REVISTA LIBERDADES

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Direitos Humanos
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OS ABUSOS E AS VIOLÊNCIAS DO ESTADO CONTRA O INDIVÍDUO: CONCEITUAÇÃO, PRESENTE E FUTURO
Maria Luiza Gorga

RESUMO: Neste trabalho se busca apresentar, mediante a utilização do método dedutivo, uma breve explanação sobre qual o grau de proteção legal dos cidadãos contra atos de abuso ou violência por parte de autoridades públicas e se essa proteção é atualmente suficiente. Percorremos situações concretas, sobretudo à luz da Operação Lava-Jato e a influência desta na interpretação das proteções. Buscou-se também traçar um panorama das possíveis alterações legislativas sobre o tema e avaliar o prognóstico destas para, ao final, permitir-se uma conclusão sobre a (in)suficiência da proteção atual e a necessidade de superação de pressões populares e de setores do Judiciário que atuam à margem das normas protetivas, em atitude “justiceira” incompatível com o Estado Democrático de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Abuso de autoridade. Violência arbitrária. Abuso de poder.

ABSTRACT: In this paper, we present, using the deductive method, a brief explanation about the degree of legal protection of the citizens against acts of abuse or violence by public authorities, and if this protection is currently enough. We include observations on concrete situations, especially in light of Operation Car Wash and its influence on the interpretation of these protections, as well as research possible legislative changes on the subject and their prognosis in order to allow a conclusion on the (in)adequacy of the current protection status and the need to overcome popular pressure and that of sectors of the Judiciary that act in the margins of the protective norms, in a retributive attitude that is incompatible with the Democratic State.

KEY WORDS: abuse of authority; arbitrary violence; abuse of power.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Os tipos do Código Penal: violência arbitrária e abuso de poder; 3. A Lei de Abuso de Autoridade: tipos e aplicação; 4. O futuro dos institutos; 5. A Súmula Vinculante n. 11 do STF: a situação do uso indiscriminado de algemas; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

1 Introdução

No atual contexto jurídico-social em que vivemos, torna-se imperativa uma reflexão detida sobre em que consistem os atos estatais de abuso em face dos cidadãos jurisdicionados, bem como uma análise de se tal proteção vem sendo respeitada e se merece reparos.

De fato, há tempos manifestou-se o eminente ministro Marco Aurélio, com propriedade, aduzindo que “A sociedade não pode viver aos solavancos, não pode viver sendo surpreendida por atos extremados”,[1] contexto este que infelizmente está-se a viver, principalmente após a deflagração e popularização da Operação Lava Jato que, sob o estandarte de combate à corrupção, vem fazendo letra morta das normas legais e garantias constitucionais de nossa República.

Já se diz há muito que o abuso começa onde cessa o direito.[2] Assim, podemos definir o abuso de autoridade “como o exercício do Direito que exorbita os limites fixados na lei em que se fundamenta”.[3] Isso porque toda e qualquer atividade do Estado encontra limites nos direitos e garantias individuais dos cidadãos.

Nesse sentido – o qual parece esquecido em nosso país nos últimos anos –, bem leciona Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual há que se observar que suspeito, indiciado ou acusado da prática de um crime, a pessoa não perde, em momento algum, seus direitos fundamentais, nem se torna menos importante em matéria de proteção estatal quanto à sua integridade física ou moral”.[4]

De fato, o entendimento jurisprudencial vem bem definindo a questão, como o faz o E. Superior Tribunal de Justiça, conceituando que o objetivo de tais crimes é preservar a moralidade da Administração Pública,[5] sentido igualmente seguido pelo E. Supremo Tribunal Federal, que inclui expressamente que também os magistrados respondem por tais crimes, não podendo interpretar as normas a seu bel prazer.[6]

Além da proteção da Administração Pública, há também a proteção do cidadão e de seus direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente assegurados, sendo, portanto, múltiplas as vítimas de tais crimes.

De fato, a esse contexto aplica-se a lição decenária do E. Supremo Tribunal Federal (o qual, infelizmente, parece não mais seguir suas próprias palavras):

No caso em que ora cogitamos esse falso princípio estaria sendo vertido em máxima segundo a qual ‘não há direitos absolutos’. E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa máxima se faz gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia constitucional. Deveras, a cada direito que se alega o juiz responderá que esse direito existe, sim, mas não é absoluto, porquanto não se aplica ao caso. E assim se dá o esvaziamento do quanto construímos ao longo de séculos para fazer, de súditos, cidadãos. Diante do inquisidor, não temos qualquer direito. Ou melhor, temos sim, vários, mas com nenhum deles é absoluto, nenhum é reconhecível na oportunidade em que devia acudir-nos. Primeiro essa gazua, em seguida despencando sobre todos, a pretexto da ‘necessária atividade persecutória do Estado’, a ‘supremacia do interesse público sobre o individual’. (...) a interpretação sistemática da Constituição ‘leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do direito de acusar’. Essa é a proporcionalidade que se impõe em sede processual penal: em caso de conflito de preceitos, prevalece o garantidor da liberdade sobre o que fundamenta a supressão. A nos afastarmos disso, retornaremos à barbárie.[7]

Feita esta breve introdução, passemos então à análise dos tipos penais que buscam defender os cidadãos de tais arbítrios e abusos.

2 Os tipos do Código Penal: violência arbitrária e abuso de poder

O Código Penal brasileiro traz, já desde seus primórdios, a tipificação dos delitos de violência arbitrária e de abuso de poder (arts. 322 e 350), ambos os quais visam à proteção da sociedade contra atos dos agentes estatais que transbordem os estreitos limites de sua atuação enquanto garantidores da ordem social, mas, também, dos direitos e garantias individuais.

No tocante ao crime de Violência Arbitrária (art. 322 do Código Penal), temos que a violência configura, além do delito penal de crime funcional, também o delito específico referente à violência praticada, como por exemplo eventual lesão corporal, de forma que se tem um concurso material obrigatório, não consistindo bis in idem por serem diversas as esferas de proteção da norma – a moralidade administrativa em concurso com os demais bens jurídicos, a exemplo da incolumidade física.

A respeito do interesse da Administração Pública na proteção do bem jurídico, bem delineou o Superior Tribunal de Justiça:

violência policial arbitrária não é ato apenas contra o particular-vítima, mas sim contra a própria Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade e respeitabilidade. Tanto é assim que essas condutas são tipificadas, entre outros estatutos, no art. 322 do CP, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública"), que por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra a Administração Pública"), e também nos arts. 3º e 4º da Lei n. 4.898/1965, que trata do abuso de autoridade. Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por agentes públicos armados - incluindo tortura, prisão ilegal e "justiciamento" -, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança, simultaneamente, interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito.[8]

Como define Nelson Hungria, “por violência se entende o emprego de forca física ou maus-tratos, ou vias de fato (ainda que não ofendam a integridade física). Não entra em linha de conta, aqui, a simples violência moral (intimidação por ameaça)”.[9]

Cabe mencionar que o agir arbitrário é aquele que não encontra autorização em qualquer norma legal. Difere do abuso de autoridade ou do abuso de poder, pois nestes últimos há um poder discricionário concedido ao funcionário que, contudo, o excede ou lhe desvia a finalidade. 

O espírito dessa norma é, ainda conforme Nelson Hungria, proteger a sociedade de indivíduos que se utilizam do poder estatal para violar os direitos dos cidadãos, em postura incompatível com o cargo ocupado e o prestígio do Estado, que se abala com tais condutas indevidas. Assim, ensina que

O policial truculento é o proverbial ‘vilão com a vara na mão’. A superioridade ocasional, que não merece, ele a entende como um poder discricionário e tirânico, (...) exercendo toda a sorte de vexames contra aqueles que, privados de liberdade e indefesos, lhe caem sob o guante.[10]

Há entendimento doutrinário majoritário de que esse delito do art. 322 fora revogado tacitamente pela Lei de Abuso de Autoridade, entendimento acolhido e pacificado também pelo extinto Tribunal da Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Contudo, os Tribunais Superiores vêm entendendo, de há muito, pela vigência desse tipo penal.[11]

Já para o exercício arbitrário ou abuso de poder, tipificado no art. 350 do Código Penal, há entendimento doutrinário majoritário de que este foi revogado e totalmente absorvido pela Lei de Abuso de Autoridade.[12]  

Cabe mencionar que, na lógica do Código Penal, tais crimes não se confundem, pois enquanto a violência arbitrária atenta contra a Administração Pública, o abuso de poder atenta contra a Administração da Justiça, de modo que os bens jurídicos protegidos são distintos e, portanto, não há que se falar em bis in idem.

Quanto à discussão a respeito da revogação de tais dispositivos, ainda que concordemos com a corrente doutrinária, não se pode deixar de observar esses tipos penais em virtude de sua vigência declarada pelas Cortes Superiores.

Passemos, assim, ao estudo da Lei de Abuso de Autoridade.

3 A Lei de Abuso de Autoridade: tipos e aplicação

A Lei n. 4.898/1965 originou-se do Projeto de Lei n. 952/56, tendo sido, portanto, debatida no Poder Legislativo por vários anos. Dentre as razões para a aprovação de referido projeto, convertido na norma que hoje integra nosso ordenamento, temos:

Dos três tipos de responsabilidades a que está sujeito o servidor público – a administrativa, a civil e a penal –, a última é a que constitui o instrumento mais eficaz para prevenir os abusos de autoridades, dados o valor intimidativo da pena, o aparato e a publicidade do julgamento penal. Nos casos em que o abuso de autoridade se consuma, é também a sanção penal a que se revela mais adequada aos fins visados pela Constituição, por ser a que contém mais denso conteúdo punitivo.

(...)

O objetivo que nos anima é o de complementar a Constituição (1946) para que os direitos e garantias nela assegurados deixem de constituir letra morta em numerosíssimos municípios brasileiros.[13]

Percebe-se que, desde sempre, há claro conflito entre os direitos dos cidadãos e os arbítrios e excessos de agentes estatais, de tal modo a justificar a edição de norma que pune tais agentes em todos os âmbitos cabíveis, trazendo inclusive a seara criminal, em demonstração de que, em tais casos, sua gravidade é tal que suplanta o princípio da subsidiariedade que rege as normas penais.

Há, contudo, graves problemas com esta norma, na qual fica evidente que, por apresentar um rol exemplificativo, sem descrição precisa de condutas, o art. 3º da Lei não define crimes propriamente, por ser indiscutível o desatendimento ao princípio da legalidade em matéria penal – o que, portanto, seria um argumento para a manutenção da vigência dos delitos tipificados no Código Penal. Assim, apenas em seu art. 4º pode-se entender que a norma define crimes.

Nessa norma, tutela-se tanto o bom funcionamento da Administração Pública – e, com isso, sua moralidade – como também os direitos e garantias constitucionalmente previstos aos cidadãos, de modo que cada tipo penal equivale à violação de um direito ou garantia fundamental.[14]

Cabe notar que, quanto aos tipos definidos nas alíneas “f” e “g”, são inaplicáveis e atípicos, posto que inexistem no sistema carcerário brasileiro quaisquer custas ou emolumentos ou outra despesa semelhante que possam ser cobradas. Assim, caso o agente estatal pratique tais condutas, pode-se configurar o crime de extorsão (art. 158 do Código Penal) se houver o emprego de violência ou grave ameaça na cobrança.[15]

Com relação ao agente ativo, temos que o conceito de funcionário é ainda mais abrangente do que aquele do art. 327 do Código Penal,[16] de modo que não importa a forma de investidura ou de vínculo com o Estado, ainda que sem estabilidade ou remuneração, e não importando se o caráter é de autoridade civil ou militar. Desse modo, é agente ativo aquele que se encontra de férias ou licença, mas não o é aquele aposentado ou demitido, posto que inexiste o vínculo com o Estado.

Já no tocante a funções privadas, mas que atendem a interesses públicos, o agente particular não se enquadra na norma em comento (exemplo: tutor, curador, inventariante, administrador da massa falida). Contudo, é possível que um particular aja em concurso de pessoas com a autoridade pública para a prática do abuso de autoridade.[17]

Para exemplos recentes, como já mencionamos exacerbados após a Operação Lava Jato, temos que a conduta prevista no art. 4º, “b”, de referida norma é a daquele que abusa do poder conferido por sua função pública e atenta contra a dignidade moral da vítima, o que é justamente o que ocorre nos “vazamentos” seletivos de informações de acordos de colaboração premiada, de movimentos da Polícia Federal e do Ministério Público Federal, e até mesmo de informações sigilosas contidas em processos judiciais, os quais colocaram toda a mídia – e, como consequência, diversos indivíduos – a perseguir aqueles mencionados em tais vazamentos.

Na mesma linha tem-se a questão das conduções coercitivas que têm sido realizadas no âmbito de tal Operação. Isso porque toda conduta realizada por autoridade, no exercício de função pública, e que atente contra a liberdade de ir, vir e permanecer, se não se enquadrar nas hipóteses legais (taxativamente) autorizadoras da restrição, configura o crime.

De fato, em julgamento recente o E. STF entendeu que a aplicação da condução coercitiva para interrogatório de investigados consistiria em coação arbitrária, violadora do direito de locomoção, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, do direito de defesa, e do direito de não-autoincriminação. Assim, foi declarado inconstitucional o art. 260 do Código de Processo Penal.[18]

O que temos, portanto, é uma norma cuja intenção é não apenas clara, como válida até os dias atuais. Contudo, sua aplicação encontra-se truncada, seja pelas falhas na norma (a exemplo da violação ao princípio da legalidade em seu artigo 3º), seja em razão dos conflitos com os tipos do Código Penal, de modo que seus objetivos precípuos não estão sendo atingidos.

Em razão desses fatos, e também do contexto social, algumas propostas legislativas buscam tratar do tema e modernizar a norma, além de corrigir os problemas acima identificados.

Vejamos.

4 O futuro dos institutos

Para que se possa realizar uma análise do futuro do tema, é necessário que perpassemos pelos projetos de lei em trâmite a respeito da questão.

O projeto mais relevante que encontramos foi o Projeto de Lei do Senado n. 280/2016, de autoria do senador Renan Calheiros, o qual busca “definir os crimes de abuso de autoridade cometidos por membro de Poder (Legislativo ou Judiciário) ou agente da Administração Pública, servidor público ou não (equiparados), da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que, no exercício de suas funções, ou a pretexto de exercê-las, abusa do poder que lhe foi conferido”.[19]

Na justificação de tal projeto, argumenta-se que a Lei n. 4.898/1965 está defasada, carecendo de atualização para melhor proteger efetivamente os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal. Para isso, coloca-se como necessário “acabar – de parte a parte – com a cultura do ‘você sabe com quem está falando?’”, aduzindo ainda que, para mudar a cultura no tocante à relação das autoridades com a sociedade, é mister “uma legislação de escopo pedagógico”.

De forma específica, o projeto revoga dispositivos dos crimes de violação de domicílio (art. 150 do CP), concussão (art. 316 do CP), violência arbitrária (art. 322 do CP) e exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP), que passam a ser abarcados pela nova lei. Da mesma forma, é revogada a Lei 4.898/65.

Também relevante a proposição de alterar a Lei de Interceptações Telefônicas, para acrescentar tipos penais equiparados para o agente que promove quebra de sigilo bancário, de dados, fiscal, telefônico ou financeiro sem autorização judicial ou fora das hipóteses em que a lei permitir, ou que dá publicidade, antes de instaurada a ação penal, a relatórios, documentos ou papéis obtidos como resultado de interceptação telefônica, de fluxo comunicação informática e telemática, de escuta ambiental, de quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico ou financeiro regularmente autorizados.

Tal alteração poderia ter ensejado o claro enquadramento das condutas de todos os envolvidos no conhecido episódio de divulgação de escuta telefônica entre a então presidente da República Dilma Rousseff e o ex-Presidente Lula em março de 2016.

Também busca uma importante alteração na Lei n. 7.960/1989, a qual dispõe sobre a prisão temporária, para prever que o mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária, bem como o dia em que o preso deverá ser libertado; decorrido o prazo, o preso deverá ser posto em liberdade pelo agente responsável pela custódia, independentemente de ordem judicial, salvo se prorrogada a prisão temporária ou decretada a prisão preventiva. Mudança que reflete a situação enfrentada por diversos presos temporários no país, que ficam verdadeiramente esquecidos no cárcere – conforme pesquisa do CNJ em 2017, a média nacional do tempo de prisão temporária é de 368 dias, sendo que apenas em Rondônia a média respeita o prazo de 180 dias.[20]

Em dezembro de 2016, o relator da proposta, senador Roberto Requião, opinou em seu relatório pela aprovação do projeto, com algumas alterações, totalizando 32 tipos penais.

Uma das preocupações de tais alterações foi a de prevenir a tipificação do que foi chamado “crime de hermenêutica”, inserindo-se dispositivo para evitar a criminalização de mera divergência de interpretação jurídica, de modo que não constitui crime de abuso de autoridade o ato amparado em interpretação ou jurisprudência divergentes, ainda que minoritária, mas atual; bem como o ato praticado de acordo com avaliação aceitável e razoável de fatos e circunstâncias determinantes, desde que, em qualquer caso, não contrarie a literalidade da lei, nem tenha sido praticado com abuso de autoridade. Outra alteração foi estabelecer que a ação penal deverá ser pública incondicionada, dada a relevância do bem jurídico protegido.

Dentre as diversas sugestões acolhidas, vale mencionar a tipificação do crime contra direito ou prerrogativa de advogado, preocupação que também reflete recentes abusos contra o direito de defesa e o direito do advogado a acessar os autos de investigações e até mesmo procedimentos judiciais. Diz a proposição:

Art. 34. Negar ao defensor, sem justa causa, acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvadas as diligências cujo sigilo seja imprescindível:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem decreta, à revelia da lei ou sem motivação expressa, sigilo nos autos.

Após um início de tramitação promissor, em abril de 2017 foi determinado o trâmite desse projeto conjuntamente ao PLS 85/2017. Este, de autoria do senador Randolfe Rodrigues, em comparação com o texto até então em trâmite do PLS 280/2016, não prevê como crime as seguintes condutas: a) decretar condução coercitiva sem prévia intimação para comparecimento voluntário; b) fotografar ou filmar preso sem seu consentimento; c) produzir provas por meios ilícitos; d) divulgar gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir; e) decretar indisponibilidade de bens em valor que extrapole exacerbadamente o dano; f) requerer vista de processo com o intuito de procrastinar seu julgamento; g) realizar interceptação telefônica ou escuta ambiental ilegal ou quebrar segredo de justiça.

Claramente, percebe-se evidente retrocesso nos avanços que o Senado se propunha a implementar para o país, cabendo-se questionar se tal se deveria ao momento político enfrentado na “cruzada” pela eventual condenação do ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva e por um desejo populista de passar a setores reacionários da população a ideia de que não se buscaria “atrapalhar” o poder das polícias, do Ministério Público e do Judiciário na “limpeza” do país.

De fato, tal conclusão pode ser extraída da justificativa de tal projeto:[21]

Evitou-se engessar o juiz ou o membro do Ministério Público, desamarrando-o da necessidade de adotar interpretação de acordo com a jurisprudência atual, ainda que minoritária. Optou-se por manter a permissão para inovar. (...) Também evitou-se colocar camisa de força na autoridade, obrigando-a a adotar apenas a modalidade literal de interpretação da lei. A interpretação gramatical é apenas um dos métodos internacionalmente consagrados de hermenêutica. E nem é a melhor ou mais festejada. Ao seu lado temos, ainda, a interpretação lógica, a interpretação sistemática, a interpretação histórica, a interpretação sociológica, a interpretação teleológica e a interpretação axiológica. Ao lado da interpretação literal, temos ainda a interpretação restritiva (em geral aplicável às exceções à norma) e a interpretação extensiva. Se houvéssemos adotado norma penal que punisse qualquer outra interpretação da lei que não a literal, a declaração incidental da inconstitucionalidade da lei, modalidade de controle difuso, por exemplo, estaria vedada.

Contudo, há um ponto positivo na previsão do crime de uso abusivo dos meios de comunicação ou de redes sociais pela autoridade encarregada da investigação que antecipa a atribuição de culpa, antes de concluída a investigação e formalizada a acusação, conduta que efetivamente se tem visto de forma disseminada entre diversas autoridades envolvidas na Operação Lava Jato e seus desdobramentos.[22]

Com relação a essa proposta, há novo relatório do senador Requião, no qual critica o fato de que se buscou inserir na norma uma distinção entre agentes políticos estatais e servidores estatais no senso comum, como se a alguns coubesse maior arbítrio que a outros. É do relatório:

no que tange ao sujeito ativo do crime, o PLS nº 85, de 2017, traz conceito da doutrina para distinguir “agentes políticos” dos “servidores comuns”. Não me parece razoável inserir na lei essa dicotomia, como se um grupo fosse formado por nobres e o outro por plebeus. E essa distinção fica evidente no inciso II do parágrafo único do art. 1º, em que o PLS nº 85, de 2017, estabelece ressalva para o exercício regular das funções apenas para os “agentes políticos”, introduzindo, desse modo, um privilégio inaceitável. E o que é pior: privilégio em caso de aplicação de lei penal incriminadora, o que chega a ser abominável. Enfim, trata-se de uma segregação descabida, até porque todos os agentes públicos, no caso de abuso de autoridade, devem responder igualmente pelas condutas praticadas, e não pela estatura ou relevância do seu cargo ou da carreira que integram. Pouco importa se o agente é Senador, magistrado ou soldado. Portanto, neste ponto, mantenho a redação prevista no Substitutivo ao PLS nº 280, de 2017, que foi inspirada na Lei de Improbidade Administrativa, e que, vale notar, não sofreu nenhuma crítica durante os debates havidos nas sucessivas audiências públicas.[23]

Em abril de 2017, o projeto de lei foi aprovado no Senado – com diversas alterações, mas ainda assim promovendo um claro avanço legislativo no tocante à proteção dos cidadãos contra o arbítrio abusivo do Estado –, sendo então remetido à Câmara dos Deputados, onde recebeu a numeração de PL 7596/2017.

Na Câmara, infelizmente, o deputado federal Major Olímpio logo requereu o apensamento e tramitação conjunta deste projeto com o PL 6361/2009 – originário do Senado sob o n. 171/2007, proposto por Demóstenes Torres –, bem menos expressivo[24] e que já conta com 13 apensos, o que foi feito em outubro de 2017, estando a tramitação absolutamente parada desde então.[25]

Tal movimentação reflete, a nosso ver, certa recalcitrância de alguns setores políticos e que ora são majoritários no Congresso Nacional – sobretudo aqueles da Bancada BBB (Boi, Bala e Bíblia) – de conferir maior proteção aos direitos fundamentais ao limitar o escopo de atuação dos agentes estatais e a forma em que se pode dar a persecução penal, sendo parte da pauta de tais setores uma visão de estado quase policial.

Analisemos, então, um caso em que a preocupação com as violações aos direitos fundamentais e com o arbítrio estatal levaram o Supremo Tribunal Federal a não apenas agir nos casos concretos, como também editar súmula vinculante.

5 A Súmula Vinculante n. 11 do STF: a situação do uso indiscriminado de algemas

É o texto integral da Súmula Vinculante n. 11:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Sobre a necessidade de tal pronunciamento, não se discute. De fato, Júlio Fabbrini Mirabete aduzia já em 1987 que “o uso desnecessário e abusivo de algemas fere não só o artigo 40 da Lei de Execução Penal, como o artigo 153, parágrafo 14, da Constituição Federal, que impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do preso”.[26]

O entendimento, contudo, foi sumulado apenas em agosto de 2008, em meio às diversas prisões de figuras políticas no âmbito da Operação Satiagraha – e não agradou à Polícia Federal, ao Ministério Público, e mesmo alguns magistrados. Realmente, não ajuda a desvincular a ideia de que tal súmula obedeceu a fins de proteção dos poderosos a declaração do Ministro Gilmar Mendes, então presidente do STF, de que a Polícia Federal deveria cumprir a nova súmula “rindo ou chorando”,[27] sendo tal impressão tão sedimentada que à época a súmula chegou a ser apelidada por alguns magistrados de “Súmula Dantas-Cacciola”.[28]

O acesso aos debates de sua aprovação traz interessantes insights sobre sua produção. Veja-se:[29]

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – (...) É preciso que o Tribunal deixe claras as consequências jurídicas da inobservância da súmula vinculante. Isto é, o Tribunal não pode transformá-la em mera recomendação, no sentido de que os agentes de autoridade possam, segundo o seu arbítrio, cumpri-la, ou não, sem nenhuma consequência.

(...)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO - Ministro Celso, Vossa Excelência me permite? Tenho a sensação de que o Ministro Marco Aurélio pôs a questão com absoluta correção, como de hábito, mostrando a importância da decisão do Supremo. (...). O que estarrece é que realmente, diante de uma decisão tomada à unanimidade da Corte Suprema do país, um delegado da Polícia Federal, pura e simplesmente, desqualifique essa decisão do Supremo, entendendo que é normal o uso de algemas, que depende do uso de algemas em uma situação de fato.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Ministro Menezes Direito, Vossa Excelência me permite? Isso revela o que tenho consignado - e já consigno há uns três ou quatro anos -, que estamos vivendo um período de perda de parâmetros, de abandono a princípios, princípios caros em uma sociedade que se diga democrática.

(...)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - É importante ressaltar - a questão não está em jogo, mas tenho a oportunidade de dizer - que, quando nós discutimos esse tema da algema, na verdade, estamos apenas a focar um dos aspectos dos abusos. O Ministro Celso de Mello acaba de mencionar decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a exposição de presos, que é um caso clássico da jurisprudência constitucional mundial. Na verdade, quando estamos a falar hoje desta questão da algema, na prática brasileira, estamos a falar da aposição da algema para os fins de exposição pública, que foi objeto inclusive de considerações específicas no voto do Ministro Marco Aurélio. De modo que é preciso que estejamos atentos. Certamente temos encontro marcado também com esse tema. A Corte jamais validou esse tipo de prática, esse tipo de exposição que é uma forma de atentado também à dignidade da pessoa humana. A exposição de presos viola a ideia de presunção de inocência, viola a ideia de dignidade da pessoa humana, mas vamos ter oportunidade, certamente, de falar sobre isto. Neste caso específico, a aplicação da algema já é feita com o objetivo de violar claramente esses princípios. Em geral, já tive a oportunidade de dizer, algemar significa expor alguém na televisão nesta condição, ou prender significa hoje algemar e colocar alguém na televisão. De modo que é esta a questão que precisa ser de fato enfatizada, e ao Ministério Público incumbe a missão também de zelar pelos direitos humanos. É fundamental que ele coarcte essas ações, inclusive propondo os inquéritos devidos, as ações penais de responsabilidade, se for o caso.

O fato é que, tendo sido ou não produzida como resposta imediata à exposição de poderosos na Operação Satiagraha, a súmula em comento privilegia a proteção de garantias fundamentais dos cidadãos, hodiernamente desconsideradas pelos agentes policiais – então e, talvez em menor escala, ainda hoje –, de modo que a Corte cumpriu com seu papel ativo de proteção da Constituição, no sentido da vigência plena de suas garantias, em face do arbítrio estatal.

Nesse sentido, é claro o julgamento do habeas corpus que serviu como base e precedente para a súmula:

Em primeiro lugar, levem em conta o princípio da não-culpabilidade. É certo que foi submetida ao veredicto dos jurados pessoa acusada da prática de crime doloso contra a vida, mas que merecia tratamento devido aos humanos, aos que vivem em um Estado Democrático de Direito. (...) Ora, estes preceitos - a configurarem garantias dos brasileiros e dos estrangeiros residentes no país - repousam no inafastável tratamento humanitário do cidadão, na necessidade de lhe ser preservada a dignidade. Manter o acusado em audiência, com algema, sem que demonstrada, ante práticas anteriores, a periculosidade, significa colocar a defesa, antecipadamente, em patamar inferior, não bastasse a situação de todo degradante. O julgamento do Júri é procedido por pessoas leigas, que tiram as mais variadas ilações do quadro verificado. A permanência do réu algemado, indica, à primeira visão, cuidar-se de criminoso da mais alta periculosidade, desequilibrando o julgamento a ocorrer, ficando os jurados sugestionados.[30]

Sendo assim, o uso de algema sem necessidade, fora dos moldes estabelecidos pela súmula, configura claro abuso de poder por parte da autoridade pública, caracterizando o tipo penal do art. 350 do Código Penal, já analisado, sendo assim um dos casos de vigência da norma que, para alguns, encontra-se revogada.

Ao analisar a jurisprudência recente, percebe-se que, embora algumas cortes estaduais sejam mais lenientes com a (não)aplicação da súmula,[31] o Superior Tribunal de Justiça vem fazendo valer seu teor e seu espírito.[32]

A vigência da súmula foi desafiada, já em 2009, pela Confederação Brasileira de Policiais Civis (Cobrapol), que pedia o cancelamento da súmula ao entender que esta estaria usurpando competência policial,[33] dado que o art. 199 da Lei de Execução Penal afirma que o uso de algemas deve ser disciplinado por decreto federal, o qual até hoje inexiste.

Apesar de a Procuradoria-Geral da República ter dado parecer favorável ao cancelamento, o Plenário da Corte entendeu, em 2015, por sua manutenção, posto que não haveria superação da situação – ou seja, do contexto social, econômico, e sobretudo cultural – que ensejou a edição da súmula, contexto esse que também não alterou-se de 2015 para os dias atuais, fazendo-se necessária a observância da súmula como forma de garantir os direitos fundamentais, que ainda são diuturnamente lesados ao arbítrio de autoridades policiais.[34]

6. Conclusão

Da análise do quanto exposto acima, tem-se um quadro não muito favorável à responsabilização dos agentes estatais por atos abusivos e/ou violentos contra os cidadãos, principalmente em face da pouca aplicabilidade das normas existentes.

As tensões sociais que vêm sendo fomentadas pelas recentes operações da Polícia Federal e do Ministério Público, que agem com condutas que muitas vezes beiram – e por vezes extrapolam – o limiar do abuso e da violência, parecem ter criado uma forma de adequação social de tais condutas, excluindo a punição quando os fins pretendidos adequam-se à agenda moral daqueles que julgarão a ocorrência ou não das violações e inclusive angariando simpatizantes na população, os quais passam a atuar como fonte de pressão sobre o Judiciário para que eventuais abusos não sejam punidos.

Essa situação, contudo, não é nova, tratando-se de mera exacerbação de uma cultura existente no país de há muitos anos, na qual a autoridade que se excede geralmente o faz por saber que há um respaldo cultural e corporativo para sua conduta.

A respeito deste certo “imperativo” moral que parece mover aqueles que preferem não enxergar excessos puníveis nos acontecimentos recentes, o jornalista Marcos de Vasconcellos publicou:

Primeiro, grampearam mais de 16 mil telefones, sem auxílio da polícia, sem regras.

Mas não foram repreendidos: "Quem não deve não teme".

Depois, infiltraram em manifestações populares o "não" à PEC 37, que regrava a investigação.

Mas ninguém reclamou: quanto mais gente investigar, melhor.

Então, grampearam e divulgaram ilegalmente a presidente da República conversando ao telefone.

Mas continuaram com apoio popular: estava mesmo na hora de o governo cair.

Depois, interceptaram ilegalmente o telefone central do escritório de advocacia que defende um ex-presidente.

Mas o apoio continuou firme: quem defende também deve ser culpado.

Logo, "sequestraram" um jornalista para descobrir suas fontes de informação.

Mas blogueiro que apoia um partido não deveria ter a mesma segurança constitucional dada a jornalistas, justificaram.

Agora, divulgaram ilegalmente a conversa grampeada entre um jornalista famoso e sua fonte, na qual falavam mal de Deus e o mundo — e nada tinha com as investigações.

Mas ele merecia, dizem. Andou atacando os mocinhos da história.

Já que vale tudo no “combate à corrupção”, quem enxerga excessos é tratado como exceção.[35]

Nesse contexto complexo, caberá ao Legislativo, como poder soberano para estes fins, superar divergências e a pressão popular e reformar (e reforçar) a legislação atual sobre o tema, trazendo a perspectiva dos crimes de abuso e violência estatal para o século XXI e o contexto das megaoperações conduzidas como espetáculos de mídia.

Além disso, cabe desde já ao Judiciário fazer valer as normas atuais, posto ser indefensável a atual omissão na punição de situações claramente tipificadas na norma penal e na lei especial, ainda que em nome de um suposto combate à corrupção – se o cobertor está curto, a solução não é continuar puxando a cada momento para uma ponta, mas sim obter um novo.

Pelo exposto, somos a favor da aplicação das normas e do aperfeiçoamento de tais instrumentos, servindo como último estandarte de proteção dos cidadãos em face dos eventuais arbítrios dos agentes estatais.

Maria Luiza Gorga
Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de São Paulo.
Mestre pela Universidade de São Paulo.
Advogada criminal.

[1] STF, RHC 117.039, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.11.2013.

[2] PLANIOL, Marcel Ferdinand. Traité élementaire de droit civil. Paris: R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1948. p. 298.

[3] FRANCO, Alberto Silva et al. Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. Tomo 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 35.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 99-100.

[5] STJ, REsp 684.532, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 8.3.2005.

[6] STF, ADI 4638 MC, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 8.2.2012.

[7] STF, Pleno, HC 95.009-4/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.11.2008.

[8] STJ, RESP 1.177.910, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 26.08.2015.

[9] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v. 9. Rio de Janeiro: Forense, 1958.  p. 383.

[10] Ibidem, p. 387.

[11] GOMES, Luiz Flavio. CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal: parte especial. Coleção Ciências Criminais. v. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 427-429. Confira-se: STF, HC 47.837, Rel. Min. Eloy da Rocha, j. 12.06.1970; STF, RHC 95617/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 25.11.2008; e STJ, HC 48.083/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 20.11.2007.

[12] GOMES; CUNHA, op. cit., p. 497.

[13] Disponível em: http://cpdoc.fgv.br/producao/dossies/FatosImagens/Golpe1964. Acesso em: 15 abr. 2018.

[14] HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. Tomo I. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2010. p. 21.

[15] Ibidem. p. 45.

[16] “Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.”

[17] HABIB, op. cit., p. 49.

[18] STF, Pleno, ADPFs 395 e 444, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.14.06.2018.

[19] Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/126377. Acesso em: 15 abr. 2018.

[20] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Reunião Especial de Jurisdição Conselho Nacional de Justiça 2017. http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/02/b5718a7e7d6f2edee274f93861747304.pdf. Acesso em: 15 abr. 2018.

[22] Para um exemplo que viralizou nas redes sociais, cf.: G1. Afinal, procurador da Lava Jato disse ‘não temos prova, temos convicção’?. http://g1.globo.com/politica/operacao-lava-jato/noticia/2016/09/afinal-procurador-da-lava-jato-disse-nao-temos-prova-temos-conviccao.html. Acesso em: 15 abr. 2018.

[24] De fato, o projeto busca apenas incluir na Lei de Abuso de Autoridade as alíneas “j’ a “m” no artigo 4º, tratando de imposições de cobrança de obrigação inexigível ou inconstitucional; exigência de documentação ou cumprimento de formalidades sem amparo legal ou regulamentar; o retardamento ou a não prestação de serviços inerentes à função; e a divulgação de decisão judicial antes da publicação oficial, ressalvadas as hipóteses de transmissão ao vivo em canais oficiais.

[25] Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=458609&ord=1. Acesso em: 15 abr. 2018.

[26] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 1987. p. 468.

[27] CHRISTOFOLETTI, Lillian. FERRAZ, Lucas. Polícia deve seguir regra sobre algema, diz Mendes. http://www1.folha.uol.com.br/fsp/brasil/fc2008200815.htm. Acesso em: 15 abr. 2018.

[28] Ibidem.

[29] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_11_12_13__Debates.pdf. Acesso em: 15 abr. 2018.

[30] STF, Pleno, HC 91.952, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 7.8.2008.

[31] Exemplos: TJSP, Apelação 0012529-08.2016.8.26.0320, Rel. Des. Nuevo Campos, j. 19.10.2017; TJRJ, Apelação 0025552-07.2015.8.19.0011, Rel. Des. João Ziraldo Maia, j. 29.8.2017; e TRF4, Apelação 5001882-38.2012.404.7017, Rel. Des. Federal Leandro Paulsen, j. 19.4.2017.

[32] STJ, AgRg no AREsp 1.053.049/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.6.2017.

[33] STF, Pleno, PSV 13, j. 24.9.2015.

[34] Para exemplo recente e gritante, tem-se a condução do ex-governador Sérgio Cabral por agentes da Polícia Federal com algemas nas mãos e pés, situação amplamente publicizada. Cf.: AFFONSO, Julia. MACEDO, Fausto. REZENDE, Constança. Acorrentado e algemado, Cabral é levado ao IML de Curitiba. http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/acorrentado-e-algemado-cabral-e-levado-ao-iml-de-curitiba/. Acesso em: 15 abr. 2018.

[35] VASCONCELLOS, Marcos de. Na “lava jato”, quem enxerga excessos é tratado como exceção. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-mai-24/lava-jato-quem-enxerga-excessos-tratado-excecao. Acesso em: 15 abr. 2018.


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