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Direitos Humanos
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Resumo: A pesquisa analisa o exercício da garantia do duplo grau de jurisdição nos casos de decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. O objetivo é aferir se o Tribunal, nesse aspecto, é compatível ou não com as norma
Adilson Pires Ribeiro


Resumo: A pesquisa analisa o exercício da garantia do duplo grau de jurisdição nos casos de decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. O objetivo é aferir se o Tribunal, nesse aspecto, é compatível ou não com as normas constantes da Convenção Americana de Direitos Humanos. A investigação, inicialmente, aponta questões convergentes e divergentes sobre o Tribunal do Júri e problematiza a necessidade de uma rediscussão sobre o instituto a partir dos direitos e garantias fundamentais. Por conseguinte, a pesquisa aborda a necessidade de acesso efetivo à justiça, com possibilidade do exercício do duplo grau de jurisdição em plenitude, como corolário do devido processo legal penal. A busca científica também apresenta um debate que transcende a (in)constitucionalidade do Tribunal do Júri. Por fim, a pesquisa discorre sobre a existência (ou não) do controle de convencionalidade pelo Estado brasileiro e, diante disso, se o Tribunal do Júri é compatível ou não com a Convenção Americana de Direitos Humanos. A discussão proposta se justifica pela ausência de debate pela comunidade jurídica sobre o controle de convencionalidade do duplo grau nos casos de decisões do Tribunal do Júri. O método de pesquisa utilizado é o dedutivo.

Palavras-chave: Tribunal do Júri. Controle de Convencionalidade.Incompatibilidade. Transconstitucionalismo. Efetivo acesso à justiça.

Abstract: The research examines the exercise of the guarantee of double degree of jurisdiction in cases of decisions rendered by the Jury Court. The purpose is to determine whether or not the Jury Court is compatible with the rules of the American Convention on Human Rights. The study initially points to convergent and divergent questions about the Jury Court and questions the need for a re-discussion of the institute as from the fundamental rights and guarantees. Therefore, the research addresses the need for effective access to justice, with the possibility of exercising the double degree of jurisdiction fully, as a corollary of due process of penal law. The scientific search also presents a debate that transcends the (in) constitutionality of the Jury Court. Finally, the research discusses the existence (or not) of the control of conventionality by the Brazilian State and, considering this, whether the Jury Court is compatible or not with the American Convention on Human Rights. The proposed discussion is justified by the lack of debate by the legal community on the conventionality control of double degree of jurisdiction in cases of decisions of the Jury Court. The research method used is the deductive method.

Keywords: Jury Court - Conventionality Control – Incompatibility – Transconstitutionalism -  Effective access to justice.

Sumário: 1. Introdução – 2. Aspectos convergentes e divergentes sobre o instituto do Tribunal do Júri: uma conversa inicial necessária – 3. O Tribunal do Júri e a necessidade de efetivo acesso à justiça: para além do mero acesso aos órgãos judiciais – 4. Duplo grau de jurisdição e sua (i)materialidade constitucional: a imprescindibilidade de um debate que transcenda o texto da Constituição – 5. (Des)controle de convencionalidade: o Tribunal do Júri à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos. Considerações finais. Referências.

1 Introdução

A presente investigação científica tem por objetivo aferir se o instituto do Tribunal do Júri é compatível ou não com os termos da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH),[1] popularmente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992. Para tanto, com o fito de verificar como as normas da CADH são aplicadas na prática pelos Estado-partes, a pesquisa se desenvolveu por meio de análise de decisões tanto da Corte Interamericana de Direitos Humanos,[2] como do Supremo Tribunal Federal;[3] [4] pretendeu-se averiguar se a garantia do duplo grau de jurisdição (prevista expressamente na CADH) é assegurada ou não pelas ferramentas judiciais aos jurisdicionados nos casos das decisões proferidas por um Tribunal popular.

A busca científica foi estruturada em quatro capítulos. Inicialmente, adentrou-se nos aspectos convergentes e divergentes que rodeiam a instituição do Tribunal do Júri, problematizando a necessidade de elevar a discussão a respeito da forma de julgamento para o viés dos direitos humanos, notadamente porque pouco se tem debatido a respeito no tocante à sua convencionalidade.

Na sequência, o trabalho buscou trazer à discussão a necessidade de um efetivo acesso à justiça, que ocorra para além do acesso dos jurisdicionados aos órgãos judiciais, tendo em vista que o devido processo legal penal, na sua essência, comporta o exercício do direito de ação em sede recursal em sua plenitude: o duplo grau de jurisdição.

A terceira parte do artigo discorreu sobre o duplo grau de jurisdição sob uma perspectiva de transcendência da constitucionalidade do Tribunal do Júri, elevando-a ao discurso universal de proteção dos direitos e das garantias fundamentais, no sentido de [re]direcionar o Poder Judiciário a uma prestação jurisdicional que cumpra as liberdades prescritas nos textos internacionais. Na última parte da pesquisa, discorreu-se sobre a realização (ou não) do controle de convencionalidade pelo Estado brasileiro, a fim de verificar se o Tribunal do Júri é compatível ou não com a CADH.

Os materiais utilizados como base da pesquisa foram doutrinas nacionais e estrangeiras, legislações e jurisprudência nacional e internacional. O método de pesquisa utilizado foi o dedutivo. Cabe registrar, ademais, que o presente trabalho não tem o condão de findar a discussão sobre o tema. Ao contrário, o objetivo é iniciar e ampliar a discussão crítica para aprimoramento da ciência jurídica.

2 Aspectos convergentes e divergentes sobre o instituto do Tribunal do Júri: uma conversa inicial necessária

Inicialmente, imperioso gizar que o Tribunal do Júri é uma instituição de julgamento – de caráter temporário –, composta por um juiz togado, que o preside, mais sete jurados sorteados dentre vinte e cinco jurados constantes de uma lista formada anualmente.[5] No ordenamento jurídico brasileiro, o Tribunal do Júri é uma instituição reconhecida pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,[6] com a organização que lhe der a legislação,[7] assegurada a plenitude da defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso XXXVIII).[8] [9]

Historicamente, na ordem jurídica brasileira – ainda que de forma perfunctória –, vale trazer à baila que o Tribunal do Júri foi instituído por lei em 18 de junho de 1822, restringindo-se a competência apenas para as infrações penais concernentes à imprensa. Por conseguinte, a atuação do Tribunal foi ampliada pelo Código de Processo Criminal de 1830, o que se manteve com a promulgação da Constituição de 1891. De sorte, em que pese o texto constitucional de 1937 ter se omitido, as demais Constituições – o que inclui a vigente –, consagram em seu texto a instituição do Tribunal do Júri.[10]

Não é por demais salientar que seria heresia dizer que a questão sobre a legitimidade da instituição do Tribunal do Júri na contemporaneidade está pacificada. Não foram e não são poucas as argumentações contrárias levantadas a respeito; poucas também não são as teses que defendem apaixonadamente a manutenção do instituto.[11] Nessa seara, é mister tecer algumas considerações sobre pontos favoráveis e contrários ao Tribunal, para então compreender a crítica que a pesquisa propõe.

Ao encontro da manutenção da instituição do Tribunal do Júri, Sylvio Motta advoga a ideia de que se trata de uma garantia de cada indivíduo, consistente no direito de, em determinadas situações fático-criminais, ser julgado por seus pares, o que seria um corolário do Estado Democrático de Direitos.[12] O argumento mostra-se insubsistente. Isso porque, não obstante surgir o Tribunal do Júri de pensamentos democráticos, na verdade não é uma expressão da democracia em si, conquanto afasta, além de outras garantias fundamentais que estruturam o regime democrático, a fundamentação da decisão penal.[13]

Guilherme de Souza Nucci prescreve que “também é o juiz togado um seguidor da sua própria ideologia e de suas próprias convicções”,[14] razão pela qual o jurado não técnico não seria o único suscetível de influências externas na hora do julgamento. Mas o posicionamento de Nucci é frágil, pois o próprio autor reconhece que “a missão de julgar requer profissionais e preparo, não podendo ser feita por amadores. É impossível constituir um grupo de jurados preparados a entender as questões complexas que muitas vezes são apresentadas para decisão no Tribunal do Júri”.[15]

Sob outra perspectiva, já afirmava José Frederico Marques que “o juiz leigo, muito acessível a injunções e cabalas, comprometeria a justiça das decisões”,[16] sem contar que o Tribunal do Júri, vale dizer, legitimaria a irresponsabilidade do jurado, situação incompatível com o regime democrático adotado pelo Brasil, uma vez que o julgador leigo é desprovido de conhecimento técnico-jurídico para apreciar os fatos e as provas de acordo com o ordenamento jurídico pátrio.[17] [18] O Tribunal do Júri chega a ser a negação da própria justiça que o Estado prometeu garantir, uma vez que se entrega a pessoas leigas a competência [complexa, vale dizer] de proferir julgamento dos fatos de acordo com a legislação de regência.[19]

Outra questão que enfraquece a legitimidade do Tribunal do Júri está ligada à encenação tanto da acusação quanto da defesa na sessão plenária. A teatralidade pode afastar os jurados dos fatos ocorridos e levá-los a decidir de acordo com a melhor argumentação teatral e não de acordo com a lei e as provas dos autos.

Além disso, muitas das vezes há a prevalência do Direito Penal do autor – veementemente combatido pela dogmática penal –, em que se profere julgamento com fundamento nas condições pessoais do agente (antecedentes criminais, família, ânimo no momento do fato, conduta social, e inclusive as características financeiras e de raça do sujeito), como bem elucida Aury Lopes Júnior.[20] Para Zaffaroni e Pierangeli, o Direito Penal do autor, ao menos em sua manifestação externa, pode-se dizer que é “uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma ‘forma de ser’ do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva”.[21]

Se a influência midiática já afeta – e muito – o Direito Material e Processual Penal como um todo, não seria diferente com o Tribunal do Júri. A partir do momento em que a cobertura da mídia se debruça sobre acontecimentos ligados ao sistema penal, o funcionamento do mecanismo jornalístico esbarra em direitos e garantias individuais, ocasionando, assim, em determinadas situações, suas violações.[22] Nessa linha, Maria Lúcia Karan pondera:

Nas sociedades atuais, a apreensão da realidade se faz, cada vez mais, através dos meios massivos: as experiências diretas da realidade cedem espaço e passam a ser experiências do espetáculo da realidade, que é passado pelos meios massivos de informação, da mesma forma que a própria comunicação entre as pessoas se refere muito mais às experiências apreendidas através do espetáculo do que às experiências vividas.[23] [24] [25]

Também não se pode perder de vista que muitos dos defeitos imputados ao julgador leigo, de igual modo podem ser direcionados aos juízes togados, pois como bem asseverou Hélio Tornaghi, “a possibilidade de corrupção, de se deixar influenciar pelos poderosos ou por sentimentos pessoais. Mas aí o júri leva a melhor: porque é mais difícil corromper sete do que corromper um”.[26] Para concluir o raciocínio inicial aqui proposto, não é por demais destacar a crítica de Walter Ceneviva, segundo o qual, o Tribunal do Júri é:

Elitista na origem, falso na premissa de julgamento do delinquente pelos seus iguais, exigindo organização dispendiosa numa justiça que vive a reclamar da falta de meios de destinação restritíssima (só para crimes dolosos contra a vida), com benefício estatístico absolutório para os que podem defender-se, e destino menos feliz para os desprovidos de meios, é, a meu ver, uma inutilidade, que só teria uma justificação ética se estendida, pelo menos, a todos os procedimentos penais.[27]

Em que pese a CRFB/1988 ter previsto a instituição do Tribunal do Júri e, não obstante as críticas contrárias e favoráveis ao modelo de julgamento alhures delineadas, mostra-se imprescindível elevar a discussão para o viés dos direitos humanos, notadamente porque a comunidade jurídica pouco tem debatido o Tribunal do Júri no concernente à sua (in)convencionalidade, especificamente à luz da CADH (Pacto de São José da Costa Rica).

A irrupção dos direitos humanos no discurso jurídico-penal constitui o mais importante e complexo fenômeno de sua história contemporânea. Se, por um lado, tal irrupção contribui para o programa de desterritorialização normativa, funcional perante o empreendimento econômico e político que se esconde atrás da expressão “globalização”, levando por vezes à produção discursiva de duvidosos universais […], por outro lado representa inquestionável reforço no delineamento de padrões mínimos de contenção e limitação do poder punitivo.[28]

Por essa razão, nas sessões seguintes, a pesquisa se debruçará sobre a (in)convencionalidade do Tribunal do Júri no que concerne ao exercício do duplo grau de jurisdição, conquanto a questão é de extrema relevância para entender a legitimidade da institucionalização no ordenamento jurídico brasileiro do julgamento de fatos criminais por sujeitos leigos perante a norma, pois não se deve apenas saber quais e quantos são os direitos garantidos pelas convenções, tratados ou declarações internacionais. Se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos. Mais do que isso. É imprescindível buscar aferir – ainda que solenemente positivados na esfera internacional –, qual é o meio mais seguro para garanti-los e impedir que sejam violados.[29]

É necessário ainda que o devido processo legal penal seja pautado sob o crivo do efetivo acesso à justiça, como corolário do sistema democrático que rege o ordenamento jurídico brasileiro. A perspectiva a se analisar o Tribunal do Júri deve transcender sua (in)constitucionalidade – seja ela material ou formal –, elevando-a ao discurso universal de proteção de direitos e de garantias conquistados a duras penas pela sociedade ao longo dos anos, sacramentados entre as nações por meio de declarações, tratados e convenções internacionais. Imprescindível é que o processo de julgamento penal seja [re]direcionado pelo Poder Judiciário a uma prestação jurisdicional que cumpra as liberdades sacramentadas nos textos internacionais, para que estes não se tornem obsoletos e não representem meras solenidades.

3 O Tribunal do Júri e a necessidade de um efetivo acesso à Justiça: para além do mero acesso aos órgãos judiciais

Segundo o art. 5º, inciso XXXV da CRFB/1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. A disposição positivada pelo texto constitucional assegurou a garantia do acesso à justiça, também conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição ou princípio do direito de ação. No plano internacional, o acesso à justiça também pode ser extraído da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (art. 10),[30] CADH (art. 8º, inciso I),[31] Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14, inciso I),[32] e Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (art. 6º, inciso I).[33]

Trata-se o acesso à justiça de um corolário da própria legalidade, uma vez que “a nova Constituição representa o que mais moderno existe na tendência universal rumo à diminuição da distância entre o povo e a justiça”.[34] Nessa toada, o acesso à justiça pode ser visto como uma liberdade pública subjetiva, cívica, genérica, abstrata e incondicionada, inerente aos sujeitos nacionais e estrangeiros, sem distinções ou retaliações de qualquer natureza, apta a proporcionar aos indivíduos uma resposta efetiva sobre a inquietação levada ao Poder Judiciário estatal.[35]

Historicamente, o acesso à justiça está presente – mesmo que de forma menos intensa –, desde a Antiguidade, a exemplo do Código de Hamurabi, no qual se podem encontrar as primeiras garantias que impediam a opressão dos fracos pelos fortes, garantindo-se a possiblidade de acionar as instâncias judiciais da época para resolução do conflito quando o sujeito se sentisse prejudicado.[36]

Já no período medieval, o acesso à justiça teve grande evolução, momento em que a ideia de dever e de direito começou a ser rediscutida e observada pela sociedade, o que fez com que reinvindicações coletivas por novos direitos e garantias surgissem: os novos direitos humanos.[37] Inobstante, com o passar do tempo, as sociedades começaram a crescer em tamanho e complexidade, razão pela qual a valorização dos direitos e garantias inerentes aos sujeitos passou a sofrer uma mudança radical. Foi a partir daí que a busca por um efetivo [e rápido] acesso à justiça começou a ganhar mais relevo.[38] O acesso à justiça, de outro vértice, revela a verdadeira luta pelo direito, moralmente inerente a cada indivíduo. Trata-se de um dever do sujeito cujo direito ou garantia foram violados para com ele mesmo, segundo Rudolf Von Ihering.

A batalha pelo seu direito é um dever da pessoa cujos direitos foram violados para com ela mesma. A preservação da existência é a mais alta lei de toda a criação viva. Ela se manifesta em toda a criatura em instinto de autopreservação. Agora, o homem não está preocupado apenas com a sua vida física, mas com a sua existência moral. Porém, a condição para essa existência moral é correta na lei. Nela, o homem possui e defende a condição moral da sua existência – sem a lei, ele se afunda ao nível animal, assim como os romanos, de forma muito lógica, do ponto de vista da lei abstrata, colocavam os escravos no mesmo nível dos animais. A afirmação dos direitos legais de uma pessoa é, portanto, um dever de autopreservação moral.[39]   

Mas o acesso à justiça não significa apenas o mero acesso aos órgãos de prestação jurisdicional oferecidos pelo Estado. A questão não pode ser enfrentada apenas como a possibilidade de obter uma resposta do Estado. É necessário que o acesso viabilize uma prestação jurídica justa, efetiva e em tempo razoável.[40] Nesse sentido, Sidney Sanches pondera que “toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, deve ter acesso à justiça, ou seja, a possibilidade de obter uma prestação jurisdicional do Estado, imparcial, rápida, eficaz, eficiente e barata”.[41] [42]

É nessa toada que a instituição do Tribunal do Júri perde legitimidade. Isso porque, no caso das decisões proferidas pelo Tribunal composto por leigos, segundo o Código de Processo Penal brasileiro – ao encontro da previsão constitucional da soberania dos veredictos –, não se admite a reforma substancial da sentença (seja ela condenatória ou absolutória). Ou seja, o Tribunal de Apelação somente poderá modificar questões que não ataquem o mérito do decisum.[43] Há prevalência do entendimento – não técnico, vale repisar – dos jurados, uma vez que pela ordem constitucional vigente o Tribunal do Júri rege-se, dentre outros princípios, pela soberania dos veredictos.

Destarte, o Código de Processo Penal traz uma exceção: se a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. Mas nessa hipótese, o Tribunal de Apelação é autorizado apenas a dar provimento ao recurso e sujeitar o acusado a novo julgamento. O Tribunal de Apelação não pode adentrar no mérito (condenação ou absolvição). Além disso, o mesmo dispositivo processual prescreve que, se o segundo julgamento do Tribunal do Júri tiver o mesmo fundamento, não caberá a apelação.[44] Ou seja, em qualquer das hipóteses, há flagrante violação da garantia do duplo grau de jurisdição, pois não poderá o acusado ver reanalisada por um juiz togado ou Tribunal de Apelação sua condenação.

Nesses termos, não há como admitir que a instituição do Tribunal do Júri garante de fato [e de direito] o acesso à justiça ao acusado, quiçá um acesso efetivo, justo e sob o crivo da convencionalidade, uma vez que a decisão dos jurados é absoluta e não passível de reforma, no mérito, por um novo juiz ou tribunal. A efetividade do acesso à justiça exige o afastamento da soberania dos veredictos dos jurados – pois tal prerrogativa de imutabilidade de mérito das decisões do Júri colide com os termos da CADH, como será abordado no capítulo seguinte.

Não se pode admitir que o acusado não possa ver reapreciada sua sentença, pois, do contrário, o acesso à justiça torna-se obsoleto e sem razão, conquanto, não apenas para os operadores do Direito, mas primordialmente para aqueles que se submetem ao Júri, a acessibilidade efetiva à justiça tornou-se motivo de inquietação, pois antes de tudo é uma questão da própria cidadania inerente ao indivíduo.[45]

Esta nova ideia de cidadania é estendida a uma dimensão maior do que aquela que privilegiava os nacionais de exerceram seus direitos políticos, significando que o homem possui direitos básicos, ligados a sua própria natureza que necessitam ser protegidos, não importando a sua nacionalidade – é a chamada cidadania universal.[46]

A situação contemporânea do Estado leva-o a caracterizar como dever de máxima urgência dos regimes democráticos – como é o caso do Brasil – o de desenvolver justiça social, tendo em vista que a dignidade do Estado surge do exercício da justiça, com a efetivação dos direitos e das garantias inerentes ao ser humano, notadamente a possibilidade de ver reapreciada por outro juiz ou tribunal decisões penais proferidas em seu detrimento.[47]

Surge então a necessidade de as decisões do Tribunal do Júri poderem ser submetidas ao duplo grau de jurisdição, para que assim – inobstante as mazelas do instituto, apontadas no primeiro capítulo – possa encontrar alguma legitimidade, ainda que mínima. Isso porque, não há como pensar o acesso à justiça sem ter em mente o devido processo legal penal, com todos os instrumentos que lhe são inerentes para a sua realização, como a possibilidade do exercício do direito de ação em sede recursal: o duplo grau de jurisdição.[48]

4 Duplo grau de jurisdição e sua (i)materialidade constitucional: a imprescindibilidade de um debate que transcenda o texto da Constituição

Se é certo que o acesso à justiça deve ser pautado na sua efetividade, não se mostrando suficiente [e não menos legítimo] aos jurisdicionados a mera disposição de órgãos judicias, também é certo que deve o Estado assegurar que os sujeitos possam valer-se de um devido processo legal penal,[49] com a salvaguarda de todas as garantias e liberdades que lhes são inerentes.

Corolário lógico do devido processo legal penal, notadamente dentro de um regime democrático de direitos e garantias, o duplo grau de jurisdição assegura a possibilidade de revisão das decisões judiciais através de um sistema recursal pré-estabelecido, no qual as decisões do juízo que as proferiu (a quo) podem ser reanalisadas por outro Juiz ou Tribunal, em regra de hierarquia superior (ad quem).[50]

Nos dizeres de Guilherme de Sousa Nucci, o duplo grau de jurisdição é uma “garantia individual, prevista implicitamente na Constituição Federal, voltada a assegurar que as decisões proferidas pelos órgãos de primeiro grau do Poder Judiciário não sejam únicas, mas, sim, submetidas a um juízo de reavaliação por instância superior”.[51] Trata-se de direito fundamental inerente a todos os sujeitos. Na mesma senda, Djanira Maria Radamés de Sá entende que o duplo grau de jurisdição consiste na “possibilidade de reexame, de reapreciação da sentença definitiva proferida em determinada causa, por outro órgão de jurisdição que não o prolator da decisão, normalmente de hierarquia superior”.[52]

De fato, a CRFB/1988 não positivou de forma expressa a garantia [ou princípio] do duplo grau de jurisdição.[53] E, nessa ótica, a doutrina e a jurisprudência têm caminhado no sentido de que há previsão implícita, pois tal prerrogativa pode ser retirada da própria garantia do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CRFB/1988) e do direito à ampla defesa nos processos, quando a CRFB/1988 se refere ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.[54] Dentre os supedâneos que sustentam o duplo grau de jurisdição, alguns merecem destaque:

(I) o julgador (togado ou leigo, no caso do Tribunal do Júri), ser humano que o é, também é suscetível de falibilidade, podendo cometer erros jurídicos e, dessa forma, praticar verdadeiro ato de injustiça. Por essa razão, não há dúvidas de que a possibilidade do exercício do duplo grau de jurisdição revela-se uma necessidade universal de legitimação do que é a justiça;

(II) mais do que juridicamente aceitável, é da natureza humana sentir-se inconformado com determinados atos da sua vida, quem dirá de uma decisão penal em detrimento de sua liberdade. Dessa condição natural que permeia a vida de cada sujeito, nasce uma necessidade psicológica de ter uma segunda resposta do Judiciário sobre o que fora outrora decidido – mesmo que se venha a confirmar-se o decisum

(III) em regra, a reanálise das decisões é realizada por juízes de superior grau hierárquico, em colegiado; estes são dotados de maior experiência prática e teórica. Tal aptidão dos juízes ad quem mostra-se como uma salvaguarda da justiça no caso concreto, pois poderão corrigir eventual erro ou ato de injustiça cometido pelo julgado a quo; e,

(IV) considerando que a partir do momento em que o Tribunal do Júri realiza uma prestação jurisdicional de julgamento no papel de Estado-juiz, sua atuação também deve se submeter ao controle estatal, com o fito de se evitar arbitrariedades.

Em que pese o STF – de longa data, vale dizer – entender que o duplo grau de jurisdição não consubstancia em garantia constitucional[55] , é necessário elevar a discussão para além da (in)constitucionalidade, da possibilidade de interposição de recursos que ataquem o mérito das decisões proferidas pelo Tribunal do Júri, notadamente porque se trata de decisões da esfera penal, em que a liberdade do sujeito será diretamente afetada.[56]

Na órbita de um julgamento criminal [duplo, vale dizer[57] ], é inaceitável que a condenação de um sujeito se paute sob o crivo de um mero “sim” ou “não” de jurados leigos,[58] descompromissados com quaisquer fundamentações técnico-jurídicas, inclusive sem comprometimento com as provas e elementos probatórios constantes dos autos.[59] Aceitar uma condenação nesses termos é fechar os olhos para as injustiças e uma flagrante legitimação de um Direito Penal falho.

Há, por exemplo, atos do juiz a respeito dos quais qualquer pessoa vê que a motivação seria supérflua (p.ex., a citação de uma testemunha para um determinado dia ou a disposição de que as oitivas se deem numa certa ordem na audiência); mas há outros para os quais é igualmente óbvia a exigência de motivação; quando se trata de absolver ou condenar um imputado, não basta que o juiz diga sim ou não, mas que acrescente por que chegou à conclusão de sim ou não. [60]

A necessidade de fundamentação das decisões – conforme exposto no início – corrobora a ideia de que a impossibilidade do exercício do duplo grau de jurisdição para atacar o mérito decisões do Tribunal do Júri mostra-se ilegítima. É pressuposto de um Estado Democrático que todo sujeito tenha conhecimento claro dos motivos [fundamentos] que o levaram a ser condenado por determinado fato infracional, para que então possa exercer o seu direito de ver reanalisada a referida decisão.[61] A motivação das decisões é um dos supedâneos que sustentam a efetividade da defesa dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Aury Lopes Júnior entende que a motivação das decisões é imprescindível para averiguar-se – e, por via de consequência, confirmar ou refutar – a verdade processual estabelecida no caso concreto, pois “só a fundamentação nos permite avaliar se a racionalidade na decisão predominou sobre o poder, e principalmente se foram observadas as regras do devido processo penal”.[62]

Outrossim, não se pode perder de vista que é no campo da necessidade de fundamentação da decisão penal que a jurisdição encontra sua própria legitimação, já que a prestação jurisdicional se justifica como um dos poderes da República Federativa brasileira.[63] A necessidade de fundamentação das decisões é típica de um sistema judicial que se instrumentaliza dentro de um regime democrático, no qual a maioria [de jurados], como bem aponta Paulo Rangel, por si só, “não significa democracia, mas sim consenso que, se for com a liberdade do outro, não tem validade”.[64]

Em que pese autores como Eugênio Pacelli de Oliveira[65] entenderem que o duplo grau de jurisdição consiste em garantia individual extraída implicitamente do texto constitucional vigente, críticos como Aury Lopes Júnior há tempo já enfrentavam a questão à luz das normas convencionais inseridas no ordenamento jurídico brasileiro. Para o autor, “essa discussão perdeu muito do seu fundamento com o art. 8.2, letra ‘h’, da CADH, que expressamente assegura o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.[66] Não obstante, vê-se que a comunidade jurídica pouco tem debatido a questão do duplo grau de jurisdição para além de sua (i)materialidade constitucional.

Nessa perspectiva, com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, que instituiu o § 3° ao art. 5° da CRFB/1988[67] , o legislador constituinte passou a atribuir hierarquia constitucional às convenções internacionais que versam sobre direitos humanos.  Por força da nova norma constitucional, cominada com o já existente § 2º, do art. 5º,[68] bem como com o art. 8º, inciso 2, alínea “h” da CADH,[69] as disposições convencionais teriam caráter materialmente constitucional, o que incluiria, desse modo, a garantia do duplo grau de jurisdição.

A discussão sobre a possibilidade do exercício de ação em sede recursal, para atacar o mérito das decisões do Tribunal do Júri, encontra maior grau de legitimação quando acompanhada de uma hermenêutica constitucional que transcenda a norma escrita e busque aferir a verdadeira função social da Constituição e sua eficácia perante o Estado. Não se pode perder de vista a necessidade de uma integração política e social entre o Estado constitucional e o campo dos direitos humanos nas convenções, tratados e declarações internacionais.

Assim, mostra-se imprescindível que a materialidade constitucional do duplo grau de jurisdição seja superada e o discurso a respeito seja elevado à órbita de proteção internacional dos direitos fundamentais dos sujeitos, uma vez que existem na atualidade métodos modernos de interpretação; sem contar que o hermeneuta constitucional não pode se abster de sempre ter em mente os princípios que regem a interpretação constitucional. Até porque, como já afirmava Konrad Hesse[70] , a Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; vai além do simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, notadamente as formas sociais e políticas, pois graças à sua pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Do contrário, não haveria razão alguma para que o texto constitucional previsse direitos e garantias se estes não traduzissem a realidade à qual estão inseridos os cidadãos.

Pelo princípio da máxima efetividade, deve-se buscar aferir a eficácia social ou efetividade às normas constitucionais, de modo a extrair delas o maior conteúdo possível, notadamente em se tratando de matérias atinentes aos direitos humanos, para que assim possam ter uma realização prática.[71] Também não pode a interpretação da constituição pautar-se por sua literalidade gramatical. A modernidade social exige que o intérprete desenvolva um raciocínio crítico e global com o escopo de extrair dela a verdadeira finalidade – e função social – de suas normas, ao que preconiza o princípio da eficácia integradora ou do efeito integrador,[72] razão pela qual a observância e aplicação de diretrizes convencionais acolhidas pelo Estado brasileiro mostra-se um corolário da integração política e social do Estado, apta a proporcionar o efetivo exercício do duplo grau de jurisdição.

De outra banda, não há como discutir a necessidade do efetivo duplo grau de jurisdição nas decisões do Tribunal do Júri sem abordar – ainda que de forma perfunctória, apenas a título de argumentação – o transconstitucionalismo [stricto sensu]. Corolário do constitucionalismo contemporâneo, e mais ainda do neoconstitucionalismo, o transconstitucionalismo stricto sensu é um fenômeno por meio do qual diversas ordens jurídicas – de países diferentes – se reúnem para encontrar soluções sobre problemas constitucionais. Mas esse relacionamento de ordenamentos jurídicos distintos não é a novidade do transconstitucionalismo. A novidade dessa extensão do constitucionalismo moderno é a forma como as nações travam suas conversações. Para Marcelo Neves, precursor dessa teoria, o que tem ocorrido na realidade contemporânea “é um entrelaçamento de ordens estatais, internacionais, supranacionais e locais no âmbito de um sistema jurídico mundial de níveis múltiplos, a partir do qual se tem desenvolvido o transconstitucionalismo da sociedade mundial”.[73] Segundo Marcelo Neves:

O transconstitucionalismo implica o reconhecimento de que as diversas ordens jurídicas entrelaçadas na solução de um problema-caso constitucional – a saber, de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima do poder –, que lhes são concomitantemente relevantes, devem buscar formas transversais de articulação para solução do problema, cada uma delas observando a outra, para compreender os seus próprios limites e possibilidades de contribuir para solução do problema.[74]

Considerando as complexidades que envolvem as sociedades atuais, notadamente as competições no campo econômico e político, por meio do transconstitucionalismo os detentores do poder de ordens jurídicas distintas abrem mão da vaidade e de certo grau de disputas com o escopo de solucionarem questões complexas que emergem das Constituições – com é o caso da incompatibilidade do caráter absoluto (no mérito) das decisões do Tribunal do Júri com devido processo legal penal –, sem que isso se confunda com uma cooperação permanente entre as nações que participam da resolução do problema.[75]

Por isso, podemos dizer que o transconstitucionalismo decorre do caráter multicêntrico dos sistemas jurídicos mundiais, onde a conversa e o diálogo desenvolvem-se em vários níveis que se integram, formando um bloco compacto de comunicação entre os atores do cenário estatal. Há um superentrelaçamento de níveis múltiplos. No lugar da vaidade, do provincianismo, da rebeldia, da discórdia e da mediocridade, comuns no mundo, abre-se espaço para o entendimento, a cooperação, a conversa e a criatividade.[76]

É nessa perspectiva que a CADH pode ser vista como uma das cartas precursoras do transconstitucionalismo, a teor da dicção preambular convencional. Isso porque os Estados americanos signatários da CADH reafirmaram o propósito comum de consolidar neste continente, notadamente dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, com supedâneo no respeito e efetivação dos direitos essenciais do homem. E esses direitos – restou consolidado preambularmente –, possuem atributos que são inerentes à pessoa humana, o que justifica a necessidade de uma proteção convencional internacional, coadjuvante ou complementar daquela oferecida no Direito interno dos Estados signatários.

Além disso, os Estados-partes reiteraram termos da Declaração Universal dos Direitos do Homem, no sentido de que só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam cada sujeito usufruir dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos.

A análise de casos julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) que abordam a garantia do duplo grau de jurisdição é de suma importância para trazer à discussão o fato de que as decisões judiciais brasileiras – notadamente do STF – estão em colisão com a jurisprudência da CIDH e os termos da CADH.

No “Caso Herrara Ulloa vs. Costa Rica”,[77] em 12.11.1999, o Tribunal Penal do Primeiro Circuito Judicial de São José da Costa Rica (instância judicial interna de Costa Rica) proferiu decisão condenando o jornalista Mauricio Herrera Ulloa pela prática do delito de difamação. Além da condenação ao pagamento de indenização, o nome do jornalista foi lançado em registro judiciário de criminosos. Após a denúncia do caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o mesmo foi submetido à CIDH em 2003, alegando-se que a Costa Rica havia violado o art. 13 da CADH (que prevê o direito à liberdade de pensamento e expressão), além do art. 8º (que dispõe sobre as garantias judiciais), ao proferir a decisão de condenação.

Ao apreciar o caso, em 2004, a CIDH entendeu que a liberdade de pensamento e de expressão haviam sido violados pelo Estado-parte, e que o julgamento tinha ocorrido apenas em única instância, violando, assim, a garantia convencional do duplo grau de jurisdição. No referido caso, a CIDH entendeu ser direito de todo sujeito a possibilidade de interpor recurso da sentença a um Juiz ou Tribunal diverso, composto por julgadores que atuem sob o crivo da imparcialidade, com revisão dos pontos jurídicos e fáticos da condenação.

La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantia primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona. (Parágrafo 158º da decisão do caso “Herrara Ulloa vs. Costa Rica”).

Ainda entendeu a CIDH que a mera existência formal de recursos não contempla a garantia convencionada no art. 8º, inciso 2, alínea “h”. É necessário que a ferramenta de recorribilidade seja eficaz e que o novo juiz ou tribunal corrija a decisão impugnada de acordo com o direito: a imparcialidade.

La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas114, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia. (Parágrafo 159º da decisão do caso “Herrara Ulloa vs. Costa Rica”).

E continua:

De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos115, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden estabelecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. (Parágrafo 161º da decisão do caso “Herrara Ulloa vs. Costa Rica”).

Outro importante julgado da CIDH merece destaque, especificamente o “Caso Mohamed vs. Argentina”[78] . Em razão da denúncia de Oscar Alberto Mohamed pela Promotoria da Argentina – Fiscal Nacional de Primera Instancia –, pela prática do crime de homicídio culposo (atropelamento no trânsito), o juízo de primeira instância, após o curso do processo, em 30.08.1994, absolveu o acusado. Todavia, após recurso da acusação, a segunda instância argentina reformou o decisum e condenou o acusado. De acordo com a legislação de regência argentina, nessa situação processual seria possível apenas recurso extraordinário federal, o qual não permitiria a reapreciação valorativa dos fatos e das provas. Inobstante, o senhor Mohamed interpôs o recurso, porém sem sucesso, uma vez que a irresignação foi considerada inadmissível.

Diante dessa realidade, após ter sido encaminhado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o caso foi submetido à CIDH em 13.04.2011, sob o argumento de que o Poder Judiciário da Argentina não assegurou ao acusado o exercício do duplo grau de jurisdição. Após a análise da demanda, a CIDH entendeu que o art. 8º, inciso 2, alínea “h” havia sido de fato violado pelo Estado-parte. Segundo a CIDH, a garantia convencional diz respeito a recurso acessível e eficaz aos jurisdicionados, o que significa que o Poder Judiciário argentino deveria reapreciar os fatos e as provas do caso, mesmo que em recurso extraordinário.

El artículo 8.2 de la Convención contempla la protección de garantías mínimas a favor de “[t]oda persona inculpada de delito”. En el último inciso en que expone esas garantías, cual es el h), protege el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. La Corte entiende que el artículo 8.2 se refiere, en términos generales, a las garantías mínimas de una persona que es sometida a una investigación y proceso penal. Esas garantías mínimas deben ser protegidas dentro del contexto de las distintas etapas del proceso penal, que abarca la investigación, acusación, juzgamiento y condena. (Parágrafo 91º da decisão do caso “Mohamed vs. Argentina”).

E ainda:

Para confirmar la interpretación de esta Corte de que se trata de un derecho que asiste al condenado, resulta relevante acudir al lenguaje concreto del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos85 que, al referirse al derecho a recurrir del fallo, expresamente establece que es una garantía que tiene “[t]oda persona declarada culpable de un delito” (énfasis agregado). En otra oportunidad la Corte ha manifestado que dicha norma del Pacto es “muy similar” al artículo 8.2.h de la Convención Americana. (Parágrafo 93º da decisão do caso “Mohamed vs. Argentina”).

Denota-se que o duplo grau de jurisdição é garantia reiteradamente considerada pela CIDH como corolário do devido processo legal penal, que precisa ser observado e aplicado pelos Estados signatários da CADH. Isso porque, dentro de uma discussão universal de direitos fundamentais inerentes aos seres humanos, é inadmissível que um ordenamento jurídico comporte a soberania dos veredictos dos jurados que compõem o Tribunal do Júri concomitantemente com a previsão expressa do duplo grau de jurisdição em Convenção da qual o Estado é parte.

5 (Des)controle de convencionalidade: o Tribunal do Júri à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos

O texto constitucional vigente consagrou importantes dispositivos,[79] por meio dos quais há possibilidade de integração de normas internacionais na ordem jurídica brasileira, o que permite que direitos e garantias sejam vistos sob o ângulo da proteção universal.[80] Referidos direitos e garantias, nos dizeres de Flávia Piovesan, possuem “uma natureza constitucional diferenciada”,[81] conquanto os direitos individuais previstos nos tratados e convenções internacionais sujeitam-se à denúncia pelo país-parte.

Segundo o entendimento majoritário da doutrina e dos precedentes do STF, os direitos e garantias expressos nos tratados e convenções em que o Brasil é signatário, desde que ratificados pelo Congresso Nacional, possuem status supralegal. Ou seja, as normas desses pactos estão acima da legislação ordinária, situando-se, contudo, abaixo das normas constitucionais.[82]

Através do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992, o Brasil inseriu em seu ordenamento jurídico a CADH (popularmente conhecida como Pacto de San José da Costa Rica). Nessa toada, imperioso trazer à discussão que, no tocante aos dispositivos constantes na CADH, restou assentado que os Estados-partes não podem alegar que tais mandamentos não estão sendo cumpridos com supedâneo nas normas domésticas. Ou seja, se os direitos e garantias da CADH ainda não estiverem em aplicação por colidirem com as normas internas, estas devem ser modificadas a fim de tornar efetivas as liberdades e os direitos convencionais.[83]

Vale destacar que a eficácia de um tratado ou convenção internacionais nas disposições normativas internas depende da incorporação de referidas solenidades na ordem jurídica de cada país-parte. A partir de então, a norma internacional torna-se aplicável no Estado, mas apenas depois da recepção por seu ordenamento, conquanto “no estágio presente das relações internacionais, é inconcebível que uma norma jurídica se imponha ao Estado soberano à sua revelia”.[84]

A CRFB/1988 não prevê expressamente a garantia do duplo grau de jurisdição em seu texto, conforme foi exposto anteriormente. De seu turno, a CADH dispõe, em seu art. 8º, além de outras garantias, a do duplo grau de jurisdição, especificamente no item 2, alínea “h”:

ARTIGO 8

Garantias Judiciais

[…]

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

[…]

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

No mesmo sentido é o que dispõe o art. 25, item 1 da CADH:

ARTIGO 25

Proteção Judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

Não bastasse, o item 2 do art. 25 da CADH ainda prescreve que os Estados-parte se comprometem: a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; b) a de desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.

O controle [judicial] de convencionalidade tem como paradigma aferir a (in)compatibilidade das normas internas com aquelas previstas nas convenções internacionais de que determinado Estado é signatário – como é o caso do Brasil com relação à CADH. A primeira referência ao controle de convencionalidade de que se tem conhecimento pode ser retirado do julgamento do caso “Almonacid Arellano e Outros vs. Chile” pela CIDH, em que se entendeu que o Estado-parte – por meio do Poder Judiciário –, tem o dever/obrigação de exercer uma espécie de controle de convencionalidade, buscando aplicar não apenas as normas do tratado, mas também a interpretação do mesmo pela CIDH – que é intérprete final da CADH –, para que assim a norma convencional possa ser efetiva.

A Corte está ciente de que os juízes e tribunais internos estão sujeitos ao império da lei e, por isso, estão obrigados a aplicar as disposições vigentes do ordenamento jurídico. Contudo, quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus Juízes, como parte do aparato do Estado, também se submetem a ela, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam comprometidos pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e finalidade, e que desde sua origem carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as normas jurídicas internas que aplicam e os casos concretos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação do mesmo pela Corte Americana, intérprete final da Convenção Americana. (Parágrafo 124º da decisão do caso “Almonacid Arellano e Outros vs. Chile”).[85]

Também no julgamento do caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, a CIDH abordou a necessidade do controle de convencionalidade pelos Estados signatários da CADH. A Corte, neste caso, foi além. Isso porque assentou a possibilidade de o controle ser realizado de ofício pelo Judiciário, ou seja, independentemente de provocação ou de existências de outras demandas em tramitação.

Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes também se submetem a ela, o que os obriga a velar para que o efeito útil da convenção não seja obstruído ou anulado pela aplicação de leis contrárias às suas disposições, objeto e finalidade. Em outras palavras, os órgãos do Poder Judiciário devem exercer não só um controle de constitucionalidade, mas também de “convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, observados os limites de suas respectivas competências e das normas processuais correspondentes. Essa função não deve se limitar às manifestações ou atos dos demandantes em cada caso, mas não implica que esse controle deve ser exercido sempre, sem considerar outras ações formais e materiais admissíveis e tal. (Parágrafo 128º da decisão do caso “Trabajadores Cesados del Congreso - Aguado Alfaro y otros - vs. Perú”).[86]

Em se tratando de convencionalidade, existem duas espécies de controle de compatibilidade entre as disposições da CADH e as normas internas de cada Estado. O controle difuso de convencionalidade é realizado pelos Estados-partes no âmbito de suas jurisdições, no sentido de verificar se as leis domésticas e os atos praticados por suas instituições estão de acordo, não apenas com as disposições da CADH, mas sobretudo com sua interpretação pela CIDH.[87] De seu turno, o controle concentrado de convencionalidade é feito com exclusividade pela CIDH, que, subsidiariamente ao controle realizado pelos Estados-partes, analisa se as normas domésticas e os atos praticados pelos países signatários estão em conformidade com a CADH e a jurisprudência da CIDH, de modo que a responsabilização por eventual liberdade violada recaia apenas sobre o Estado e não sobre sujeitos.[88]

A CIDH reiteradamente vem decidindo pela necessidade de o Poder Judiciário realizar o controle de convencionalidade para que as normas convencionais tenham de fato sua efetivação, destacando, inclusive, a observância da boa-fé dos Estados em cumprir com o que se comprometeram internacionalmente, conforme se depreende da jurisprudência da CIDH: Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá,[89] Caso Cabrera García Y Montiel Flores vs. México[90] e Caso Gelmam vs. Uruguay.[91]

Sob o crivo do controle difuso de convencionalidade, vale dizer que o Estado brasileiro se mantém inerte quanto à possibilidade da reforma do mérito das decisões do Tribunal do Júri em sede recursal – o exercício substancial do duplo grau de jurisdição pelo condenado –, notadamente pela jurisprudência do STF. Isso porque, dos últimos julgados do STF, depreende-se que o entendimento é que, inobstante o duplo grau ser considerado pelos ministros como uma garantia fundamental ao indivíduo, ainda deve prevalecer a soberania dos veredictos dos jurados componentes do Tribunal Popular, conforme previsão na CRFB/1988 (art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “d”).

Nos casos em que a decisão dos jurados é manifestamente contrária às provas constantes do processo, o STF tem mantido em seu entendimento a dicção prescrita pelo Código de Processo Penal (art. 593, § 3º), no sentido apenas de sujeitar o acusado a novo julgado. A exemplo do julgamento do habeas corpus 103805,[92] segundo o ministro Luiz Fux, “o princípio constitucional da soberania dos veredictos quando a decisão for manifestamente contrária à prova dos autos não é violado pela determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri”. Pelo que se observa, há uma nítida aplicação da lei processual penal ordinária em detrimento da CADH.

Destarte, em nenhum momento a decisão faz remissão ao texto da CADH, quiçá cogita a necessidade de mudança do entendimento do STF para que o duplo grau de jurisdição, nos termos abalizados pela CADH, seja aplicado para reforma de mérito das decisões do Tribunal do Júri: o controle difuso de convencionalidade.

O mesmo entendimento se observa no julgamento do habeas corpus 94052,[93] de relatoria do ministro Eros Grau, em que restou decidido que a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri não é absoluta apenas quando a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, nos termos do Código de Processo Penal. Nessa mesma linha, também do STF: habeas corpus 105005,[94] habeas corpus 104285[95] e habeas corpus 102004.[96]

Em julgado paradigmático – habeas corpus 88420, de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski –,[97] ainda que não tenha sido abordada a questão do duplo grau de jurisdição no tocante ao procedimento do Tribunal do Júri, restou assentado pelo STF que a garantia do devido processo legal engloba, de igual modo, a do duplo grau de jurisdição, sobrepondo-se à exigência prevista no revogado art. 594 do Código de Processo Penal (recolhimento à prisão para recorrer).

Nesse caso, segundo o STF, o acesso à instância recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro de direitos e garantias fundamentais, pois ainda que ao duplo grau de jurisdição não se empreste dignidade constitucional, a garantia está expressamente prevista na CADH, cuja ratificação pelo Estado brasileiro ocorreu no ano de 1992, ou seja, em data posterior à promulgação Código de Processo Penal, que ocorreu em 1941, e que, por esta razão, a incorporação ulterior da norma convencional ao sistema jurídico brasileiro teria o condão de modificar a legislação ordinária que lhe é anterior, prevalecendo, assim, a norma da Convenção.

Considerando que nesses termos o Estado brasileiro passa a ser um sujeito de Direito Interno e de Direito Internacional, não se pode conceber que ele esteja submetido a duas ou mais ordens jurídicas que se choquem, sob pena de sua deslegitimação diante dos seus jurisdicionados. Destarte, em caso de colisão de diretrizes normativas, deve o Estado consagrar a primazia do Direito Internacional.

Assim, diante da ausência de controle de convencionalidade do Estado brasileiro em relação à garantia sagrada do duplo grau de jurisdição, prevista expressamente na CADH, uma vez que a jurisprudência nacional atual, notadamente a do STF, ainda entende que a soberania dos veredictos dos jurados deve prevalecer, o instituto do Tribunal do Júri mostra-se incompatível com as normas da CADH.

Considerações finais

Diante de todo o exposto, à guisa de conclusão, pode-se afirmar que o Tribunal do Júri é incompatível com a CADH, pois embora esta tenha sido ratificada pelo Congresso Nacional, passando a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio, restou verificado que não é aplicada pelo Estado brasileiro em sua essência. Muito pelo contrário, a jurisprudência do STF tem caminhado de forma sólida para a aplicação do texto constitucional em detrimento da CADH.

Apesar de a CADH prever expressamente em seu texto a garantia do duplo grau de jurisdição, a jurisprudência nacional, notadamente a do STF, aplica a soberania dos veredictos dos jurados que compõem o Tribunal do Júri e afasta a norma convencional, o que demonstra, de outro lado, a inexistência de controle de convencionalidade pelo Brasil no concernente ao exercício do direito de ação em sede recursal para atacar o mérito das decisões proferidas pelo Tribunal do Júri.

Essa situação, vale dizer, é prejudicial ao Estado de Direito em que se funda o ordenamento jurídico brasileiro, notadamente porque diante dessa omissão do STF vislumbra-se verdadeira legitimação, por via de consequência, da violação de uma garantia primordial ao sujeito dentro do devido processo legal: a possibilidade de recorrer de uma decisão judicial e, de forma substancial, ter revisto, quando pertinente, o caráter condenatório ou absolutório do acusado. Ao exercer seu mister de zelador da Constituição, não pode o STF fechar os olhos para as normas internacionais que foram inseridas no ordenamento jurídico, pois, se assim o fizer, estará violando expressamente texto constitucional, pois conforme foi exposto no trabalho, por força do disposto no art. 5º, 2º da CRFB/1988, os tratados e convenções internacionais que tratam sobre direitos humanos possuem status supralegal. 

Conclui-se, outrossim, que a previsão constitucional de veredictos soberanos daqueles que compõem um conselho de sentença popular é ilegítimo diante de um sistema democrático de direitos e garantias fundamentais em que se estabelece o Estado Brasil, tendo em vista que tal sistema não comporta que alguém seja condenado sem motivação, a partir de um simples “sim” proclamado por outro indivíduo, desvirtuado de qualquer compromisso jurídico-convencional/constitucional.

No caso do julgamento do habeas corpus 88420, citado linhas acima, restou decidido pelo STF que a garantia do devido processo legal (que engloba a do duplo grau de jurisdição), no caso concreto enfrentado, sobrepusera-se à exigência prevista no revogado art. 594 do Código de Processo Penal (recolhimento à prisão para recorrer). Nesse caso em específico, segundo o STF, o acesso à instância recursal superior consubstancia-se em direito que se encontra incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, de modo que ainda que ao duplo grau de jurisdição não se empreste dignidade constitucional, a garantia estaria prevista na CADH, cuja ratificação pelo Estado brasileiro ocorreu no ano de 1992, ou seja, em data muito posterior à promulgação Código de Processo Penal, que ocorreu em 1941.

Nessa toada, não há dúvidas de que a incorporação ulterior da norma convencional ao sistema jurídico tem o condão de modificar a legislação ordinária anterior, de maneira a prevalecer, assim, a norma da Convenção.

Claro, pois conforme explanado, tendo em vista que nessa linha de raciocínio o Estado brasileiro passa a ser um sujeito de Direito Interno e de Direito Internacional, não se pode conceber que ele esteja submetido a duas ou mais ordens jurídicas que colidem, sob pena de, se assim o fizer, acarretar na sua deslegitimação diante dos jurisdicionados, repisando-se a ideia segundo a qual, no caso de colisão de diretrizes normativas, deve o Estado consagrar a primazia do Direito Internacional.

Destarte, a previsão contida no Código de Processo Penal, no sentido de ser possível apenas a anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri, com submissão a novo julgamento quando o primeiro for manifestamente contrário à prova dos autos, é flagrantemente absurda e não menos ilegítima, conquanto mesmo que haja provas cabais de inocência de um réu, e os jurados fechem os olhos para elas pela segunda vez, ainda assim a condenação prevalecerá em detrimento da justiça e do bom senso.

É imprescindível que a Jurisdição brasileira reveja a aplicação absoluta dos termos da CRFB/1988, pois o próprio ordenamento jurídico inseriu a CADH no Estado Brasileiro, não devendo a mesma ser vista como mera formalidade de caráter diplomático perante o mundo, mas sim uma norma a ser aplicada, pois, do contrário, não só a CADH, mas a própria CRFB/1988 tornar-se-ão obsoletas.

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Adilson Pires Ribeiro
Graduando em Direito pela Fundação Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI).
Estagiário do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC), com vinculação ao Gabinete da Terceira Vara de Direito Bancário de Florianópolis.
Pesquisador Jurídico.
Artista Plástico.

[1] Por uma questão didática e de simetria, as próximas referências à Convenção Americana de Direitos Humanos serão feitas abreviadamente, da seguinte forma: CADH.

[2] Por uma questão didática e de simetria, as próximas referências à Corte Interamericana de Direitos Humanos serão feitas abreviadamente, da seguinte forma: CIDH.

[3] Instância superior no Brasil em matéria constitucional.

[4] Por uma questão didática e de simetria, as próximas referências ao Supremo Tribunal Federal serão feitas abreviadamente, da seguinte forma: STF.

[5] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. atual. de acordo com a emenda constitucional nº 83/2014 e os últimos julgados do Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 640.

[6] Por uma questão didática e de simetria, as próximas referências à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 serão feitas abreviadamente, da seguinte forma: CRFB/1988.

[7] A regulamentação do procedimento do Tribunal do Júri está positivada no Código de Processo Penal (lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941, com atualizações pertinentes) entre os artigos 406 a 497.

[8] Para Renato Brasileiro de Lima, “o Tribunal do Júri é um órgão especial do Poder Judiciário de primeira instância, pertencente à Justiça Comum Estadual ou Federal, colegiado e heterogêneo, formado por um juiz togado, que é seu presidente, e por 25 (vinte e cinco) jurados, 7 (sete) dos quais compõem o Conselho de Sentença, que tem competência mínima para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida, temporário, porquanto constituído para sessões periódicas, sendo depois dissolvido, dotado de soberania quanto às decisões, tomadas de maneira sigilosa e com base no sistema da íntima convicção, sem fundamentação, de seus integrantes leigos”. In: Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1308.

[9] Na mesma linha de raciocínio: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 3. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 647-649; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 705-717; CAMPOS, Walfredo Cunha. Tribunal do Júri: teoria e prática. São Paulo: Editora Atlas, 2010. p. 03.

[10] BULOS, op. cit., p. 640.

[11] SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 2. ed. Atualizado até a EC/52/2006. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 540.

[12] MOTTA, Sylvio. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 20. ed. ver. atual. e ampl. Atualizada até a EC nº 56/2007. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 103.

[13] JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 9. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 309-315.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 180.

[15] Ibidem, p. 183.

[16] MARQUES, José Frederico. A instituição do júri. São Paulo, Saraiva, 1963. p. 19-24.

[17] LIMA, Alcides Mendonça. Júri: instituição nociva e arcaica. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 196,  p. 19, [   ].

[18] No mesmo diapasão, leciona Nelson Hungria: “imperativo categórico da convocação dos capazes, persistindo em oficializar o culto da incompetência”. HUNGRIA, Nelson. A justiça dos jurados. Revista Direito, Ceará (Universidade Federal do Ceará), a. 56, v. 10. Disponível em: <http://www.revistadireito.ufc.br/index.php/revdir/article/view/347/291>. Acesso: 16 dez. 2017.

[19] OLIVEIRA, Edmundo (et al). Tribunal do júri: estudo sobre a mais democrática instituição jurídica brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 102.

[20] LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 142-144.

[21] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELi, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. v. 1. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 115.

[22] MENDONÇA, Fernanda Graebin. A (má) influência da mídia nas decisões pelo tribunal do júri.  CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO E CONTEMPORANEIDADE, 2º, jun. 2013, Santa Maria, a. 13, p. 370-383. Disponível em: <http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2013/3-6.pdf>. Acesso em: 12 dez. 2017.

[23] KARAN, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Luam, 1993. p. 199.

[24] No mesmo diapasão: ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. 5. ed. Tradução de Almir Lopes da Conceição e Vânia Romano Pedrosa. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2001. p. 127-129.

[25] Vale destacar também que “prover mediante criminalização é quase a única medida de que o governante neoliberal dispõe: poucas normas ousa ele aproximar do livre mercado – fonte de certo jusnaturalismo globalizado, que paira acima de todas as soberanias nacionais -, porém, para garantir o ‘jogo limpo’ mercadológico, a única política pública que verdadeiramente se manteve em suas mãos é a política criminal”. In: BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio, E-governo, UFSC, Florianópolis, [   ]. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/13245-13246-1-PB.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2017. p. 05.

[26] TORNAGHI, Hélio. Instituições do processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 2. p. 62.

[27] CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 2. ed. rev. ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 1991. p. 63-64.

[28] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p.339.

[29] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25.

[30] Biblioteca Virtual de Direitos Humanos. Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 15 dez. 2017.

[31] BRASIL. Decreto n. 678 de 06 de novembro de 1992. (Convenção Americana de Direitos Humanos). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>. Acesso em: 13 dez. 2017.

[32] BRASIL. Decreto n. 592 de 06 de julho de 1992. (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em: 15 dez. 2017.

[33] COUNCIL OF EUROPE. Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Disponível em: <http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>. Acesso em: 15 dez. 2017.

[34] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria geral do processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 83.

[35] BULOS, op. cit., p. 630.

[36] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 4.

[37] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 12.

[38] CAOVILLA, Maria Aparecida Lucca. Acesso à justiça e cidadania. 2. ed. rev. ampl. Chapecó: Argos Universitária, 2006. p. 23-24.

[39] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Tradução de Dominique Makins. São Paulo: Hunter Books, 2012.p. 79.

[40] WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna: participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 128.

[41] SANCHES, Sidney. Acesso à justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 266.

[42] No mesmo diapasão: CAPPELLETTI; GARTH, op. cit., p. 8.

[43] Art. 593 do Código de Processo Penal: “Caberá apelação no prazo de 05 (cinco) dias: […] III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia; b) for a sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; […]”.

[44] Art. 593, § 3º, do Código de Processo Penal: “se a apelação se fundar no n. III, d, deste artigo [quando for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos] e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação”.

[45] BRÜGGEMANN, Sirlane Melo. Um caminho para a justiça. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 43.

[46] COMPARATO, Fábio K. A nova cidadania. Conferência Nacional da OAB. Apud: BRÜGGEMANN, op. cit., p. 37.

[47] PASOLD, Cesar Luiz. Função social do estado contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003. p. 44.

[48] CICHOCKI NETO, José. Limitações ao acesso à justiça. Curitiba: Editora Juruá, 1998. p. 61.

[49] A respeito: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, inciso LIV: “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º, inciso I: “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

[50] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 61.

[51] NUCCI, op. cit., p. 851.

[52] SÁ, Djanira Maria Radamés de. Duplo grau de jurisdição: conteúdo e alcance constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 88.

[53] Inobstante, insta salientar, como bem ponderou Djanira Maria Radamés de Sá, que a exemplo de nações como a Itália, Espanha, Uruguai, África do Sul e Portugal, que não preveem de maneira expressa o duplo grau de jurisdição em seus textos constitucionais, situação outra se verifica em países como a Rússia, Austrália, Angola, Chile, Croácia e Dinamarca que possuem previsão expressa dessa garantia em seu ordenamento jurídico pátrio. SÁ, op. cit., p.103.

[54] Comungam desse entendimento: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 119; LIMA, op. cit., p. 1601; TÁVORA; ALENCAR, op. cit., p. 61.

[55] A respeito, vide: BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Sessão Plenária). RHC n. 79.785. Ministra Sepúlveda Pertence. Brasília, 29 de março de 2000. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102661>. Acesso em: 12 dez. 2017;

[56] Silvio José Franco esclarece que “a liberdade sempre foi uma questão fundamental na história da humanidade e por este motivo não se pode negar que todo sujeito traz consigo como atavismo a condição de ser plenamente livre. Liberdade para fazer. Liberdade para pensar. Liberdade para ir, para retornar ou permanecer. Todos necessitam de liberdade, pois “o homem é condenado a ser livre e isto o coloca na obrigação de escolher”. E ainda, que “a liberdade consiste em um dos direitos fundamentais mais importantes de um sistema democrático de direitos. Pimenta Bueno, há tempo, já afirmava que a liberdade não é, pois, exceção, é sim a regra geral, o princípio absoluto, o Direito positivo do indivíduo; e ressaltava que “a proibição, a restrição, isso sim é que são exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se expressamente pronunciadas pela lei, e não por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo o mais é sofisma”. E continuava dizendo que na dúvida “prevalece a liberdade, porque é o direito, que não se restringe por suposições ou arbítrio”. Ou seja, a liberdade, como regra geral dentro do Estado Democrático de Direitos e garantias deve ser sempre preservada, sendo que, a privação dela deve ser exceção, a última medida, devidamente fundamentada, é claro”. FRANCO, Silvio José. A (des)legitimação da proposta de garantia da liberdade política pela democracia constitucional sob uma perspectiva kelseniana. Artigo escrito para o programa de Doutorado em Ciência Jurídica com dupla titulação Univali-IUACA, no primeiro semestre de 2018. No prelo.

[57] Sim, duplo, porque não se pode perder de vista a retaliação social que antecede uma eventual condenação judicial.

[58] A respeito de como funciona o procedimento do Tribunal do Júri no ordenamento jurídico brasileiro: RIBEIRO, Adilson Pires. Ensaio crítico sobre o procedimento do tribunal do júri à luz da constituição da república federativa do brasil de 1988 e da jurisprudência pátria: notas aos artigos 453 a 497 do CPP. Jus Navigandi, Teresina, nov. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/62189/ensaio-critico-sobre-o-procedimento-do-tribunal-do-juri-a-luz-da-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-de-1988-e-da-jurisprudencia-patria-notas-aos-artigos-453-a-497-do-cpp>. Acesso em: 26 jun. de 2018.

[59] Nessa toada, bem ponderou Lênio Luiz Streck que a fundamentação de qualquer decisão na órbita jurídica deve possuir o máximo de compreensão possível, “mais do que fundamentar uma decisão, é necessário justificar (exemplificar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentação (justificação) da decisão, em face de caráter não procedural da hermenêutica e em face da mediação entre o geral e o particular (o todo e a parte e a parte e o todo) na tomada de decisões práticas (aqui reside a questão da moral, porque a Constituição agasalha em seu texto princípios que traduzem deontologicamente a promessa de uma vida boa, uma sociedade solidária, o resgate das promessas da modernidade, etc.), faz com que nela – na fundamentação do compreendido – o intérprete (juiz) não possa impor um conteúdo moral atemporal ou a histórico, porque o caso concreto representa a síntese do fenômeno interpretativo.” In: STRECK, Lênio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 405.

[60] CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal. Campinas: Editora Bookseller, 2004. p. 115.

[61] Nessa linha, também argumenta Rogério Bellentani Zavarize, segundo o qual “além da demonstração das razões de decidir, num contexto em que se permita amplamente o direito das partes de interpor os recursos cabíveis, a fundamentação também permite determinar com precisão o conteúdo da decisão, a fim de facilitar sua interpretação e seu próprio cumprimento”. In: ZAVARIZE, Rogério Bellentani. A fundamentação das decisões judiciais. Campinas: Millennium, 2004, p.53.

[62] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 195.

[63] ZAVARIZE, op. cit., p. 57.

[64] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2005. p. 62.

[65] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 853-854.

[66] LOPES JÚNIOR, op. cit., p. 1156.

[67] CRFB/1988: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (art. 5º, § 3º).

[68] CRFB/1988: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, § 2º);

[69] CADH: “toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

[70] HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 15-16.

[71] BULOS, op. cit., p. 461.

[72] Ibidem., p. 460.

[74] Ibidem, p. 265.

[75] BULOS, op. cit., p. 90.

[76] Ibidem., p. 90.

[77] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Herrara Ulloa vs. Costa Rica. Sentença de 02 de julho de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf >. Acesso em: 01 jan. 2018.

[78] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Mohamed vs. Argentina. Sentença de 23 de novembro de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponível em: < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_255_esp.pdf >. Acesso em: 01 jan. 2018.

[79] CRFB/1988: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (art. 5º, § 2º); “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (art. 5º, § 3º).

[80] A respeito, vide: RIBEIRO, Adilson Pires; GOULART, Mariana. Projeto de lei 6583/2013 (Estatuto da Família): a inconstitucionalidade sob as diretrizes dos tratados e convenções internacionais em que o Brasil é signatário e dos princípios, direitos e garantias constitucionais fundamentais,. Produção Científica CEJURPS/2016, Itajaí, a. 16, p. 612-613, out. 2016.

[81] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 99.

[82] A respeito: BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Sessão Plenária). Habeas Corpus n. 87.585-8/TO. Ministro Marco Aurélio. Brasília, 03 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=59789>. Acesso em: 12 de dezembro de 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Sessão Plenária). Recurso Extraordinário n. 466.343/SP. Ministro Cezar Peluso. Brasília, 03 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28466343%2ENUME%2E+OU+466343%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/hvf5ssf>. Acesso em: 12 de dezembro de 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Sessão Plenária). Recurso Extraordinário n. 349.703/RS. Ministro Carlos Britto. Brasília, 03 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28349703%2ENUME%2E+OU+349703%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/jzzekb7>. Acesso em: 12 de dezembro de 2017.

[83] Convenção Americana de Direitos Humanos, Art. 1º: “os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social”;  Art .2º: “se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades”.

[84] REZEK, José Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984.p. 382.

[85] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano e Outros vs. Chile. Sentença de . Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/04/7172fb59c130058bc5a96931e41d04e2.pdf>. Acesso em 13 dez. 2017.

[86] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Trabajadores Cesados del Congreso - Aguado Alfaro y otros - vs. Perú. Sentença de 24 de novembro de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf>. Acesso em 13. Dez. 2017.

[87] MARÌN, Roselia Bustillo. El control de convencionalidad: la idea del bloque de consitucionalidad y su relación com el control de constitucionalidade en materia electoral, p. 07-10. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Disponível em: <http://www.te.gob.mx/ccje/Archivos/Control_de_Convencionalidad.pdf>. Acesso em: 08 jan. 2018.

[88] Ibidem.

[89] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Sentença de 12 de agosto de 2008. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_186_esp.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2017

[90] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Cabrera García Y Montiel Flores vs. México. Sentença de 26 de novembro de 2010. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponível em: <http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Internacional/Casos/1.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2017.

[91] CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gelmam vs. Uruguay. Sentença de 24 de fevereiro de 2011. (Fondo y Reparaciones). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2017.

[92] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus n. 103805. Ministro Luiz Fux. Brasília, 05 de abril de 2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=623032>. Acesso em: 09 jan. 2018.

[93] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus n. 94052. Ministro Eros Grau. Brasília, 14 de abril de 2009. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=600719>. Acesso em: 09 jan. 2018.

[94] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus n. 105005. Ministro Ayres Britto. Brasília, 26 de outubro de 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=619217>. Acesso em: 09 jan. 2018.

[95] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus n. 104285. Ministro Ayres Britto. Brasília, 19 de outubro de 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617228>. Acesso em: 09 jan. 2018.

[96] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma). Habeas Corpus n. 102004. Ministra Cármen Lúcia. Brasília, 14 de maio de 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=618737>. Acesso em: 09 jan. 2018.

[97] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma). Habeas Corpus n. 88420. Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, 17 de abril de 2007. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=463472>. Acesso em: 09 jan. 2018.


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