELO DE IMPUTAÇÃO: PROBLEMAS DOGMÁTICOS QUANTO À CONDUTA TÍPICA E À CULPABILIDADE

As críticas ora apontadas serão direcionadas à tentativa de responsabilização de entes coletivos independentemente da identificação e responsabilização das pessoas físicas, como pontuado pelo §1º do atual artigo 39 do PLS 236/12.

No sentido do que decidiu a Corte Suprema no ano de 2013, o projeto de novo Código Penal, ao tratar da responsabilidade criminal da pessoa jurídica trouxe, dentro de um mesmo dispositivo, flagrante contradição acerca de qual seria o modelo de imputação de delitos aos entes coletivos, visto que o caput do atual artigo 39 condiciona a persecução penal à identificação de atos decisórios do representante legal ou contratual ou dos órgãos colegiados, no interesse ou em benefício da entidade, dando a entender pela escolha do modelo da heterorresponsabilidade e no §1º do mesmo dispositivo legal traz a previsão de imputação independentemente até mesmo da identificação das pessoas naturais componentes dos quadros decisórios da empresa.

Essa contradição é revelada desde a análise da exposição de motivos, em que, por maioria de votos, a comissão elaboradora do projeto decidiu pela ampliação da persecução penal aos entes coletivos, acrescentando os delitos contra a administração pública e a ordem econômico-financeira, sem, entretanto, haver qualquer explicação acerca de qual modelo de imputação seria desejável para tanto, se o da dupla imputação ou se o da autorresponsabilidade, haja vista que as duas teorias se entrelaçam dentro do mesmo dispositivo legal.

Acerca do tema, o professor Paulo César Busato, em artigo intitulado Responsabilidade das pessoas jurídicas no Projeto de novo Código Penal, assegura que:

Há vários temas ausentes na Exposição de motivos que são as discussões fundamentais a respeito do tema da responsabilidade penal das pessoas jurídicas que foram simplesmente passados por alto, a saber: se o projeto adotaria um esquema de autorresponsabilidade ou de heterorresponsabilidade penal das pessoas jurídicas (...). Nenhum destes temas foi sequer roçado na Exposição de Motivos, o que impede a conjecturar se eles chegaram ou não a ser discutidos previamente pela comissão quando da opção pela responsabilização penal das pessoas jurídicas e, em caso positivo, em que termos foi firmada a conclusão. [4]  

Desse modo, a ausência de um referencial teórico acerca do modelo de imputação revelada na redação legal demonstra a insegurança que paira acerca do tema, sendo, por esse motivo, imperiosa a sua discussão para que não se façam escolhas pautadas em presunções, acarretando problemas insanáveis, tanto de política criminal quanto de ordem dogmática, partindo-se da redação contraditória do tipo penal proposto.

O primeiro problema a ser enfrentado refere-se à conduta típica, mais especificamente no tocante à ação típica, na medida em que a teoria majoritariamente adotada acerca da ação no ordenamento jurídico pátrio exige um comportamento humano consciente, dirigido a uma finalidade (comportamento doloso ou culposo).

Na verdade, todas as teorias da ação têm o ser humano como referencial, seja partindo-se da teoria causal-naturalista até a teoria social da ação, que contempla a conduta como uma ação humana socialmente relevante. Acerca desta, inclusive, Cezar Roberto Bitencourt destaca, ao citar Maurach, que “uma ação em sentido jurídico-penal é uma conduta humana socialmente relevante, dominada ou dominável por uma vontade final e dirigida a um resultado”. [5]

A análise da conduta típica é essencial pelo fato de que o dispositivo legal, ao definir no caput que a imputação depende da ação humana, exclui de plano a pretensão de imputar a conduta criminosa isoladamente à pessoa jurídica.

Em outras palavras, o condicionamento da imputação às decisões de representantes legais ou contratuais desnatura a autorresponsabilidade, nos moldes do que leciona Paulo Busato, ao dizer que:

É dispensável porque em um verdadeiro esquema de autorresponsabilidade, a responsabilidade penal da própria pessoa jurídica deve existir independentemente da decisão tomada por qualquer representante legal ou contratual, o qual, por seu turno, igualmente tem responsabilidade penal independente e pessoal pela contribuição que tenha dado para o delito. Do mesmo modo, os representantes de um órgão colegiado que delibere no seio da empresa possuem, sendo pessoas físicas ou jurídicas, cada qual sua responsabilidade penal independente, na medida de suas contribuições para o delito. [6]

Nessa linha, se a decisão é do representante legal ou contratual ou do órgão colegiado, ela não é a decisão própria da pessoa jurídica, ou seja, o próprio texto legal presume que a decisão orientadora da vontade de ação que realizou o delito parte das pessoas físicas.

Isso implica dificuldades dogmáticas quando analisadas as formas de participação da pessoa jurídica no delito em que o autor seja a pessoa física detentora da vontade delituosa.

O problema se revela no âmbito da instigação e da indução, visto que, mais uma vez o conteúdo da vontade virá expresso na conduta da pessoa física. [7]

Resumidamente, a situação é a seguinte:

A lei brasileira não indica se a pessoa jurídica teria vontade real, resultante do encontro de vontades individuais, segundo a teoria da realidade, de Gierke, ou teria uma simples vontade reflexa, formada no aparelho psíquico de pessoas físicas e imputada à pessoa jurídica como responsabilidade subsequente, segundo a teoria da ficção, de Savigny. [8]

Em outras palavras:

Note-se: o projeto presume que a decisão que é orientadora da vontade da ação que efetivamente realizou um delito é dos sócios ou representantes da pessoa jurídica, isolando, de consequência, a admissão de que esta possa ter vontade diversa da de seus sócios. Logo, não é a vontade da pessoa jurídica que se realiza, tampouco é ela que, na prática, produz fisicamente o resultado. [9]

Como acima exposto, não é a vontade da pessoa jurídica que orienta o resultado criminoso, até porque a própria lei dispõe em contrário, tornando, de certo modo, quase que objetiva a responsabilização penal da pessoa jurídica, visto que ignorada pela lei, pelo próprio tipo penal, a vontade própria do ente coletivo.

Vale lembrar que nem mesmo a teoria francesa, na qual o sistema brasileiro se inspirou, deixou de indicar como necessária a alusão às pessoas físicas, justamente para evitar a responsabilização criminal objetiva, ou seja:

Ao invés da responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica adotada pelo direito penal anglo-saxão em geral, o Código Penal Francês não abre mão do coeficiente subjetivo da culpabilidade. Recorre a doutrina francesa ao que chama de responsabilidade por “ricochete”. Ou seja: o “empréstimo” para o âmbito da pessoa jurídica da vontade da pessoa natural que efetivamente praticou a conduta. [10]

O mesmo problema é verificado no estudo da omissão penalmente relevante, na medida em que, para o preenchimento da tipicidade omissiva, pressupõe-se a capacidade de ação, ou seja, “deve o omitente dispor da possibilidade de agir, ou seja, da efetiva e concreta oportunidade de realizar a conduta ordenada”. [11]

Ocorre que, como demonstrado, o projeto de novo Código Penal negligencia esta vontade própria do ente coletivo, impondo no caput do artigo 39 a identificação de atos decisórios do representante legal ou contratual ou dos órgãos colegiados, no interesse ou em benefício da entidade.

Com efeito, a conduta humana dolosa baliza toda a atuação da pessoa jurídica, tornando difícil a tarefa de criminalização do ente coletivo independente da conduta das pessoas físicas.

Nessa linha de desconsideração do elemento subjetivo da própria pessoa jurídica pelo próprio texto legal, viola-se, também, o Princípio da Culpabilidade (nullum crimen sine culpa), visto que a pessoa jurídica não tem capacidade de reconhecimento do injusto, ou seja, a pessoa jurídica não tem as propriedades típicas dos seres humanos.

Sobre isso, Juarez Cirino dos Santos ensina que:

O conhecimento do injusto, como conhecimento da antijuridicidade concreta segundo a teoria dominante, ou da punibilidade do fato conforme a teoria moderna, que permite dizer que o sujeito sabe o que faz, só pode existir no aparelho psíquico individual de pessoas físicas, porque a psique coletiva formadora da vontade pragmática das reuniões, deliberações e votos é uma ficção incorpórea sem existência real, incapaz de representar a natureza proibitiva do tipo de injusto. [12]

Então, a culpabilidade da pessoa jurídica, sendo coletiva, “não é mais do que uma criação de todos que dela participam”, [13] de modo que o conteúdo subjetivo das decisões ainda é das pessoas físicas.

Sintetizam bem o que foi dito as palavras de Luis Luisi, ao dizer que:

Parece-nos, todavia, que a pessoa jurídica não pode ser vista como mera ficção legal, e nem como um organismo social semelhante à pessoa natural. É de entender-se como ensina Clóvis, ter a pessoa jurídica existência real, “como vida própria distinta dos indivíduos que a compõem”, mas para a realização de seus fins depende desses indivíduos, pois, só através deles, pode concretizar suas atividades e direcioná-las finalisticamente para os objetivos sociais. [14]

Portanto, como bem explicitado pelo ensinamento acima exposto, a consideração da pessoa jurídica com existência própria não se confunde com a necessidade da vontade humana para a concretização de seus fins.

Não se deve fazer essa confusão em Direito Penal, que, em decorrência do princípio da responsabilidade subjetiva, exige ação humana dolosa voltada aos fins ilícitos postos na lei penal, rechaçando-se qualquer tentativa de responsabilidade criminal objetiva.

Apesar disso, atualmente, como tentativa de atribuir um tipo de culpabilidade própria da pessoa jurídica, fala-se na “culpabilidade por falha na organização”, defendida, principalmente, por Klaus Tiedemann, que ignora por completo qualquer contribuição da pessoa física no reconhecimento dessa espécie de culpabilidade. [15]

O supracitado autor chega a referir-se à vontade dos entes coletivos na esfera cível; e tenta transplantá-la à esfera criminal ao dizer que “si la persona moral puede concluir un contrato (p. ej. de compraventa), ella es el sujeto de las obligaciones que se originan y ella es quiem puede violarlas. Esto quiere decir que la persona moral puede actuar de manera ilícita”. [16]

Esse pensamento vai de encontro, novamente, à vedação de responsabilidade objetiva em âmbito criminal, mormente quando a própria norma, no caso do artigo 39 do PLS 236/2102, condiciona no caput a imputação à vontade das pessoas físicas.

Em outra perspectiva, considerando somente o disposto no §1º do artigo 39, sendo a decisão pela prática criminosa fruto de deliberação colegiada, se esta for entendida como a da própria pessoa jurídica, também não será possível responsabilizar as pessoas físicas, já que a decisão seria a da pessoa jurídica considerada isoladamente.

Com efeito, “o que o dispositivo estabelece, em realidade, caso interpretado como regulatório de uma decisão efetivamente plasmada em uma ação, é a responsabilidade por fato de outrem, o que realmente conduz a uma violação básica do princípio da culpabilidade”. [17]

Em razão disso, nos moldes do que dispõe o artigo 39 do PLS 236/2012, a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime, desconsiderando a conduta das pessoas físicas componentes de seus quadros decisórios, visto que a vontade orientadora do resultado típico não será a da pessoa jurídica, mas sempre da pessoa física que age com elemento subjetivo próprio.

Ademais, por não ter capacidade de reconhecimento da antijuridicidade concreta de sua conduta, não possui culpabilidade, não havendo que se falar em crime, já que pelo conceito analítico considera-se o delito como fato típico, antijurídico e culpável, de modo que, nos moldes do que leciona Heloisa Estellita, ao comentar o acórdão no Recurso Extraordinário nº 548.181:

Se há dificuldade em determinar uma conduta própria da pessoa jurídica, ou mesmo sua culpabilidade, e se se entende que, dessa necessidade, advém uma outra, a de abrir mão de um sistema de imputação assentado na conduta e na culpabilidade, isso pode, no máximo, servir para o desenho de um programa político-criminal de alteração legislativa, que suprima estes pressupostos de punibilidade. Se uma tal pretensão seria juridicamente válida em um ordenamento jurídico alocado em Estado de Direito, que tem na dignidade da pessoa humana seu eixo central (art. 1º, III, CFB) e no qual a pena se legitima pela culpabilidade pessoal (art. 5º, XXXIX, XL, XLV, XLVI, LVII, CFB) é uma indagação que merece uma resposta negativa. [18]

Então, o projeto de reforma do Código Penal, ao trazer no mesmo dispositivo legal dois modelos de imputação excludentes entre si, sem um referencial teórico claro acerca do tema, trará problemas de ordem dogmática insuperáveis, por violação a postulados básicos da teoria do delito, principalmente aos conceitos de conduta típica e de culpabilidade.

3.1 Da lesão ao Princípio da Legalidade Estrita: da contradição advinda do texto legal quanto à imputação e à ausência de sanções específicas às pessoas jurídicas

A lesão ao princípio da legalidade estrita é cristalina quando analisada a redação legal do artigo 39 do substitutivo ao Projeto de Novo Código Penal Brasileiro, em primeiro lugar pela contradição entre o caput e o §1º, que trazem dois modelos de imputação incompatíveis e excludentes dentro da mesma norma, bem como pela ausência de cominação de penas às pessoas jurídicas nos tipos penais.

Nesse sentido, o dispositivo legal é contraditório, dúbio, não permitindo o conhecimento, de forma segura, de quais os pressupostos de imputação da conduta proibida.

Isso permite que o julgador se utilize puramente de sua subjetividade no momento de aplicação da norma ao caso concreto, na medida em que tem diante de si uma opção de escolher o tipo de imputação, se ligada aos atos decisórios das pessoas físicas que agirem no benefício ou interesse da entidade ou, quando difícil estabelecer o nexo causal entre a conduta dos particulares e o resultado criminoso, imputar o delito à pessoa jurídica independentemente da identificação das pessoas físicas.

Com efeito, uma das imposições decorrentes do princípio da legalidade estrita é a de que todos os pressupostos e circunstâncias típicas sejam certas, determinadas, não gerando dúvida acerca de sua aplicação ao caso concreto.

A indefinição quanto aos pressupostos típicos ditados na lei influencia diretamente na percepção concreta dos fatos que podem ser considerados típicos, devendo a lei, também por esse motivo, definir os pressupostos de imputação da maneira mais precisa e cristalina possível, como bem ensina Ferrajoli, ao dizer que:

Está claro que a linguagem, isto é, o uso da língua, está tão vinculada quanto seja vinculante a língua, isto é, as regras de linguagem. Deste modo, quanto mais precisas sejam as definições dos pressupostos típicos abstratos ditados na lei, de conformidade com o princípio da legalidade estrita, também mais determinados serão os pressupostos típicos concretos aos quais aquelas se referem e tanto mais nelas subsumíveis mediante proposições verdadeiras ou falsas e, antes mesmo, verificáveis e falseáveis. [19]

Logicamente, não se pretende defender no presente trabalho um grau de certeza absoluta na interpretação da norma, mas, em se tratando de Direito Penal, a indeterminação não é desejável, justamente por não permitir controle da subjetividade nas decisões, pois “uma lei indeterminada possibilitaria a um juiz coerente, em algumas situações, a maior proximidade possível dos valores de justiça enumerados em nosso ordenamento constitucional, mas, a um juiz incoerente, o maior afastamento desses axiomas”. [20]

Acerca do tema, Cezar Roberto Bitencourt, ao citar Claus Roxin, deixa claro que “uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer”. [21]

O que se busca defender, como ponderou Andrei Zenkner Schmmitd, em sua obra intitulada O Princípio da Legalidade no Estado Democrático de Direito, é que “o princípio da legalidade, dentre outras consequências, determina que não só as elementares do tatbestand, mas também as circunstâncias, adéquem-se ao “mandado de certeza”, [22] ou seja, “pelo respeito ao princípio da certeza do direito, portanto, os associados podem ter do direito um critério seguro de conduta, somente conhecendo antecipadamente, com exatidão, as consequências de seu comportamento”. [23]

Nessa perspectiva, o projeto de mudança do Código Penal Brasileiro, ao trazer, dentro de um mesmo dispositivo, contradição flagrante sobre qual o modelo de imputação de crimes às pessoas jurídicas adotado, lesa frontalmente o Princípio da Legalidade Estrita, em sua dimensão de necessidade de clareza e certeza, justamente porque os destinatários da norma não conhecem de antemão todas as circunstâncias da conduta proibida.

Não obstante isso, o princípio da legalidade estrita também é flagrantemente violado quando se verifica que as sanções para as pessoas jurídicas não são indicadas no próprio tipo penal. Um dos problemas observados é que “a Exposição de Motivos do Projeto de Código Penal refere que as sanções de privação de liberdade trazidas pelos tipos penais não são compatíveis com a realidade das pessoas jurídicas”. [24]

Importante ressaltar, neste ponto, que a mera alusão à incompatibilidade das sanções privativas de liberdade com a natureza das pessoas jurídicas não é o bastante para afirmar a existência de um sistema de sanções criminais próprias dos entes coletivos, até porque não se tem a cominação de penas próprias às pessoas jurídicas no projeto.

Na verdade, a pedra de toque em relação a todo esse contexto de incertezas recai, sem dúvida, sobre a ausência de uma teoria própria das pessoas jurídicas, haja vista que a teoria do delito tradicionalmente desenvolvida é pautada na responsabilidade individual do ser humano, exigindo-se ainda o elemento subjetivo do tipo, em respeito ao princípio da culpabilidade penal, então incompatível com as pessoas jurídicas.

Esse problema já foi objeto de crítica quando da edição da Lei de Crimes Ambientais, nos seguintes termos:

As normas legais criminalizadoras da pessoa jurídica (Lei 9.605/98) não possuem o status de lei penal: são perfeitas para as pessoas físicas porque contêm preceito e sanção dirigidos a seres humanos, como toda lei penal; são imperfeitas para pessoas jurídicas porque possuem preceito, mas não possuem sanção aplicável às pessoas jurídicas. Logo não são leis penais para pessoas jurídicas. [25]

As penas são genéricas e não trazem limites mínimos e máximos, em flagrante afronta, mais uma vez, ao princípio da legalidade (nulla poena sine lege). Não existe critério de imputação e de individualização judicial da pena, conforme as peculiaridades das pessoas jurídicas, como deixa claro Paulo Queiroz, ao dizer que:

Precisamente por isso, não é suficiente que a lei preveja, sem mais, a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica. É necessário ainda estabelecer os critérios (objetivos e subjetivos) de imputação e individualização judicial da pena, conforme as peculiaridades da pessoa jurídica, inclusive para dar-lhe conformação constitucional e afastar as críticas político-criminais e dogmáticas que lhe são feitas. [26]

De fato, o Brasil, ao copiar o sistema de imputação francês, não trouxe nenhuma norma específica acerca da imputação às pessoas jurídicas. Não há também qualquer norma processual penal específica às pessoas jurídicas, o que torna a tarefa dos operadores do Direito nessa área extremamente tormentosa.

E mesmo que se diga que o Projeto de Lei do Senado 236/2012 preveja um título próprio para as pessoas jurídicas, não se pode falar em uma dogmática penal própria dos entes coletivos, visto que a pretensão de mudança apenas ampliou as hipóteses de criminalização, mantendo os mesmos problemas tradicionalmente debatidos e criando outros, como, por exemplo, o fato de pretender isolar a imputação criminal da pessoa jurídica da atuação dolosa das pessoas físicas, condicionando, contudo, a identificação do ato criminoso às condutas dos representantes legais ou contratuais ou de órgão colegiado no benefício ou interesse da entidade.

Certo é que a tentativa de transportar, de maneira forçada, a teoria do delito tradicional para a chamada “nova criminalidade”, imputando delitos ao ente coletivo independentemente das pessoas físicas, não apresenta avanço algum, seja na pretensão de prevenção dos delitos, seja em nome de uma suposta política criminal de repressão a essa criminalidade, mais especificamente porque os problemas advindos dessa escolha, quase que irracional, trarão mais dificuldades do que resultados satisfatórios.

Nessa perspectiva, Paulo Busato esclarece que “uma vez que opta pela responsabilização penal de pessoas jurídicas, é preciso fazê-lo de forma integral, de modo que, no mínimo, não sejam sacrificados os pilares básicos de desenvolvimento das garantias do modelo de imputação”. [27]

Também autores estrangeiros, tais como Luis Gracia Martín, ao escrever artigo para a obra Responsabilidade penal das pessoas jurídicas: em defesa do Princípio da Imputação Subjetiva, deixa claro que, nem mesmo argumentos de política criminal têm força para derrubar os argumentos tradicionalmente invocados contra a responsabilização criminal da pessoa jurídica, nos seguintes termos:

En resumen: no me parece posible fundamentar, tampoco a partir de las nuevas realidades que han de ser tenidas en cuenta como objeto de la valoración jurídica, una responsabilidad penal de las personas jurídicas. La doctrina tradicional y los argumentos por ella utilizados en contra de la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas continúan siendo plenamene válidos. [28]

O citado autor continua sua divagação ao dizer que, admitindo-se a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, deve-se partir do desenvolvimento de instrumentos jurídicos de responsabilização das pessoas físicas que atuam no âmbito da empresa, [29] o que faz referência à teoria da heterorresponsabilidade ou dupla imputação, em oposição ao modelo de responsabilização independentemente da conduta das pessoas físicas.

Portanto, a par de todos os problemas já existentes com a criminalização de atos de pessoas jurídicas na lei de crimes ambientais, é nítido, pelo que foi exposto, que o acréscimo de uma teoria que desconsidera a vontade das pessoas físicas que atuam na empresa é completamente inviável frente a dogmática penal brasileira atual, assim como pela ausência de qualquer requisito específico de tipificação para as pessoas jurídicas, ferindo principalmente o princípio da Legalidade Estrita, para além dos pressupostos da conduta típica e a observância da culpabilidade.

4 A TEORIA DO BEM JURÍDICO PENALMENTE RELEVANTE E O DIREITO PENAL SIMBÓLICO: AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DA EXPANSÃO DA RESPONSABILIZAÇÃO CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA NOS MOLDES DO PRETENDIDO PELA REFORMA

Ultrapassados todos os problemas dogmáticos apontados, outra questão que merece destaque, no contexto de estudo da criminalidade em âmbito empresarial, é a inobservância de um bem jurídico penalmente relevante, o que torna o Projeto de Lei 236/2012 mera legislação penal simbólica.

Não se desconhecem, no contexto do que será discutido, as críticas voltadas à perda do potencial limitador da teoria do bem jurídico penalmente relevante, conforme defendem alguns autores, como, por exemplo, Yuri Corrêa da Luz, em sua obra intitulada Entre bens jurídicos e deveres normativos: um estudo sobre os fundamentos do direito penal contemporâneo, em que o autor traça uma linha de pensamento crítica acerca de qual seria, realmente, o âmbito de proteção do Direito Penal no Brasil.

Aduz o autor que:

Esse enfrentamento não foi, por sua vez, despropositado. Pelo contrário, foi motivado e guiado por um diagnóstico, a meu ver cada vez mais evidente, de que a chamada teoria do bem jurídico não estaria cumprindo duas das principais funções da ciência do Direito: servir de modelo descritivo adequado à compreensão e à operação do sistema jurídico, bem como apresentar critérios consistentes à crítica das práticas ilegítimas que surjam em sua autoprodução. [30]

Apesar disso, ante a tendência da legislação pátria em hipertrofiar a legislação penal com leis extravagantes, muitas vezes desnecessárias ou com técnica legislativa duvidosa, com violações aos pressupostos dogmáticos básicos do Direito Penal, entende-se por bem a delimitação de um bem jurídico penalmente relevante, mais especificamente, a observância da intervenção mínima e da lesividade no contexto da legislação brasileira.

Com efeito, o Projeto de Novo Código Penal Brasileiro visa à ampliação da persecução penal aos entes coletivos dispondo no caput do artigo 39 acerca de punição por atos praticados contra a administração pública e a ordem econômico-financeira, para além da imputação por crimes ambientais.

Nesse âmbito, relevante uma análise acerca do impacto real que essa ampliação poderá provocar na ordem jurídica vigente, mormente quando outras searas do Direito sancionam as pessoas jurídicas e seus dirigentes, em alguns casos, de forma mais drástica que a própria legislação penal, como, por exemplo, a Lei 12.846/13, chamada Lei Anticorrupção, que sanciona o ente coletivo, cível e administrativamente, por atos contra a administração pública.

A citada lei traz penas de multa mais gravosas que as penas criminais genericamente previstas na lei de crimes ambientais e no próprio PLS 236/12, apresentando diversos dispositivos de coerção a atividades danosas perpetradas por pessoas jurídicas em seu âmbito de proteção civil e administrativo, como, por exemplo, a sanção do artigo 6º, inciso I, que traz multa no valor de até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo da empresa, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

Chega-se ao ponto de afirmar que a Lei Anticorrupção visa sancionar penalmente as pessoas jurídicas de forma objetiva (sem dolo ou culpa), já que a lei possui conteúdo e gravidade de caráter penal, o que demonstra, sem entrar no mérito de discussão acerca dessa lei especificamente, a desnecessidade da responsabilidade criminal da pessoa jurídica no âmbito de atos contra a administração pública.

Em relação à ordem econômico-financeira, tem-se a Lei 12.529/11, ou lei Antitruste, que estrutura o Sistema Financeiro de Defesa da Concorrência, dispondo acerca da prevenção e repressão a infrações contra a ordem econômica.

Com efeito, o artigo 31 da supracitada lei pontua, expressamente, que as pessoas jurídicas serão sancionadas por atos atentatórios à ordem econômica, trazendo nos artigos 36 as infrações e nos artigos 37 a 44 as penas, consistentes em multa e proibições específicas, também sujeitando a pessoa jurídica à hipótese de multa de até 20% de seu faturamento bruto, sanção gravíssima, não havendo, diga-se, mais uma vez, a necessidade de criminalização da pessoa jurídica por atos contra a ordem econômico-financeira.

Nessa perspectiva, verifica-se que o PLS 236/12 apresenta visão restrita do ordenamento jurídico pátrio, na medida em que, a par de já existirem disposições sancionatórias às pessoas jurídicas por atos contra a administração pública e a ordem econômico-financeira, procura ampliar o alcance punitivo criminal em relação aos entes coletivos, ausente, porém, qualquer debate prévio acerca de sua necessidade.

Em razão disso, imperiosa a necessidade de apontamentos sobre a inobservância da teoria do bem jurídico, mais especificamente como “um conceito indispensável para dotar de eficácia o princípio da lesividade” [31] e como forma de se combater os efeitos nefastos do Direito Penal simbólico.

Nesse sentido, a par de a Constituição Federal consagrar como bens jurídicos o meio ambiente, a ordem econômica, dentre outros bens jurídicos difusos, é certo que:

A lei penal pode apenas, eventualmente, demarcar alguma ação que ofenda o bem jurídico de certo modo, porém, sua natureza fragmentária não lhe faculta outorgar uma verdadeira tutela (toda e qualquer ofensa ao bem jurídico que não observe estritamente o modelo típico é indiferente para lei penal). [32]

Exatamente por esse motivo é que se deve demarcar com precisão o alcance da tutela penal do bem jurídico constitucionalmente concebido como relevante. Dito de outro modo, deve-se abrir os olhos para a utilização da lesividade e do postulado da última ratio como forma de evitar-se o incremento do Direito Penal simbólico, justamente pelo fato de que existe diferença entre bens juridicamente tutelados e bens penalmente tutelados.

Essa situação é muito bem ilustrada por Juarez Cirino dos Santos, ao discorrer acerca do modelo de imputação de pessoas jurídicas por delitos ambientais, nos seguintes termos:

Sem dúvida, o direito do povo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve ser protegido por todos os meios jurídicos, inclusive penais – observados os princípios de intervenção mínima e de última ratio da repressão criminal no Estado Democrático de Direito. Contudo, criminalizar a pessoa jurídica para proteger o meio ambiente parece inadequado, por razões instrumentais ou científicas: primeiro, a pena é o instrumento menos eficaz de política social; segundo, as determinações do ser – ou seja, a organização psicossomática do ser humano – constituem o limite instransponível das proposições punitivas do dever ser, excluindo a criminalização de entidades fictícias ou de meros aglomerados patrimoniais [33] .

Nesse sentido, é sabido que a criminalização de atos por pessoas jurídicas está intrinsecamente ligada, de acordo com seus defensores, à prevenção e repressão de delitos em âmbito econômico, ambiental e até mesmo em relação ao trato das empresas com agentes do Estado, buscando também a prevenção aos delitos de corrupção e seus correlatos.

Ocorre que recorre-se a uma suposta necessidade de proteção a bens jurídicos penalmente indeterminados, difusos, em que não se pode precisar, em muitos casos, o nexo de causalidade entre a conduta delitiva ou o resultado ou o perigo concreto advindo da conduta.

Ante a incapacidade de o Estado investigar e punir delitos em âmbito empresarial, dada à complexidade cada vez maior da organização interna das companhias, apela-se para argumentos de defesa social pautados na emergência, em muitos casos criados pela mídia.

O próprio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 548.181, em que declarou a inconstitucionalidade da teoria da dupla imputação, referiu-se ao combate à impunidade como fundamento da imputação de crime a pessoa jurídica independentemente da pessoa física:

Condicionar a aplicação do art. 225, §3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. [34]

Essas características revelam nitidamente o caráter simbólico da pretensão de ampliação da criminalização da pessoa jurídica, pois os traços característicos do Direito Penal simbólico “costumam ser bens jurídicos manifestos pouco definidos, plásticos e coletivos (meio ambiente, ordem econômica, saúde pública, crime organizado etc.) [35] .”

E como bem ponderam Nilo Batista e Eugênio Raul Zaffaroni, “um caso particular de inadmissibilidade constitucional de um bem jurídico reside na legislação penal simbólica”. [36]

Ao que parece, a tentativa de mudança e ampliação do âmbito punitivo criminal aos entes coletivos no Projeto de Novo Código Penal não foge a esta regra.

Primeiramente porque não foram traçadas as bases teóricas para o modelo de imputação, se decorrentes de atos dolosos das pessoas físicas componentes dos quadros decisórios da empresa ou se independentes delas, em segundo lugar porque não houve debate sério e prolongado acerca da necessidade dessa ampliação, caracterizando nítida pretensão de resolução emergencial de conflitos, traço marcante do Direito Penal simbólico.

Acerca disso, vale dizer que:

A imposição de um conjunto de ressalvas não apenas contribui para uma quebra da lógica sistemática, desajustando a responsabilidade das pessoas jurídicas em face do sistema geral de atribuições de responsabilidade às pessoas físicas, como politico-criminalmente põe em risco qualquer efetividade que se tenha pretendido lograr com a providência, convertendo um mecanismo legítimo de defesa das pessoas em face do abuso do capital novamente, em um mecanismo meramente simbólico, sem maiores efeitos. [37]

Em síntese, o questionamento que deve ser feito é o seguinte:

Diante de uma orientação que procura responsabilizar penalmente e de forma direta a pessoa jurídica, sob uma pretensa necessidade político-criminal de caráter pragmático e em nome de fins preventivos de defesa social, pergunta-se: haveria real e comprovada necessidade de sancioná-la penalmente? Não haveria outros meios mais eficazes e menos custosos? Seria legítima, pelo prisma dos princípios garantistas que informam um Estado de Direito democrático? Estaria em sintonia com as modernas diretivas político-criminais e criminológicas? [38]

A resposta para as indagações feitas na citação acima é negativa, ou seja, a tentativa de mudança no Código Penal em relação à criminalização de pessoas jurídicas não se pauta nos princípios garantistas que informam um Estado Democrático de Direito, pois não observa as garantias constitucionais penais e processuais penais, assim como desconsidera outros meios, de certa forma mais eficazes, no combate a atos lesivos perpetrados por pessoas jurídicas, especificamente contra a ordem econômico-financeira e contra a administração pública.

Com efeito, mesmo após trinta anos da previsão constitucional que fundamentou a responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais, ainda não se tem o conhecimento necessário acerca de suas bases ou, em outras palavras:

Trinta anos após a previsão constitucional, os esforços de regulação do comportamento corporativo seguem sendo assistemáticos no Brasil. Faltam construções dogmáticas adequadas ao nível de diferenciação da sociedade econômica, estamos muito longe de dominar a utilidade do sistema de sanções, desconhecemos as bases criminológicas (quem são as empresas, como afetam a nossa sociedade e como puni-las, endereçando a reprovação do comportamento) e sequer começamos os debates sobre o papel da responsabilidade penal da pessoa jurídica e dos programas de compliance na regulação do comportamento corporativo. [39]

Essa falta de sistemática própria para a punição em âmbito penal do ente coletivo, ausente o necessário conhecimento acerca até mesmo da utilidade do sistema de sanções, revela a total impropriedade do projeto de novo código penal nessa parte; mesmo que se admita a ampliação da persecução penal às pessoas jurídicas, “para que conjugue eficácia e segurança jurídica, deve desenvolver-se em requisitos e pressupostos específicos, paralelos aos correspondentes à proteção de bens jurídicos individuais, a fim de que não se confunda com eles”. [40] Não existe, portanto, bem jurídico penalmente relevante no âmbito da criminalização da pessoa jurídica por atos contra a administração pública e a ordem econômico-financeira, principalmente pelo fato de que outros ramos do Direito já sancionam fortemente os entes coletivos nesse âmbito de proteção, não se mostrando necessária esta ampliação delitiva no Novo Código Penal Brasileiro, até mesmo porque não se tem uma base teórica sólida acerca do tema no Brasil, o que, além de não trazer benefícios de ordem prática, acarretará inegáveis dificuldades dogmáticas e de política criminal, ampliando os tradicionais problemas em relação à teoria do delito, já exaustivamente apontados pela doutrina em relação à Lei de Crimes Ambientais.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A discussão ora posta neste trabalho é de suma relevância, pois, como já exposto, o texto do artigo 39 do PLS 236/12 é vacilante e entrega várias questões que devem ser encerradas antes da aprovação da lei, principalmente quanto ao modelo de imputação adotado, pois, como bem ponderou o professor Paulo César Busato, “a mensagem transmitida com essa postura é: queremos sim a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, mas não muito!”. [41]

Isso ocorre, de certa forma, porque “a dogmática relativa aos crimes praticáveis pela pessoa jurídica está ainda por ser construída”, [42] não havendo necessidade alguma de se aprovar uma legislação emergencial, simbólica, para fins de dar respostas à sociedade, acarretando inegáveis problemas político-criminais e dogmáticos no futuro.

Nesse sentido, Luís Greco, pondera o seguinte: “Creio que não é difícil enxergar o verdadeiro princípio seguido pelo projeto. Sob a cortina de fumaça do solene compromisso jurídico com a culpabilidade e a ofensividade, orienta-se o Projeto pela preocupação em agradar à opinião pública”. [43]

Portanto, levando em consideração o atual estágio da dogmática penal em relação à criminalização das pessoas jurídicas, a melhor opção seria a sua exclusão do Projeto de Lei 236/2012, podendo, contudo, retornar após amplo e exaustivo debate acerca dos pressupostos dogmáticos e, mais importante, acerca de sua real necessidade na regulação da vida em sociedade, até porque o Brasil aprovou leis que sancionam gravemente as pessoas jurídicas por atos lesivos à administração pública e à ordem econômico-financeira, mais um motivo para que o debate se aprofunde, evitando-se os nefastos efeitos do Direito Penal simbólico.

Por derradeiro, indesejável, nos termos da teoria orientadora da conduta típica majoritariamente aceita no Brasil, adotar-se um sistema de imputação que desconsidera a vontade das pessoas naturais, pois é a vontade delas que orienta a conduta criminosa.

6. REFERÊNCIAS

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Glenio Puziol Giuberti
Pós-Graduado em Direito Penal Econômico IBCCRIM/COIMBRA.
Pós-Graduado em Ciências Criminais pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
Membro do IBCCRIM.
Membro do ICCEP – Instituto Capixaba de Criminologia e Estudos Penais.
Advogado Criminalista.

[1]  Art. 39. As pessoas jurídicas de direito privado serão responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a administração pública, a ordem econômico-financeira e o meio ambiente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

§1 A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato, nem é dependente da identificação ou da responsabilização destas.

[2]         BIDINO, Cláudio. Jurisprudência anotada – Supremo Tribunal Federal: direito penal e processual penal. Crimes ambientais. Responsabilidade da pessoa física e jurídica. Boletim  do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, n.266, ano 23, jan. 2015, p. 1819.

[3]      Ibidem, p. 1820.

[4]        BUSATO, Paulo César. Responsabilidade penal de pessoas jurídicas no projeto do novo Código Penal Brasileiro. Revista Liberdades – Edição Especial – Reforma do Código Penal, São Paulo, 29  ago.  2012, p. 100.

[5]         BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v. 1. 13.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p.224

[6]         Ibidem, p. 109.

[7]         Ibidem, p. 115.

[8]         DOS SANTOS, Juarez Cirino. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ariel (Coord).  Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 270, grifo do autor.

[9]      BUSATO, Paulo César. Op. Cit, p. 110.

[10]       LUISI, Luiz. Notas sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ariel (Coord). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 33.

[11]       BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raul. Direito penal brasileiro -   teoria do delito: introdução histórica e metodológica, ação e tipicidade. v. 2. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 352, grifo do autor.

[12]       DOS SANTOS, Juarez Cirino. Op. Cit. p. 276, grifo do autor.

[13]       BUSATO, Paulo César. Op. Cit. p. 120.

[14]       LUISI, Luiz. Op., Cit., p. 27.

[15]       BUSATO, Paulo César. Op, Cit. p. 123.

[16]     TIEDEMANN, Klaus. Resposabilidad penal de las personas jurídicas. Disponível em: < https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1996_07.pdf>. Acesso em 24 fev. 2015.

[17]       BUSATO, Paulo César. Op, cit. p. 111.

[18] ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão:estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. São Paulo: Marcial Pons, 2017, p. 67-68.

[19]       FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: Teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 94.

[20]       SCHMIDT, Andrei Zenkner. O princípio da legalidade penal no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 244.

[21]       BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. v.1. 13. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 11.

[22]       SCHMIDT, Andrei Zenkner. Op, cit. p. 249.

[23]       Ibidem, p. 236.

[24]       BUSATO, Paulo César. Op, cit. p. 118, grifo do autor.

[25]       DOS SANTOS, Juarez Cirino. Op, cit. p. 274.

[26]     QUEIROZ, Paulo. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica1/>. Acesso em: 09 fev. 2015.

[27]       BUSATO, Paulo César. Op, cit. p. 103.

[28]       MARTIN, Luis Gracia. La cuestion de la responsabilidade penal de las propias personas juridicas. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ariel (Coord). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 118.

[29]       Ibidem.

[30]     LUZ, Yuri Correa da. Entre bens jurídicos e deveres normativos: um estudo sobre os fundamentos do direito penal contemporâneo. São Paulo: IBCCRIM, 2013, p. 183.

[31]       BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Op, cit. p. 215.

[32]       Ibidem, p. 216.

[33]       DOS SANTOS, Juarez Cirino. Op, cit. p. 266.

[34]       BIDINO, Cláudio. Jurisprudência anotada - Supremo Tribunal Federal: direito penal e processual penal. Crimes ambientais. Responsabilidade da pessoa física e jurídica.  Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, n.266, ano 23, jan. 2015, p. 1820.

[35]       BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Op, cit. p. 222.

[36]       Ibidem, p. 221.

[37]       BUSATO, Paulo César. Op, cit. p. 104.

[38]       PRADO, Luiz Regis. Responsabilidade penal da pessoa jurídica: fundamentos e implicações. In: PRADO, Luiz Regis; DOTTI, Ariel (Coord). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 132.

[39] SAAD-DINIZ, Eduardo. Brasil vs. Golias: os 30 anos da responsabilidade penal da pessoa jurídica e as novas tendências em compliance. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 988, ano 107, p. 52. fev. 2018.

[40] ROSSI, Helena Costa. Intervenção jurídico-penal na sociedade globalizada: aspectos da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 140, ano 26, p.102, fev. 2018.

[41]       BUSATO, Paulo César. Op, cit. p. 103, grifo do autor.

[42]     QUEIROZ, Paulo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Em: http://pauloqueiroz.net/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica1/. Acesso em: 09 fevereiro 2015.

[43]     GRECO, Luis. Princípios fundamentais e tipo no novo projeto de Código Penal (Projeto de Lei 236/2012 do Senado Federal). Revista Liberdades Edição Especial – Reforma do Código Penal, São Paulo, 29 de Ago. 2012, p. 41-42, grifo do autor.


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