REVISTA LIBERDADES

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Escola Penais
03
A PROPÓSITO DE SE AFERIR A LEGITIMIDADE DE INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL (A PARTIR DE UMA ANÁLISE SOBRE A DIGNIDADE PENAL DO BEM JURÍDICO QUE SE PRETENDE TUTELAR)
Karla Padilha Rebelo Marques

APROPOS TO ASSESS THE LEGITIMACY OF PENAL LAW INTERVENTION (FROM AN ANALISYS ABOUT THE PENAL DIGNITY OF THE LEGAL INTEREST INTENDED TO BE PROTECTED)

Karla Padilha Rebelo Marques
Doutoranda em Ciências Jurídico-Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal.
Investigadora do IDPPE- Instituto de Direito Penal Econômico-Europeu (UC).
Promotora de Justiça de Alagoas.

Resumo: Este artigo presta-se a analisar critérios que se possam revelar úteis à identificação da dignidade penal de bens juridicamente tutelados, de modo que se verifique a conveniência de criminalização de condutas, com foco no delito de lavagem de capitais. O estudo se centra na teoria do bem jurídico e na sua utilidade para mensuração do grau de danosidade ou ofensividade social de certos comportamentos, sob a perspectiva de se aplicar o princípio da proporcionalidade na aferição da legitimidade da intervenção penal, com base na teoria do garantismo integral. Estuda-se ainda o papel do Legislativo e do Judiciário na busca da justa medida da carência de tutela penal. Tudo sob inspiração nos valores insculpidos nas Cartas Constitucionais, através de um estudo comparado dos direitos brasileiro e lusitano, em termos legislativo, doutrinário e jurisprudencial.

Palavras-chave: Bem jurídico. Dignidade penal. Lavagem de capitais. Princípio da proporcionalidade. Garantismo integral.

Abstract: The objective of this paper is to analyze criteria that can be considered useful to identify the penal dignity of protected legal interests, so that It can make possible to verify the convenience of criminalization, focused on money laundering crime. This study concentrates on legal interest theory and its efficiency to measure the social damage effects or offensiveness of certain behaviours, from the perspective of applying the proporcionality principle in search of the legitimacy of criminal intervention, based on full garantism theory. It also studies the role of Legislative and Judiciary in the search of the right size of lack of penal intervention. All under the inspiration of values inserted in the Constitutions, through a comparative study of Brazilian and Portuguese laws, in legislative, doctrine and case-law terms. 

Key-words: legal interest; penal dignity; money laundering; proporcionality principle; full garantism

Sumário: 1 Introdução; 2 A teoria do bem jurídico como elemento aferidor da legitimidade jurídica das normas penais (ou o Direito Penal do bem jurídico); 3 A legitimidade da intervenção penal testada a partir das decisões dos tribunais constitucionais, sob a égide da teoria do bem jurídico; 4. A criminalização da lavagem de capitais inspirada nos novos paradigmas do Direito Penal Econômico – o desafio entre a superação da tradicional tutela clássica do Direito plasmado nos direitos individuais da personalidade e a necessidade de contenção do Direito Penal; 5. À guisa de conclusão – em busca da justa medida para a intervenção do Direito Penal enquanto solução adequada e suficiente à proteção da sociedade e ao cumprimento dos objetivos maiores insculpidos na Constituição; Referências.

1 Introdução

A temática que se dedica ao estudo dos limites e meandros da intervenção do Direito Penal longe está de atingir patamares de univocidade. A própria evolução social se encarrega de alterar as cargas valorativas em todas as searas do conhecimento e das relações humanas, a ponto de imprimir um conteúdo dinâmico ao Direito – leia-se: sistema jurídico –  que chega ao empós e a reboque das demandas e reclamos comunitários por equilíbrio e paz, com a pretensão de viabilizar um rearranjo no sistema vivo das condutas perpetradas pelo homem, quando se identificam ameaças ou "quebras" às regras que norteiam o bom convívio social.

Nesse contexto, o Direito Penal reserva-se a atuar apenas diante das hipóteses mais gravosas, que representem demandas justificadoras da necessidade de imposição de sanções penais, como forma de se prevenir eficazmente a reiteração delitiva, salvaguardando-se, assim, uma certa harmonia social, através da garantia de parâmetros aceitáveis de criminalidade, partindo-se da consciência resignada de que o fenômeno criminal é imanente à natureza humana e irá sempre permear qualquer ambiente de interação comunitária.

Atualmente, tendo-se em conta os reclamos que hodiernamente são lançados no sentido de se buscar no Estado a adequada proteção do cidadão, tanto em face do próprio poder público quanto de terceiros, aliados a uma sensação de insegurança generalizada, sobretudo nos países onde a desigualdade econômica e social se faz mais presente – como é o caso do Brasil – está-se a repensar o atual modelo posto.

Diante de tal moldura histórica e política, impõe avaliar se a teoria do bem jurídico constitui-se em ferramental apto a oferecer parâmetros, com certo grau de segurança e coerência material, para o legislador – num primeiro momento – e, em última análise e de forma residual, ao judiciário, para, no exercício do controle de constitucionalidade, aferir se a intervenção penal voltada à garantia e proteção dos direitos insculpidos explicita ou implicitamente na Carta de direitos e garantias fundamentais – tanto individuais quanto coletivos ou transindividuais – está sendo implementada numa medida que possa ser admitida como razoável e adequada, com base no reconhecimento da dignidade jurídico-penal do bem a ser tutelado.

Indo mais além, no presente trabalho também se buscará discutir se o "decisionismo" do Poder Legislativo poderia, por via inversa, ser igualmente monitorado, a partir da ideia da suposta existência de mandados implícitos ou explícitos de criminalização que possam defluir dos preceitos contidos na Carta Constitucional, com base na teoria do garantismo integral, que confere solução de "mão dupla" ao princípio da proporcionalidade.

Com supedâneo na ideia basilar da subsidiariedade do Direito Penal, que resulta no princípio da máxima restrição das penas, pretende-se também analisar o comportamento da doutrina e jurisprudência, em Portugal e no Brasil, quando se trata de se lançar mão do Direito Criminal para fins de proteção e defesa de bens jurídicos. Finalmente, o trabalho também se prestará a analisar, como estudo de caso, mas sem pretensões de se esgotar o tema, o crime de lavagem de capitais e sua positivação nos sistemas jurídicos português e brasileiro, dentro do conteúdo do Direito Penal Econômico.

2 Pode a teoria do bem jurídico atuar como elemento aferidor da legitimidade jurídica das normas penais?

Roxin [1] assinala o marco histórico da 2ª Guerra Mundial como o período em que a ciência jurídico-penal alemã começou a construir parâmetros voltados ao estabelecimento de limites à intervenção penal, a partir da teoria do bem jurídico [2] , excluindo, portanto, de sua esfera de intervenção crenças políticas ou morais, dogmas religiosos, ideologias ou meros sentimentos, o que fez subtrair da seara criminal comportamentos então considerados desconformes com os padrões vigentes de moralidade [3] , em face da constatação de ausência de violação a bem jurídico alheio.

Nesse diapasão, o Estado somente poderia interferir, lançando mão da imposição de limites à liberdade, através da cominação de penas, quando a esfera de direitos subjetivos estivesse ameaçada de lesão por condutas de terceiros. Posteriormente, com a evolução e extensão do rol de direitos e garantias catalogados nas Cartas Constitucionais e igualmente inseridos na pauta dos valores axiológicos considerados relevantes para o convívio e equilíbrio sociais, novos bens jurídicos [4] foram se somando e alterando o perfil de tal concepção, através da agregação de bens igualmente dotados de dignidade penal, mas agora detentores de um viés transindividual, coletivo ou difuso [5] .

A pergunta que se impõe, portanto, é se a teoria do bem jurídico se revela instrumento idôneo à conformação de parâmetros indicadores das fontes e limites do jus puniendi estatal, malgrado deva se reconhecer que tal concepção deixou de ser elemento estruturado pela dogmática jurídico-penal, para se transformar em elemento estruturante e informador da política criminal do Estado [6] .

2.1 Como a doutrina estrangeira enfrenta o desafio de conformação e limitação do Direito Penal

A diversidade de interesses em jogo em qualquer sociedade, muitas vezes conflitantes, faz realçar a necessidade e importância da fixação de instrumentos dotados de coercibilidade, na defesa dos bens jurídica e socialmente relevantes. Ademais, há de se reconhecer a função social do Direito Penal, consubstanciada na sua intervenção para a garantia de uma existência pacífica [7] , livre e socialmente segura, somente legítima quando tais objetivos não logrem ser alcançados por outras medidas sócio-políticas menos invasivas da esfera de liberdade dos cidadãos [8] .

Ainda se acentuam dificuldades e controvérsias, apesar de toda a construção teórica já consolidada – sobretudo na doutrina alemã – em se definir com clareza um sistema teleológico racional que possa dar cabo à temática da infração penal, inserindo-se, nesse ambiente de incertezas, as noções de dignidade e carência de tutela penal [9] . Entretanto, parece que o caminho mais seguro estaria pautado nas ideias de Roxin e de Figueiredo Dias de que o Direito Penal só pode intervir à medida que logre assegurar a proteção – necessária e eficaz – dos bens jurídicos fundamentais [10] . A propósito da teoria do bem jurídico [11] , Roxin sublinha que tal discussão, nos ordenamentos jurídicos francês e anglo-americano, não encontra qualquer amparo [12] , malgrado haja autores, neste último país, que apontem para a conveniência de que tais parâmetros pudessem vir a ser aplicados, de forma sistemática.

Vale concluir, nesse diapasão, que somente uma concepção teleológico-funcional e racional do bem jurídico [13] parece se revelar compatível com o conceito material de crime e, nesse sentido, oferece um padrão crítico legitimador dos processos legislativos de inserção e exclusão de certas condutas do universo do Direito Penal, mediante processos de criminalização e descriminalização, passíveis de monitoramento pelo Poder Judiciário. Feitas as considerações acima, resta concluir pela necessidade de se estabelecer um certo standard de potencialidade lesiva [14] , sobretudo quando se trata de interesses coletivos ou transindividuais emergentes, associado à constatação da insuficiência de outras formas de controle, a fim de que a intervenção penal possa ser reconhecidamente legítima, à luz da teoria do bem jurídico.

2.2 A proporcionalidade como critério balizador do tamanho a ser emprestado ao Direito Penal (os sistemas jurídicos brasileiro e português)

Ao Direito Penal se dispensa a função de tutela subsidiária (ultima ratio) de bens jurídicos investidos de dignidade penal [15] , noutras palavras, de bens jurídicos cuja lesão suscita a necessidade de inflição de pena, apesar de todas as possibilidades, em tese, disponibilizadas alternativamente para enfrentamento de tal lesão, através de outros ramos jurídicos menos invasivos e restritivos de direitos.

Nessa seara, inafastável o uso do princípio da proporcionalidade, de matriz alemã, positivado no art. 18°, n° 2 da Constituição Portuguesa, o qual estatui que a lei somente poderá restringir os direitos, garantias e liberdades nas hipóteses fixadas na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Na Constituição brasileira, referido princípio não se encontra explícito, mas sua aplicação constitui-se atualmente em ferramenta inarredável de hermenêutica jurídica, sobretudo quando se está a tratar de restrição a bens e direitos fundamentais. O recurso a tal princípio encontra-se consolidado, na medida em que a análise circunstancial e casuística obtida a partir dos parâmetros por ele fornecidos disponibiliza ao jurista um check list capaz de conduzir a standards mais seguros de atuação e interpretação, notadamente quando se trata do Direito Penal e da violência intervencionista que ele encerra para o núcleo de liberdades do cidadão. Tradicionalmente, há de se lançar mão dos critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Tratando-se de sua aplicação para aferição da legitimidade da intervenção penal, pode-se partir da análise da necessidade [16] , enquanto sinônimo da "carência" ou idoneidade da tutela penal. Noutras palavras, trata-se de aferir se a criminalização de determinada conduta, à luz da teoria do bem jurídico, revela-se necessária e consentânea com a desejada harmonia entre o princípio da constitucionalidade e o princípio da maioria, consubstanciado através da positivação em matéria penal, a partir das opções legislativas operadas pelo Parlamento.

O segundo critério aferidor – a adequação [17] – reflete-se na exigibilidade de que se avalie, no caso concreto, se a opção legislativa operada (tratando-se da hipótese de criminalização de uma conduta) se apresenta adequada aos fins a que se propõe, restando inoportuna toda e qualquer tentativa de positivação penal que exacerbe tal margem limitada, a qual consiste na possibilidade de restrição a bens e direitos, através da intervenção penal. Noutras palavras, cuida-se aqui de perquirir se o diploma criminalizador positivado se revela idôneo à obtenção do fim pretendido [18] , ou seja, ao enfrentamento da violação a certo bem jurídico. Se assim não o for, estar-se-á diante de uma norma restritiva de direitos inconstitucional.

Finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito ou o princípio da aferição da justa medida: superados os parâmetros de sopesamento anteriores, faz-se necessário analisar se os fins pretendidos justificam os meios que se pretende empregar (in casu, dentro da esfera de ultima ratio do Direito Penal), com o fito de se conferir a proteção justa e adequada a um direito ou interesse juridicamente protegido, ou seja, titular de dignidade jurídico-penal. Há situações em que, malgrado se identifique desequilíbrio na relação meio-fim, não se pode prescindir da providência legislativa em matéria penal, porquanto se cuida de reconhecer a precedência de um bem ou interesse em detrimento de outro [19] , com base em um juízo de proporcionalidade em sentido estrito [20] .

2.3 Quando se pode ir além no recurso à proporcionalidade: da trilogia a uma proposta de tetralogia

Embora se imagine estar diante de um padrão seguro de exercício de um juízo de ponderação, a verdade é que nem sempre se logra atingir resultados hermenêuticos pacíficos e imunes a críticas, dentro do universo da doutrina jurídica, quando se trata de aferir a legitimidade e pertinência da criminalização de determinada conduta ou, ao revés, da sua retirada do universo do Direito Penal.

Buscando abrir outras perspectivas e, nesse sentido, com a pretensão de  "melhorar" a metódica de controle da proporcionalidade, surgem novos modelos [21] , como a proposta de alteração da clássica trilogia alemã para uma tetralogia de conteúdo universal que expande o princípio da proporcionalidade para os níveis de adequação, necessidade, ponderação e razoabilidade, como mecanismo disponibilizado à autoridade jurisdicional incumbida de aferir a proporcionalidade ou não da opção firmada pelo Poder Público, quer enquanto legislador, quer gestor administrativo.

Esse novo viés restaria justificado pelo fenômeno da globalização econômica, idôneo a reclamar novos parâmetros [22] que permitam compatibilizar as diversidades culturais imanentes aos diferentes constitucionalismos com as demandas advindas dos padrões afetos ao direito dos negócios ou do desenvolvimento econômico.

Ainda que o Direito Penal positivado seja nacional e não haja perspectivas de se criminalizarem condutas, sob o ponto de vista da legalidade e da taxatividade, em nível internacional, sói reconhecer que, nos delitos cuja operacionalização reste favorecida pela transnacionalidade – como o crime de branqueamento ou lavagem de capitais – já não se pode prescindir do respeito ao cumprimento de pautas mínimas fixadas mediante acordos internacionais e que refletem propostas de conformidade e adequação dos direitos penais nacionais, dentro de um disciplinamento jurídico que contemple, inclusive, a criação de estruturas de cooperação internacional, com repercussões no combate à criminalidade.

Isso posto, reconhecido o princípio da proporcionalidade como um padrão universal de valoração de poderes e medidas de eficácia incontrastável para o controle do poder e avaliação das medidas restritivas de direitos fundamentais [23] , propõe a autora que, de acordo com a problemática e a casuística da matéria [24] a ser submetida a tal juízo ou teste de ponderação, se intente selecionar previamente [25] a melhor estratégia e metódica para enfrentamento da questão (objeto da análise), que pode incluir um juízo de razoabilidade (típico do Direito anglo saxônico), ou até resultar na supressão de alguma das tradicionais e sucessivas fases da trilogia tradicional do princípio da proporcionalidade.

Tudo em prol de um mais adequado exercício do dever de autocontenção imanente ao Poder Judiciário, diante de opções políticas do legislador, em matéria de criminalização, com um olhar no sistema jurídico interno e um "passar de olhos" na problemática internacional [26] em que se contextualiza hoje a temática da criminalidade, mormente em se tratando de modalidades delitivas de perfil econômico e difuso, sob pena de se atuar na contramão do que reclama um sistema jurídico globalizado. Nesse diapasão, é possível afirmar que o Direito Penal econômico contempla aqueles bens jurídicos instrumentais [27] , vale dizer, que representam meios para a salvaguarda dos direitos fundamentais tradicionais.

Por tal razão, sua legitimação se funda em uma lógica de consenso ou desaprovação generalizada da conduta a ser incriminada ou, por outra, em uma decisão legítima e racional por parte do legislador, que logre introduzir novos valores capazes de atender a interesses da coletividade e a proteger, de forma mediata, valores elementares da vida humana.

2.4 O garantismo integral e os mandados de criminalização: entre a proibição do excesso e a vedação da proteção deficiente

Se, por um lado, resta consolidado que o Direito Penal [28] não pode ir para além do mínimo necessário à defesa e proteção dos bens jurídicos com dignidade penal [29] , por outro não se pode deixar de reconhecer que, em algumas situações, a própria Carta Constitucional aponta – de modo explícito [30] ou não – para nichos do sistema jurídico em que já se conformaram opções no sentido de se punir criminalmente determinadas condutas que violem bens jurídicos dignos de especial proteção. Esse duplo viés do garantismo (ou garantismo integral) poderia se subsumir, inclusive, no argumento de que o equilíbrio desejado consiste em se poder assegurar ao indivíduo a necessária proteção que lhe seja devida pelo Estado e, doutra banda, em se garantir o quanto possível sua liberdade individual [31] .

Esta última concepção, a propósito, tem conduzido a doutrina e a jurisprudência a reconhecerem a inconstitucionalidade de tipos penais que constituem descabida interferência na liberdade de autodeterminação do indivíduo na esfera de sua privacidade [32] , ainda que tais condutas ou estados sejam, em última análise, auto-ofensivos ou eticamente reprováveis, com base no rol das liberdades e garantias individuais constitucionalmente asseguradas e no direito a todos conferido de se determinarem e conduzirem de forma autônoma e livre [33] , de acordo com suas íntimas convicções, dês que não violem bens jurídicos alheios, constitucionalmente relevantes.

A ideia da proibição do excesso se situa imune a maiores resistências, na medida em que se harmoniza com os primados do Direito Penal enquanto tutela jurídica de ultima ratio ou com o princípio da subsidiariedade ou fragmentariedade do Direito criminal, estabelecendo nortes que possam funcionar como instrumentos idôneos a refrear os impulsos advindos de uma política de hipertrofia penal. Referida tendência expansionista parece calcada em objetivos de política criminal ativista, de consistência e validade duvidosas, mais voltados à confecção de respostas rápidas à sociedade, em uma realidade de criminalidade aparentemente crescente e impassível de controle, pautada na necessidade de penalização a qualquer preço e a qualquer custo.

Noutra vertente, já o princípio da proibição da proteção deficiente encontra resistências de maior densidade na doutrina jurídica, na medida em que se está a falar da possibilidade de identificação de verdadeiros "mandados de criminalização", de cumprimento coercitivo pelo Poder Legislativo, passíveis de aferição pelo Judiciário. Nessas hipóteses, poder-se-ia aduzir, ainda, acerca da possibilidade de declaração de inconstitucionalidade (ou de não constitucionalidade) de normas descriminalizadoras, na medida em que estariam a suprimir, de forma desarrazoada, mecanismo de tutela de bem juridicamente tutelado, ainda que não se estivesse a falar de mandado explícito de criminalização.

Em relação ao princípio da proibição da proteção deficiente ou insuficiente, o Supremo Tribunal Federal brasileiro [34] assinala que a doutrina já discorre acerca de uma espécie de "garantismo positivo" [35] , em oposição a um "garantismo negativo", este consolidado pelo princípio da proibição do excesso, que veda a criminalização estatal para além do necessário (perfil tradicional do princípio da proporcionalidade).

O desafio se centra, justamente, na busca por uma compatibilização,  nas ciências jurídico-criminais, entre a proibição do excesso (garantismo negativo) e a proibição da proteção deficiente (garantismo positivo), materializada nas omissões inconstitucionais, em relação às quais, inclusive, se sustenta a possibilidade de exercício de controle concentrado de constitucionalidade [36] (lei in abstrato, efeitos erga omnes), para fins de correção das intervenções penais que se revelem insuficientes, desproporcionadas ou desvestidas de razoabilidade, quando se fala na necessidade de uma justa e adequada tutela de bens jurídicos, pelo Estado: Eis o duplo viés do princípio da proporcionalidade, que reduz sobremaneira a discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador, inclusive o penal.

Impende seja firmado o entendimento de que o legislador penal não pode dispor livremente do grau de ofensividade ou danosidade das condutas incriminadas, até porquanto esse grau não advém de sua vontade, mas dos primados básicos enfileirados no contexto dos direitos e garantias estatuídos na Carta Constitucional, topos hermenêutico [37] de todo o ordenamento jurídico.

2.4 Seria o controle de constitucionalidade mecanismo idôneo a interferir no processo de (des) criminalização?

No que concerne ao controle de constitucionalidade em matéria penal, o STF já se reportou a mandados constitucionais de criminalização explícitos [38] , tendo-se em conta os bens e valores envolvidos [39] . Refere-se aos princípios construídos sob a égide da jurisprudência tedesca atinente à proibição do excesso (Übermassverbote), por um lado e, em perspectiva oposta, à proibição da proteção deficiente (Untermassverbote), traduzíveis no princípio da proporcionalidade.

Mas o mesmo decisum vai ainda mais além, quando aduz que o modelo de controle de constitucionalidade das leis em matéria criminal haveria que se fundar em níveis de intensidade, assim identificados: a) o controle da evidência (evidenzkontrolle); b) o controle de sustentabilidade ou justificabilidade (vertretbarkeitskontrolle) e, por fim, c) o controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). Nessa linha de abordagem, não se pode também deixar de reconhecer que o Direito Penal possui a função de garantir o adequado cumprimento das normas penais ditas programáticas [40] , no sentido da sua efetividade no mundo real, como aquelas que se referem ao direito à igualdade, redução da pobreza, proteção da dignidade.

O viés da proibição da proteção deficiente, de incidência mais restrita e cuidadosa por parte do órgão jurisdicional de controle de constitucionalidade, a partir de uma iniciativa de descriminalização ou em face de uma indesejada omissão do legislador penal ordinário, há de ser aplicado de forma corretiva, tão somente quando se identificarem déficits de proteção constitucionalmente indesejáveis [41] . Cite-se, por exemplo, o art. 227, § 4º da CF brasileira [42] , quando aduz em seu texto que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.Da mesma forma, a previsão expressa contida no próprio artigo 5º da Constituição Federal brasileira, em seu inc. XLII, que assim estatui: a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. E, igualmente, o inciso subsequente [43] , quando dispõe que a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes ditos hediondos serão considerados inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, mediante edição legislativa.

Há, ainda, previsão similar em relação aos delitos ambientais, quando se observa o texto do art. 225, § 3º da mesma Constituição Federal brasileira, o qual estabelece que as condutas ofensivas ao ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Observa-se que tais comandos parecem reclamar a necessária intervenção do legislador penal, impassível de substituição por outros ramos do Direito, à medida que a própria Carta Constitucional já firmou sua opção, plasmada em critérios consentâneos com os princípios inspiradores lá catalogados, no sentido de que a criminalização há de ser imposta ainda que os parâmetros, intensidade, modo de intervenção e demais detalhamentos sejam reservados à esfera de atuação do legislador penal, a partir de critérios de política criminal e de sua harmonia com o arcabouço positivado no Direito interno, em matéria penal [44] . Entretanto, malgrado seja pacífico o entendimento de que ao Estado não é permitido uma atitude passiva (de não interferência, como de resto se construiu a perspectiva liberal dos direitos humanos, que identifica no ente estatal um inimigo das liberdades), mas antes lhe é imposta uma postura de proteção dos bens e valores constitucionais [45] , não se revela razoável identificar na criminalização de condutas desviadas dos valores postos na Carta Constitucional a única alternativa viável para se conferir eficácia à Constituição [46] e vida aos valores basilares nela insculpidos.

3 A legitimidade da intervenção penal testada a partir das decisões dos tribunais constitucionais, sob a égide da teoria do bem jurídico

Partindo-se do pressuposto de que a Constituição [47] de um país constitui fonte, a um só tempo, de legitimação (fundamento normativo) e limitação (formal e material) do poder constituído [48] , ou seja, de abertura e de contenção do poder estatal, há de se ter em conta que em seu conteúdo repousa consolidado todo o arcabouço principiológico necessário a uma análise da adequação de atuação do Poder Legislativo, em matéria penal, à medida que se está a falar da área de intervenção mais sensível do Direito, que não pode prescindir de controle quanto a sua conformidade e compatibilidade com os ditames implícitos e explícitos de criminalização.

Dotando-se os Estados de Direito de um sistema que prevê um recíproco e mútuo mecanismo de checks and balances, indissociável da ideia de poderes limitados e relacionados entre si, não há como se afastar o dever dos tribunais constitucionais de se imiscuirem, quando provocados (previamente ou a posteriori, in abstrato ou in concreto), em hipóteses que possam pôr em xeque a atividade legislativa, quando se trata de proteger os pilares em que se sustenta a Carta Constitucional, enquanto vértice superior do sistema jurídico vigente, verdadeiro catalisador de todos os anseios e necessidades de uma determinada sociedade, em dado momento histórico.

Nessa seara, qualquer interferência meritória do Poder Judiciário poderia significar violação ao princípio da separação dos poderes e, nesse sentido, ofensa às prerrogativas outorgadas pelo cidadão, dentro de um regime democrático, aos seus representantes no Poder Legislativo, justamente para atuar na seara da produção normativa.

3.1 O que nos ensina a jurisprudência constitucional em Portugal e no Brasil

Em se tratando de produção no campo penal, com maior ênfase, a atividade do legislador há de merecer monitoramento pelo viés do controle de constitucionalidade, através dos mecanismos formais previamente impostos, consoante se poderá observar nas análises que se seguem, e que enfocam as experiências dos Tribunais Constitucionais de Portugal e do Brasil.

O Tribunal Constitucional Português [49] , em suas decisões acerca da constitucionalidade de normas penais, refere-se ao princípio da congruência ou de analogia substanciais entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal [50] . Adota a perspectiva, portanto, de que, no caso concreto, incumbe-lhe verificar se há, de fato, bem jurídico a ser tutelado [51] , na perspectiva de constitucionalidade da norma penal criminalizadora. Por outro lado, o mesmo Tribunal pontua que a liberdade de conformação legislativa (discricionariedade) somente se pode restringir quando a punição criminal se apresente como manifestamente excessiva [52] . Nessa esteira de pensamento, ainda acerca da necessidade ou conveniência de serem criminalizadas determinadas condutas, o Tribunal Constitucional Português reconhece que lhe é defeso emitir valorações para além daquelas que a Constituição admite e que repercutem nos objetivos políticos do legislador [53] .

Noutras palavras, está-se a falar do espaço de deliberação do Parlamento – malgrado seja regrado e limitado – que implica identificar a necessidade ou conveniência, sob a perspectiva de política criminal, de se criminalizar certo comportamento em detrimento de outros e, ademais, de se lançar mão do sistema penal quando seria possível, ao menos em tese, a incidência de uma intervenção estatal menos violenta, através de medidas não penais.

Um julgamento a merecer destaque – dentre tantos que integram o acervo de apreciações de constitucionalidade que enfrentam a temática do bem jurídico – diz respeito à apreciação da (in)constitucionalidade do tipo penal de lenocínio [54] , após a alteração legislativa que lhe suprimiu o aspecto atinente ao aproveitamento, por parte do autor, da condição de hipossuficiência econômica ou abandono da suposta vítima. No bojo da referida decisão [55] , restou argumentado que tal supressão acabou por desnaturar o tipo penal, restringindo-o a campo de conteúdo moral, não mais afeto ao bem jurídico da liberdade ou da autodeterminação sexual da prostituta, aspecto que excluiria, destarte, a legitimidade da intervenção penal.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem decidido, ao abordar a problemática do bem jurídico, que, no caso concreto, há de incidir um juízo de avaliação acerca das circunstâncias fáticas, a fim de que se possa verificar se a hipótese em análise importa em violação grave e penalmente relevante de um bem juridicamente tutelado, ou seja, para se aferir se há ou não que se reconhecer a incidência do princípio da insignificância, para fins de reconhecimento da atipicidade da conduta. Noutros julgados , vai ainda mais além, inserindo o termo contundente quando se trata de sopesar a gravidade da lesão ao bem jurídico, tudo na perspectiva de se reconhecer a atipicidade da conduta decorrente da insignificância operada pela lesão ao bem jurídico, no caso sub judice.

Há também decisões que aduzem que os princípios da insignificância e da adequação social hão de ser analisados de forma criteriosa, sob pena de se fragilizar a tutela penal de bens jurídicos relevantes para a vida em sociedade . Em sentido diverso, mas conduzindo às mesmas conclusões, aborda-se a questão do bem jurídico para afirmar, no caso concreto, que a lesão teria se dado de forma inexpressiva , de molde a não ofender significativamente o bem juridicamente tutelado, o que geraria a atipicidade da conduta, pela sua mínima ofensividade. Fala-se ainda no reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

A teoria do bem jurídico é também utilizada pelo Supremo Tribunal Federal quando se trata de verificar se teria havido concurso de crimes, a depender do animus do autor da conduta, de atingir ou não mais de uma vítima e, ainda, de ofender bens jurídicos pertencentes a titulares diversos, bem como de se analisar os crimes pluriofensivos ou complexos, quando existe mais de um bem juridicamente tutelado ou protegido, a fim de se aferir, no caso sob análise, se a prática delitiva teria se dado de forma integral e compatível com a previsão legal [56] .

3.1.1 Um destaque para a Ação Penal 470 – o que se aprende com ela quanto à noção de bem jurídico?

Na tão polêmica Ação Penal 470 [57] , que cuidou de processar e julgar, em instância originária, o mais controvertido e divulgado escândalo de corrupção política do Brasil, enfrentou-se a temática do bem jurídico para justificar a elevação da pena-base para o crime de corrupção ativa, tendo-se em conta a alegada profunda lesão que o crime teria provocado, com o uso de órgãos estatais, em desfavor de bens jurídicos da mais alta relevância para o País, especificamente o regime democrático e representativo de governo, conforme definição contida no ordenamento e na Constituição do País. Por outro lado, há decisões [58] que utilizam o conceito de bem jurídico sob a vertente do sujeito passivo do crime, quando afirmam que o delito de estelionato, previsto no art. 171 [59] do código penal, teria atingido bem jurídico de caráter supraindividual – in casu – o patrimônio da Previdência Social ou a sua subsistência financeira (conforme referido Acórdão). A hipótese estaria a sugerir, nesse diapasão, a causa de aumento de pena ou forma qualificada do delito preconizada no § 3º do mesmo dispositivo legal, por atingir entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência (sujeito passivo).

Em tais circunstâncias, o conceito de bem jurídico foi utilizado para afastar a incidência do princípio da insignificância, por não se poder falar em reduzido grau de reprovabilidade da conduta perpetrada, já que atingiu ente público e não particular, o que imprime à prática delitiva um grau de potencialidade lesiva mais elevado, em face dos riscos de que tal conduta possa ter repercutido negativamente na consecução dos objetivos maiores do Estado, em relação à prestação dos serviços públicos essenciais à coletividade.

4A criminalização da lavagem de capitais inspirada nos novos paradigmas do Direito Penal Econômico – o desafio entre a superação da tradicional tutela clássica do Direito e a necessidade de contenção do Direito Penal.  

A legitimação do Direito Penal econômico [60] se afirma, justamente, quando se pode extrair dos comportamentos reprimidos efeitos outros que ultrapassam meras repercussões econômicas advindas das condutas, as quais, em regra, poderiam ser puníveis por esferas do Direito menos invasivas e ameaçadoras à liberdade individual. A intervenção penal clássica, malgrado dotada de legitimidade irretorquível e resistente ao tempo e a inúmeras alterações globais, há de se render diante de novos padrões de criminalidade, na medida em que, por questões históricas e de evolução social, não lhe foi possível prever e, por conseguinte, absorver os desafios opostos a partir do surgimento de bens jurídicos transindividuais ou coletivos – e até transnacionais – socialmente relevantes, cuja violação resulta em danos à sociedade de tamanha gravidade que não podem, em muitas hipóteses, subtrair-se ao interesse e necessidade de tutela penal.

De há muito se impõe o entendimento de que ao Estado incumbe garantir penalmente não só as condições individuais necessárias a uma convivência pacífica, sob uma perspectiva nitidamente individualista, mas também – e com relevo – deve igualmente assegurar a atuação das instituições estatais [61] que sejam imprescindíveis à consecução de tal coexistência livre e pacífica, incluindo-se aí, por exemplo, uma administração de justiça que funcione, sistemas fiscais e monetários intactos, uma administração sem corrupção [62] .

Isso porquanto não se pode deixar de reconhecer que a lesão a tais bens jurídicos comunitários (ou transindividuais) pode ocasionar prejuízos severos à capacidade de funcionamento do sistema estatal voltado ao adimplemento de prestações positivas devidas aos cidadãos e, por conseguinte, essenciais à sua vida digna [63] , tanto sob uma perspectiva individual, quanto coletiva.

É nessa contextura que surge a temática da criminalização do delito de branqueamento de capitais, atualmente uma realidade que integra praticamente todos os ordenamentos jurídicos no mundo [64] , com peculiaridades imanentes a cada diploma legal distinto, mas com muitos pontos de convergência e que estão a viabilizar, atualmente, múltiplos acordos e termos de cooperação internacional voltados ao seu eficaz combate e repressão, dado o elevado grau de ofensividade que tal conduta parece contemplar.

Insta perquirir sobre qual seria o bem jurídico a ser tutelado, quem seria a vítima da lavagem e se a matéria encerra lesão concreta ou o risco de efetiva possibilidade de uma lesão imediata a um bem jurídico, hipóteses que estariam, de forma mais alargada, a autorizar a criminalização de condutas. No viés do Direito Penal secundário, haurido da legislação extravagante, vale dizer, aquela externa ao código penal vigente, encontra-se a tutela de bens jurídico-penais que se sucedem – e coexistem – com aqueles bens jurídicos típicos do Direito Penal clássico, de perfil liberal e individualista.

Exsurge aí o Direito Penal Econômico e todas as suas vicissitudes, na perspectiva de se reprimirem condutas que comprometem, em larga medida, aspectos associados aos objetivos maiores do Estado, catalogados nas Cartas Constitucionais, com contornos econômico-sociais, endereçados a toda a coletividade, notadamente àquela parcela da população que não pode prescindir da atuação prestacional pública para atendimento de suas necessidades básicas, em face de uma realidade fática de hipossuficiência econômica.

É certo que tal problemática se mostra melhor avivada em contextos permeados por maiores desequilíbrios sociais, mas de resto pode ser associada a qualquer realidade, no sentido de justificar a criminalização de condutas desviadas, sob o ponto de vista econômico financeiro, em descompasso com os primados constitucionalmente fixados, voltados, sobretudo, à redução das desigualdades sociais e ao progresso da Nação, através da legítima consecução de seus objetivos básicos.

Atualmente, o que se verifica é uma tendência expansionista de se punir autonomamente o branqueamento ou lavagem de capitais [65] , justamente porquanto se revela evidente a elevada danosidade social de tal conduta, assumindo-se um limiar mínimo de dignidade penal que lhe permite tal autossuficiência punitiva. De fato, os delitos antecedentes geram vantagens vultosíssimas, o que reafirma tal necessidade. Se o crime autônomo não é grave, tal autonomia não se justifica. A incriminação do branqueamento surge justificada pelo risco – mais acentuado nalguns países – de que as economias nacionais se tornem reféns do domínio de organizações criminosas, que passariam a controlar o poder político em prejuízo da população, através de mecanismos de concorrência desleal [66] , em face do acúmulo de capitais oriundos de atividades ilegais, os quais permitem a prática de preços inferiores aos aplicados pelas empresas de capital lícito [67] .

Há autores [68] que não identificam no delito de lavagem de ativos bem(s) jurídico(s) autônomo(s), argumentando que todas as condutas lá previstas já se encontrariam criminalizadas em outros dispositivos penais pátrios. Especificamente em relação ao referido crime, há de ser destacada decisão que parece equivocada na mesma Ação Penal nº 470 [69] , quando afirma que tal delito não se destina a proteger bens jurídicos, mas sim a assegurar o proveito do crime antecedente (corrupção passiva), como se não estivéssemos a falar de um fato típico autônomo, com bem jurídico distinto do crime que o precedeu, o que de resto revela-se dominante na jurisprudência penal sobre o tema. Já em outra decisão [70] , aponta-se como bem juridicamente tutelado para o crime de lavagem de ativos a credibilidade das instituições de crédito e a proteção ao erário.

No Direito português, o crime de branqueamento de capitais encontra-se inserido no art. 368-A do próprio código penal [71] , com a adoção quase literal da Convenção de Viena, através da lei 10/2002, de redação complexa e sujeita a inúmeras críticas. Assevera-se que o texto se baseou na common law, impondo dificuldades à exigência da legalidade, que há de se fazer presente quando se trata de criminalização, nos sistemas de civil law. Em sede doutrinária, aponta-se para a ordem sócio-econômica e a administração da justiça [72] como bens jurídicos atingidos pelo crime de lavagem de dinheiro. Em se tratando da primeira hipótese, a questão parece identificar um bem jurídico coletivo ou supraindividual, inserido na criminalidade penal econômica, permeado de conceitos como violação ao mercado, à livre concorrência, à credibilidade das instituições financeiras [73] .

Nesse sentido, lançadas as sementes, impõe-se, em trabalho específico para esse fim, sejam analisados amiúde todos os argumentos que sustentam cada tese, a fim de se testar sua verossimilhança e, assim, poderem ser extraídos argumentos sólidos sobre a matéria, os quais possam conduzir, à luz da teoria do bem jurídico, à melhor conformação constitucional acerca da criminalização do delito de branqueamento de capitais.

5 À guisa de conclusão – em busca da justa medida para a intervenção do Direito Penal enquanto solução adequada e suficiente à proteção da sociedade e ao cumprimento dos objetivos maiores insculpidos na Constituição

A procura de soluções rápidas e eficazes visando à redução da criminalidade revela-se hoje o grande perigo e, ao mesmo tempo, o maior desafio a ser enfrentado: a tentação de apresentação de respostas fáceis e que ofereçam alternativas para o clima de insegurança generalizado que assola a sociedade constitui-se numa das principais angústias daqueles que se dedicam ao tema: criminólogos, juristas, sociólogos, economistas, cientistas sociais.

Malgrado sua incapacidade real de assumir as "rédeas" do problema, não pode o Direito furtar-se ao seu dever de buscar alternativas que se revelem consentâneas com os anseios sociais, plasmadas na legalidade, entretanto inspiradas em um pragmatismo que se concilie com a realidade vigente e suas vicissitudes: algo palpável, possível e minimamente alcançável.

O Direito Penal constitui-se no último recurso do sistema jurídico, cuja intervenção somente se revela legítima enquanto efetivamente necessária e adequada à gravidade da lesão a valores jurídicos de importância significativa dentro do rol de primados protegidos em determinado contexto social. Assim, há de merecer, sempre, uma aplicação permeada por critérios de ponderação e parcimônia. Entretanto, não obstante toda a dinâmica que envolve as relações sociais e os desafios diuturnamente impostos no sentido de serem perscrutadas alternativas idôneas a legitimar um redimensionamento do Direito Criminal consentâneo com a realidade atual, reafirma-se a teoria do bem jurídico como elemento aferidor dos limites de abrangência do Direito Penal [74] .

Pensar diferente é correr riscos de retrocesso dentro de uma perspectiva de construção de autênticos Estados Democráticos de Direito, inspirados pelo princípio da presunção de inocência, da proibição de penas desumanas ou cruéis, do respeito à liberdade e à autonomia das pessoas de serem o que são, agirem como assim o desejarem, construírem suas vidas inspiradas no que acreditam, ainda que contrariem certos dogmas admitidos pela maioria, dentro da esfera da moral ou dos "bons costumes".

Ora, é justamente o critério da necessidade ou da carência da tutela penal que se constitui o ponto fulcral de harmonização entre o princípio da maioria e os poderes afetos ao controle de constitucionalidade de normas penais. De um lado, a discricionariedade regrada do legislador penal ordinário, que pode agir a partir de padrões de conveniência e oportunidade que julgue acertados, de acordo com os parâmetros que norteiam os ideários da política criminal em voga.

Se a questão pudesse ser aprofundada em nível da análise específica do delito de lavagem de capitais, adotaríamos a tese de que o bem jurídico merecedor de tutela melhor se define como a lídima pretensão estatal ao confisco ou perdimento das vantagens do crime (interesse supraindividual) [75] , elemento norteador da máxima de que "o crime não deve compensar" [75] .

Tais circunstâncias, a rigor, parecem revelar que não se trata de um novo e original bem jurídico (apesar da incontroversa autonomia de tal espécie delitiva), mas sim de uma nova estratégia, que se pretende mais eficiente, voltada a coibir o uso e gozo das vantagens obtidas em atividades criminosas, que tantas consequências nefastas confere ao desenvolvimento da sociedade hodierna e ao progresso da humanidade.

Doutra banda, impõe-se o dever irrenunciável do Poder Judiciário, através dos Tribunais Constitucionais, de aferir se essa discricionariedade legiferante, enquanto adstrita a patamares que esbarram nos limites impostos à criminalização de condutas, com supedâneo em standards implícitos e explícitos inseridos no sistema jurídico vigente, revela-se racional e juridicamente adequada, de modo a não imprimir ares de inconstitucionalidade à norma penal em epígrafe. Pode-se falar, aqui, de atitude que se presta a conciliar o "princípio maioritário" com o "princípio da constitucionalidade" [76] , através do sopesamento da dignidade penal do bem jurídico a ser analisado.

A questão e o desafio consistem em se estabelecerem critérios uniformes e que não comprometam a segurança jurídica, de modo que se possam distinguir as hipóteses em que se revela adequada a intervenção penal daquelas em que tal interferência configure violência descabida do Direito Criminal, em terreno passível de controle através de outras searas do conhecimento, dentro ou fora do sistema jurídico posto. Há de se concluir, portanto que, in abstrato, revela-se oportuno que o Poder Judiciário, através de sua Corte Maior, quando provocado para tanto, no exercício do mecanismo de freios e contrapesos que deflui de todo sistema em que as instâncias de poder não se revelam absolutas ou despóticas, mas paralelas, harmônicas e que se retroalimentam entre si, possa analisar a validade das intervenções penais, inclusive sob os auspícios do fenômeno da neocriminalização, partindo-se da margem de liberdade conferida ao legislador, no exercício de sua função precípua de positivação do Direito Criminal, sempre sob o olhar atento do guardião da Carta Constitucional, que atua inspirado no dever do Estado de proteger bens jurídicos, na justa medida do quanto necessário e adequado a tal tutela.

Longe de se defender um "estado de juízes" ou uma judicialização da política criminal [77] , o que se tenciona é salvaguardar a harmonia do sistema jurídico como um todo, dentro da perspectiva de que o Direito Penal possui caráter fragmentário e subsidiário, dotado que é de mecanismos de violência a direitos fundamentais. Nesse sentido, sua aplicação demanda toda cautela e somente se revela legítima em casos de indispensabilidade e de insuficiência de outras formas de contenção ou punição menos robustas.

Ademais, conveniência e oportunidade são fatores extrínsecos ao espaço de atuação do Poder Judiciário, que deve permanecer atento – quando provocado – a descriminalizações que possam pôr em risco valores essenciais à dignidade humana ou, ao revés, a criminalizações que denotem o uso imoderado do Direito Penal, para a proteção de bens jurídicos de reduzida dignidade penal.

REFERÊNCIAS

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Livraria Almedina ed.

DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituição e escolha de bens jurídicos. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 4, fasc. 2, abr.-jun., p. 151-198, 1994.

JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general. Fundamentos e teoría de la imputación. Trad. Joaquin Contreras y Jose Luis Murillo.. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas S.A., 1995.

STRECK, Lenio Luis. O princípio da proibição da proteção deficiente (untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: superando o ideário liberal-individualista-clássico. Disponível em: . Acesso em: 20 nov. 2013.

[1] ROXIN, Claus. Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?In:HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoria del bien juridico. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2007. p. 444-5.

[2] Idem, p.445.

[3] Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer que o Direito Penal possui uma aspiração ética, consistente na meta de garantir a segurança, evitando-se o cometimento e repetição de ações atentatórias, de modo intolerável, aos bens jurídicos penalmente tutelados. ZAFFARONI, Eugénio Raul et al. Manual de direito penal brasileiro. v. 1. Parte Geral. 9. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 93-4.      

[4] Por isso o argumento de que os bens jurídicos não são necessariamente "dados" ao legislador, mas este também os cria, como, por exemplo, no caso dos impostos.  ROXIN, op. cit., p. 448.  

[5] Aqui também de forma mediata, tais bens jurídicos repercutem em benefício do cidadão, individualmente considerado, ainda que através de atividades prestacionais do Estado. ROXIN, op. cit. 

[6] FELDENS, Luciano. Constituição e direito penal: o legislador entre a proibição, a legitimidade e a obrigação de penalizar. Versão sintetizada do capítulo inaugural da obra: FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 382.

[7] Roxin refere-se à concepção do contrato social típico do movimento iluminista em que os cidadãos, titulares do poder, cederiam ao legislador prerrogativas penais no estrito limite do quanto necessário à garantia dessa convivência pacífica, na hipótese de ausência de meios menos gravosos à liberdade individual. ROXIN, op. cit., p 447. 

[8] Idem, p. 446-7.

[9] COSTA ANDRADE, Manuel da. A dignidade penal e a carência de tutela penal como referências de uma doutrina teleológico-racional do crime. Revista portuguesa de ciência criminal. Lisboa: Editorial aequitas, 1992. a. 2, f. 2, p.173-205. [p. 174-5.]

[10] COSTA ANDRADE, op. cit, p. 178.

[11] Figueiredo Dias refere-se a verdadeiro princípio jurídico-constitucional implícito.  DIAS, Figueiredo. O direito penal do bem jurídico como princípio jurídico-constitucional.  Colóquio comemorativo do XXV aniversário do Tribunal Constitucional, Lisboa, 2008. XXV anos de jurisprudência constitucional portuguesa. Coimbra: Coimbra ed., 2009. p. 36.

[12] ROXIN, Claus. O conceito de bem jurídico como padrão crítico da norma penal posto à prova. Trad. Susana Aires de Sousa, revista por Jorge de Figueiredo Dias. p. 02.

[13] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal. Parte geral. Tomo I. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. 2. ed. (2ª reimpressão). Coimbra: 2012. p. 116.

[14]   AZEVEDO, André Mauro Lacerda et al. O bem jurídico penal: duas visões sobre a legitimação do direito penal a partir da teoria do bem jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[15] FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 114.

[16] Trata-se de verificar se a opção do legislador pode ser considerada a melhor e única possibilidade viável para se alcançar a finalidade pretendida, com menor sacrifício pessoal para o cidadão. Noutras palavras, fala-se aqui da análise da relação custo-benefício, em cada decisão político-jurídica, na seara penal.  STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p. 79-80. Alexy traduz o subprincípio ou a máxima da necessidade como o postulado do meio mais benigno e reproduz o entendimento do Tribunal Constitucional Federal alemão sobre o assunto: "el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo".  ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés, rev. Ruth Zimmerling. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 112-4.

[17] Princípio da "conformidade ou adequação de meios", de acordo com a doutrina alemã (geeignetheit).  STUMM, op. cit., p. 79.

[18] Ou seja, traduz-se no exercício de um controle intrínseco de legiferação que possa analisar a pertinência lógica na relação meio-fim (instrumento escolhido-resultado pretendido). Tal sopesamento já é capaz, por si só, de afastar o legislador "onipotente, capaz de criar situações desarrazoadas ou até mesmo bizarras".  BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade. São Paulo: Brasília Jurídica, 2000. p. 76-7.

[19] BARROS, op. cit., p. 83.

[20] Alexy observa que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito se dedica a uma otimização das possibilidades jurídicas, enquanto os demais postulados - da necessidade e da adequação - se circunscrevem a uma otimização em relação às possibilidades fáticas.  ALEXY, op. cit., p. 112-3.  

[21] Proposta da Professora Suzana Tavares da Silva, contida em seu texto: "O tetralemma do controlo judicial da proporcionalidade no contexto da universalização do princípio: adequação, necessidade, ponderação e razoabilidade", disponibilizado aos alunos do curso de Mestrado (2° Ciclo da Faculdade de Direito de Coimbra), no ano 2013/2014, em 11/2013, p. 2; 3; 37.   

[22] A autora está a se referir às opções legislativas hodiernamente operadas, que consistem em interferências no livre desenvolvimento econômico, a pretexto de salvaguarda de interesses públicos "globais", em detrimento de direitos fundamentais. TAVARES DA SILVA, op. cit., p. 2. Decerto tais padrões se prestam, mutatis mutandis, a fomentar a discussão e análise da legitimidade da intervenção penal, quando se está a falar da criminalidade econômica e da tutela de valores que suscitam a possibilidade de violação do equilíbrio do mercado, da economia ou da livre concorrência, por exemplo, como é o caso do delito de lavagem de capitais. 

[23] TAVARES DA SILVA, op. cit., p. 3-4.

[24] No sentido de reconhecer a fundamental importância e universalização do princípio da proporcionalidade, sem deixar de registrar a ausência de um padrão no que concerne aos seus efeitos, a depender do locus de sua aplicação, considerando-se as diferentes culturas constitucionais: SCHLINK, Bernhard. Proportionality in constitutional law: why everywhere but here? Disponível em: . Acesso em: 08  dez. 2013. Duke journal of comparative and international law, DJCIL, vol. 22, nº 2 (2012), p. 12.

[25] TAVARES DA SILVA, op. cit., p. 39-40.

[26] Nesse contexto, o conceito de bem jurídico impõe-se enquanto padrão crítico de normas penais constituídas e a constituir (ou postas e propostas), verdadeiro critério legitimador da criminalização. Noutras palavras: "algo trans-sistemático relativamente à incriminação, mas politicamente orientado e reconhecido pela comunidade internacional como condição essencial". AIRES DE SOUSA, Susana. Sobre o bem jurídico penal protegido nos crimes contra a humanidade. Boletim da Faculdade de Direito LXXXIII (2007), Coimbra, p. 615-637. Texto disponibilizado em PDF para a matéria Direito Constitucional, do Curso de Mestrado da Universidade de Coimbra 2013/2014, Profa. Suzana Tavares da Silva. Também disponível em: . Acesso em: 08 dez. 2013, p. 09. 

[27] TIEDEMANN, Klaus. Constitucion y derecho penal.Trad. Luis Arroyo Zapatero. Madrid: Revista Espanõla de Derecho Constitucional, año 11, n. 33, p. 167, set.-dez. 1991.

[28] Acresça-se a ideia de que o Direito Penal parece não possuir existência autônoma em face da Constituição, mas, ao revés, dela há de obter os limites, fontes e fundamentos de sua estruturação. FELDENS, op. cit., p. 376.

[29] Observe-se que tal excesso não se cinge apenas ao fenômeno da criminalização em si mesmo, mas ainda à eventual (des)proporcionalidade das sanções impostas in abstrato quando da criação do tipo penal. ANTUNES, Maria João. Direito penal fiscal - algumas questões da jurisprudência constitucional.  In: ANDRADE, Manuel da Costa et al (Org.). Direito penal: fundamentos dogmáticos e político-criminais. Homenagem ao Prof. Peter Hünerfeld. Coimbra: Coimbra editora S.A., 2013. p.795-7.  

[30] O assunto será melhor abordado ao longo do texto, com pontual menção aos dispositivos contidos nas Cartas Constitucionais analisadas.

[31] ROXIN, Claus. Es la protección…, p. 447.

[32] ROXIN, Claus. O conceito..., p. 22. Essa a razão pela qual, em 1969, foi descriminalizada a prática de condutas homossexuais consentidas, em privado, entre adultos, na Alemanha. Da mesma forma, a descriminalização do consumo de estupefacientes na Argentina, em 2009. No Brasil, esta última matéria ainda gera polêmica, já que, embora excluída a possibilidade de imposição de sanção penal privativa de liberdade, não se pode falar em descriminalização da conduta, pois o consumo de drogas passou a ser inserido no rol dos delitos de pequeno potencial ofensivo, podendo resultar na inflição das "penas" de: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28 da Lei 11.343/2006). Há quem sustente, no entanto, que se trata de "delito sui generis", e não crime (GOMES, Luiz Flávio et al (Coord.). Lei de drogas comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 13). Já para o Supremo Tribunal Federal brasileiro, teria havido uma "despenalização", e não a descriminalização, apesar do texto da Lei Antitóxicos e do que prescreve o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro.

[33] Noutras palavras, o que justifica a intervenção do Direito Penal é o dano a terceiros (harm to others principle). Pensar diferente é admitir como lícita e adequada uma postura estatal paternalista, que se preste a tutelar o dano a si mesmo (harm to self), plasmada na justificativa da proteção de uma tal "moralidade pública", o que implica, em última análise, uma inadequada interferência na liberdade e autonomia de ação de uma pessoa, a pretexto de lhe proteger de algum "mal" que ela supostamente estaria a produzir em seu próprio desfavor. Sobre o assunto, ver Gerald Dworkin, quando trata de paternalismo jurídico em sua obra Paternalism. Chapter 7. Liberty and paternalism. p. 181-8.   Disponível em: . Acesso em: 12 jan. 2014.                

[34] RE 418376/MS - 09/02/2006.

[35] Ou "controle positivo" de constitucionalidade, no sentido de que o legislador estaria obrigado a suprimir uma lacuna de proteção penal, mediante a criação de novos tipos penais.  TIEDEMANN, op. cit., p. 165. 

[36] Na verdade, sustenta-se a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, no caso analisado pelo autor.  STRECK, Lenio Luis. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: . Acesso em: 20 nov. 2013, p. 12-3.

[37] STRECK, op. cit., p. 10.

[38] HC 104410/RS - 06/03/2012; HC 102087/MG - 28/02/2012

[39] Sobre o assunto, Maria João Antunes assim aduz: Não existindo injunções constitucionais expressas de criminalização, da existência de um valor jurídico-constitucionalmente reconhecido como integrante de um direito ou de um dever fundamentais não é legítimo deduzir \\\\\\\\\\\\\\\'sem mais\\\\\\\\\\\\\\\' a exigência de criminalização dos comportamentos que o violem, porque não pode ser ultrapassado \\\\\\\\\\\\\\\'o inevitável entreposto constituído pelo critério da necessidade ou da carência de pena\\\\\\\\\\\\\\\'.  ANTUNES,op. cit., p. 788-9. Também no texto: A problemática penal e o Tribunal Constitucional. In: CORREIRA, Fernando Alves et al (Org.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. v. 1. Coimbra: Coimbra ed., 2012 . p. 102.

[40] STRECK, op. cit., p. 5.

[41] FELDENS, op. cit., p. 378.

[42] De igual forma, o art. 117º, nº 3, da Constituição Portuguesa, quando estatui que: A lei determina os crimes de responsabilidade dos titulares de cargos públicos, bem como as sanções aplicáveis e os respectivos efeitos, que podem incluir a destituição do cargo ou a perda do mandato. Há quem sustente, contudo, que tal referência se revela inadequada para indicar mandado de criminalização, por se referir especificamente a crimes de responsabilidade. Observe-se, ainda, que o nº 1 do mesmo dispositivo constitucional estatui que os titulares de cargos políticos responderão criminalmente por seus atos e omissões no exercício das funções, sem prejuízo da incidência de outras espécies sancionatórias, nas searas política e civil. No restante dos casos, porém, deixa o legislador Constituinte originário a critério do legislador ordinário optar entre criminalizar determinada conduta dentro do sistema jurídico tradicional ou inseri-la na seara dos ilícitos de mera ordenação social, como se depreende do art. 37º, nº 3, da Carta Constitucional Portuguesa.

[43] Do mesmo modo, o inc. XLIV do mesmo dispositivo constitucional, com o seguinte teor:constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional.

[44] As imposições expressas, de fato, declaram implicitamente não só a dignidade, mas também a carência de tutela penal, malgrado detenha o legislador penal a prerrogativa de estabelecer os contornos e extensão da atividade legiferante, dentro de critérios harmônicos e que denotem coerência do Direito Penal com o ordenamento valorativo constitucional.  CUNHA, Maria da Conceição Fonseca Ferreira da. Constituição e crime. Uma perspectiva da criminalização e descriminalização. Dissertação. (Mestrado em ciências jurídico-penais) – Universidade de Coimbra. Coimbra: 1991.  pp. 183-4 (obra já publicada).

[45] CUNHA, op. cit., p. 167-8. A autora questiona se o caminho do Direito Penal, que dispõe do sistema preventivo mais "forte" da ordem jurídica vigente, seria o único possível para o adimplemento, pelo Estado, desse dever de proteção dos valores constitucionais, face a agressões de "terceiros".

[46] Não havendo outro instrumento equivalente que proporcione a proteção pretendida, o âmbito de arbítrio do legislador, na hora de decidir sobre a punibilidade de uma conduta, se reduz a zero.  TIEDEMANN, op. cit., p. 165.

[47] Luciano Feldens chega a utilizar o termo \\\\\\\\\\\\\\\'Constituição Penal\\\\\\\\\\\\\\\', inserindo em tal conceito os dispositivos que tratam de elementos como culpabilidade, legalidade, irretroatividade da lei mais gravosa, responsabilidade pessoal, proporcionalidade.  FELDENS, op. cit., p. 384-5. 

[48] FELDENS, op. cit., p. 375-8.

[49] Observe-se que a presunção ab initio há de ser sempre no sentido de que a norma legislativa submetida à análise pelo tribunal máximo de um país é constitucional, e não o contrário, como muitas vezes se pode defluir, de forma equivocada, de eventos concretos, divulgados fartamente pelos meios de comunicação social. 

[50] Acórdãos 83/95 e 337/2002.

[51] A esse propósito, no caso do crime de enriquecimento ilícito, o TC decidiu pela inexistência de bem jurídico a ser tutelado, o que resultou na declaração de inconstitucionalidade da lei, conf. Acórdão 297/2013. No mesmo sentido, reconhecendo as dificuldades de identificação de um tipo penal autônomo (e, por conseguinte, com bem jurídico penal distinto) do referido delito, à época ainda na fase legislativa.  SILVA, Germano Marques da. Sobre a incriminação do enriquecimento ilícito (não justificado ou não declarado): breves considerações nas perspectivas dogmática e de política criminal. In: ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de (Coord.). Jornadas de Ciências Criminais em Homenagem ao Professor Figueiredo Dias. Homenagem de Viseu a Jorge de Figueiredo Dias.  Lisboa; Coimbra: Coimbra ed., 2011. p. 61.  

[52] Acórdãos 639/93, 83/95; 527/95; 274/98; 99/2002; 605/2007.

[53] Acórdão 25/84.

[54] Acórdão 654/2011.

[55] Em decisão não unânime, entretanto, o TC Português acabou por sustentar a não inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, ao argumento de que legislador estaria sim a proteger a liberdade e uma autonomia para a dignidade das pessoas que se prostituem.

[56] HC 96736/DF - 17/09/2013; RHC 117129/SC - 10/09/2013

[57] AP 470 EDj-sétimos/MG - 05/09/2013

[58] RHC 117095/SP - 27/08/2013.

[59] "Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento".

[60] Tal fragmento do direito é classificado pela doutrina dominante como integrante do Direito Penal secundário ou acessório, em oposição ao Direito Penal comum ou clássico. Há quem sustente, contudo, que não haveria uma distinção substancial ou uma "linha de fratura teórica" entre tais áreas normativas, não identificando qualquer impeditivo para que condutas inseridas no contexto da criminalidade econômica passem a ser topograficamente situadas dentro do Codex penal, bastando que se altere a carga axiológica dos bens tutelados na ordem jurídica e no contexto sociocultural. FARIA COSTA, José de. Noções fundamentais de Direito Penal (fragmenta iuris poenalis). 3. ed. Coimbra: Coimbra ed., 2012. p. 21-5.    

[61] Sobre o assunto, interessante a abordagem de Alessandro Baratta, quando alerta para os riscos advindos do atual "Estado da prevenção" ou "Estado da segurança", que surge como reação a uma situação de emergência estrutural e que faz com que bens jurídicos sejam, cada vez mais, produzidos pelo Estado, numa tendência nitidamente expansionista dos sistemas punitivos. BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurídico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 2, n. 5, p. 13-17, jan.1994.

[62] ROXIN, Claus. Es la protección…, p. 447.

[63] Nesse universo, destaque-se como bens jurídicos dignos de proteção uma administração de justiça ordenada e uma moeda intacta. Idem, ibidem, p. 448.

[64] O primeiro país da Europa a criminalizar a lavagem de ativos foi a Itália, já em 1978, através do Decreto-lei nº 59, de 21.03.78 que introduziu o art. 648 bis no CP italiano. Entretanto, somente em 1990 utilizou-se na Itália pela 1ª vez o termo riciclaggio.

[65] Tal movimento de criminalização visa atacar o lado patrimonial da criminalidade, incluindo um renovado interesse no fenômeno da corrupção e na incriminação de condutas associadas a um patrimônio cuja origem lícita não se consegue demonstrar. GODINHO, Jorge Alexandre Fernandes. Do crime de "branqueamento de capitais. Introdução e tipicidade. Coimbra: Livraria Almedina ed., 2001. p. 18.  

[66] BRANDÃO, Nuno. Branqueamento de capitais: o sistema comunitário de prevenção. Argumentum 11. Coimbra: Coimbra ed., 2002. p. 22-3.

[67] Além disso, a atividade de branqueamento oferece riscos iminentes ao equilíbrio do sistema financeiro, pela "mancha" negativa que representa para os investidores interessados em uma política de transparência e respeito às regras lícitas do mercado. BRANDÃO, op. cit, p. 21.

[68] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Lavagem de dinheiro: análise crítica do bem jurídico. São Paulo: In House, 2011. p. 101.

[69] AP 470 EDj-oitavos/MG - 04/09/2013

[70] HC 93368/PR - 09/08/201196 Inserido no capítulo "dos crimes contra a realização da justiça"

[72] Posição que parece ser simpática a Godinho, com considerações retificadoras que identificam na administração ou realização da justiça uma categoria de infrações, e não um bem jurídico. GODINHO, op. cit., p. 141. 

[73] A questão é bastante polêmica e se vê longe de adquirir tons de homogeneidade na doutrina contemporânea. GODINHO, op. cit., p. 130-140.

[74] Nas palavras de Faria Costa: "a verdade é que o bem jurídico, mesmo na atual sociedade tardo-moderna, permanece pedra angular do direito penal". E ainda: "Imediatamente se reconhecerá, perante as indicadas funções que o conceito de bem jurídico cumpre no seio do sistema jurídico-penal, que a sua manutenção se revela como determinante para a continuação da interpretação do Direito Penal enquanto sistema axiologicamente fundado". FARIA COSTA op. cit., p. 258-9.  

[75] GODINHO, op. cit., p. 143.

[76] Nessa perspectiva de prevenção à criminalidade com intuito lucrativo, Godinho situa tal espécie delitiva no Direito Penal clássico ou de justiça, integrante da disciplina do próprio código penal, e não no Direito Penal econômico. GODINHO, op. cit., p. 147.

[77] FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 35.

[78] Ou ainda, uma "função de suplência" da magistratura nas relações do poder legislativo ou executivo, como adverte Alessandro Baratta. BARATTA, op. cit., p. 13.


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