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Escola Penais
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BEM JURÍDICO: UMA REFLEXÃO SOBRE SEU PAPEL COMO LIMITE À LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO PENAL NO ÂMBITO DA “SOCIEDADE DO RISCO”
Carlos Eduardo da Silva Serra

LEGAL ASSET: A REFLECTION ON ITS ROLE AS A LIMIT TO THE LEGITIMACY OF CRIMINAL INTERVENTION IN THE FRAMEWORK OF "RISK SOCIETY"

Carlos Eduardo da Silva Serra
Mestre em Ciências Jurídico-Criminais (Universidade de Lisboa).
Especialista em Ciências Criminais (CESUSC).
Advogado.

RESUMO: Ante a complexidade da vida moderna, autores vêm a defender a necessidade de atualizar o Direito Penal, de modo a ingressar como resposta aos novos desafios da "sociedade do risco", com a introdução de novos bens jurídicos voltados à proteção do futuro. Autores passam a questionar o potencial crítico conferido aos bens jurídicos, pelo que seu conceito é relativizado, de modo a possibilitar e justificar a intervenção penal. De outro lado, parte da doutrina entende que essa relativização leva o Direito Penal a um período pré-iluminista, já que esses novos bens jurídicos rompem as barreiras liberais do intervencionismo estatal, com a perda do seu potencial crítico. Questão elementar nessa discussão, portanto, é o papel do bem jurídico como limite à intervenção penal. Este trabalho tem como proposta analisar as posições de renomados autores a respeito do tema e (re)afirmar sua importância para o Direito Penal em um Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave:Direito Penal. Sociedade do risco. Bem jurídico. Critical potential.

ABSTRACT: Faced with the complexity of modern life, proponents see a need to update criminal law in order to respond to new challenges of the "risk society", with an introduction of new legal assets aimed at protecting the future. Authors turn to question the critical potential given to legal assets, so it\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\\'s concept is relativized, in order to enable and justify the criminal intervention. From all sides, part of the doctrine understands that this relativization takes criminal law to a pre-enlightenment period, since new legal assets break the liberal barriers of state interventionism, with the loss of its critical potential. The elementary question in this discussion, therefore, is the role of legal assets as limiting the criminal intervention. This research proposal is to analyse the position on the subject of renowned authors and (re)affirm its importance for criminal law in a democratic state of law.

Keywords:Criminal Law. "Risk society". Legal asset. Critical potential.

SUMÁRIO: Introdução 1. Os problemas da "sociedade do risco" e a resposta penal 1.1 A "sociedade do risco" 1.2 A resposta penal: o surgimento do "Direito Penal do risco" 2. A flexibilização do papel do bem jurídico 2.1 Parâmetros para um conceito de bem jurídico 2.2 O papel do bem jurídico: a (re)afirmar seu potencial crítico. Conclusão. Referências bibliográficas

INTRODUÇÃO

O Direito Penal moderno foi erigido sobre alicerces iluministas, em que o surgimento da noção de bem jurídico representou uma importante ferramenta de limitação do ius puniendi, conquanto além da potencialização do clássico princípio da legalidade e seus corolários, a necessidade da lesão a um direito subjetivo e a danosidade social da conduta para a configuração do crime buscaram afastar do âmbito penal condutas moralmente reprováveis ou adversas à religião.

No entanto, ante a complexidade da vida moderna (sobretudo, e principalmente para o que trataremos neste trabalho, as questões relacionadas à “sociedade do risco”), alguns autores vêm defender a necessidade de atualizar o Direito Penal, de modo a ingressar com uma resposta aos novos desafios que se avolumam e assim, a introdução de novos bens jurídicos merecedores de tutela, acaba por romper as barreiras de contenção liberais do intervencionismo estatal.

Esses novos bens jurídicos, geralmente voltados à proteção do futuro, a trazer em seu bojo a emergência de cidadania, apresentam défices de validade e de realização. E se, por um lado, para que possa se amoldar nesse novo quadro e amparar esses novos valores, seu conceito tende a se “espiritualizar”, de outro, e em consequência disso, alguma doutrina vem relativizar o papel do bem jurídico para a dogmática e política criminal.

Diversas questões exsurgem desse contexto. O fenômeno expansivo do Direito Penal, longe de ser aceito pacificamente pela doutrina, é objeto de severas críticas. O presente trabalho tem como objetivo trazer à baila algumas dessas questões.

Para tanto, faremos inicialmente uma breve abordagem sobre a “sociedade do risco” e o ingresso do Direito Penal como tentativa de enfrentamento para os problemas relacionados a essa nova realidade social. Após isso, serão discutidas as questões que compõem o objeto deste trabalho, que versam sobre o bem jurídico e a importância do seu papel como instrumento delimitador da intervenção penal.

1 OS PROBLEMAS DA “ SOCIEDADE DO RISCO ” E A RESPOSTA PENAL

1.1 A “SOCIEDADE DO RISCO”

Em 1986 o sociólogo Ulrich Beck apresentou um trabalho intitulado “A sociedade do risco a caminho de uma nova modernidade”, [1] abordando a problemática dos novos riscos que advieram com o desenvolvimento e a sua relação com as sociedades pós-industriais. Foi Beck, portanto, o autor da chamada “Teoria da Sociedade do Risco”, teoria esta que traz como principal argumento que a sociedade industrial, a qual se caracteriza pela produção e distribuição de bens, foi desarticulada pela sociedade do risco, na qual a distribuição dos riscos é desproporcional em relação às diferenças nas esferas social, econômica e geográfica da primeira modernidade. Segundo Beck, isso ocorre tendo em vista que o desenvolvimento, tanto da ciência, quanto da técnica, restou insuficiente no prognóstico e controle dos riscos que concorreu de forma determinante para gerar. [2]

Tais riscos exsurgem em tom de alerta global, pesando sobre toda a humanidade, como o risco atômico, a diminuição da camada de ozônio e o aquecimento global, a destruição dos ecossistemas, a engenharia e manipulação genéticas, a produção de produtos perigosos ou nocivos à saúde humana e animal, entre tantos outros. São riscos que podem proporcionar catástrofes e desastres globais, desconhecidos a longo prazo e que, quando descobertos, apresentam-se com alta probabilidade de serem irreversíveis. [3]

O surgimento da sociedade do risco aponta para um estágio da modernidade no qual começam a irromper as ameaças produzidas até então pelo modelo econômico da sociedade industrial. [4] Nos dizeres de Beck, “as sociedades modernas são confrontadas com as bases e com os limites do seu próprio modelo”. [5]

Esses novos riscos projetam-se de forma global e particularmente sobre o futuro. O problema das gerações futuras exsurge, portanto, a propósito dessa capacidade expansiva dos novos riscos, ou seja, do constrangimento que certas decisões e ações podem ter sobre as escolhas do futuro, e, mais do que isso, sobre as próprias condições de vida das gerações futuras.

A forma como as sociedades presentes se caracterizam, tendo em conta como o processo econômico está caracterizado, tem a sua consequência sobre o futuro, tornando-se constrangedora, pois limita as opções e a qualidade de vida das próximas gerações, e por issoa questão das gerações futuras torna-se, assim, um problema filosófico, sociológico, jurídico, enfim, um problema para as ciências humanas em geral.

1.2. A RESPOSTA PENAL: O SURGIMENTO DO “DIREITO PENAL DO RISCO”

Perante essa nova realidade e a percepção social do estado de insegurança, as sociedades têm procurado mecanismos de defesa, de proteção, desta forma os Poderes Públicos (e principalmente para a abordagem aqui proposta, o Legislativo), têm tentado consagrar “soluções”, instrumentos de proteção, os quais podemos visualizar nos novos direito sociais, que têm como base a solidariedade/fraternidade – valores estes que são característicos do Estado de bem-estar social, trazendo em seu bojo os direitos difusos, e, como consequência, a emergência de cidadania e novos sujeitos sociais –, categoria em que se encontram, segundo leciona Paulo Bonavides,

direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existência concreta. [6]

Assim, são instituídos novos bens jurídicos, cuja ideia e concepção não decorrem apenas da instituição dos direitos, mas, no entanto, têm certa parcela no processo, a apresentar essa dimensão institucional objetiva, identificação de bens jurídicos/proteção jurídica. Esses novos bens jurídicos são intimamente relacionados às novas dimensões de cidadania, em que se incluem, por exemplo, o direito ao ambiente, à qualidade dos consumíveis e à garantia da integridade do patrimônio genético humano. No entanto, são bens jurídicos coletivos ou universais, que, embora apresentem titularidade pessoal, esta não é exclusiva. E difusa, porque não pertence a uma pessoa só, mas, simultaneamente, a todos e a cada um. O objeto desses novos bens jurídicos é não-exclusivo. Além de não pertencer a apenas uma pessoa, não é divisível. Por outro lado, são deterioráveis, por serem consumíveis. O seu desfrute normal implica deterioração, a evidenciar a necessidade de proteção.

O princípio da precaução passa, assim, a ser uma regra de atuação em situações de incerteza sobre causas e efeitos, instituindo uma política de cautela, tendo em vista o contexto de incertezas e a necessidade de tomada de decisões. Umbilicalmente relacionado à teoria da sociedade de risco, o princípio da precaução baseia-se na prevenção ao risco abstrato, ou seja, na cautela providencial que se deve ter em relação às atividades ou produtos sobre os quais a ciência ainda não tenha suficientemente esgotado suas pesquisas, de modo a comprovar ausência de periculosidade e possibilidade de danos.      

Diante desse quadro geral, encontramos, pois, os novos desafios do Direito Penal, eis que surge na doutrina e na política criminal o chamado “Direito Penal do risco”, [7] como uma resposta possível às ameaças dos novos riscos, ante essa nova realidade social. O Direito Penal passa, então, a não apenas participar das formas de reação social e jurídica contra os novos riscos, mas, sobretudo, ingressa nas respostas.

O processo de difusão da insegurança subjetiva em relação aos riscos, levado a cabo pela midiatização e publicização daqueles, é apontado por Jesús María Silva Sánchez como um fator fundamental para o direcionamento das expectativas e do clamor público em direção do Direito Penal (a causar sua intensiva expansão), de modo a ao menos reduzir esse sentimento de insegurança na sociedade. [8]

Esse movimento de expansão é denunciado criticamente por grande parte da doutrina, já que, como consequência direta, em primeiro lugar, marca o abandono, pela política criminal moderna, da perspectiva liberal, garantista, que caracterizava o Direito Penal clássico, o qual se restringia apenas à defesa do chamado “mínimo ético”, para agora inchar-se de modo a também tutelar muitos interesses vagos. [9]

Dentre as principais características desse Direito Penal do risco, podemos referir, em primeiro lugar, ser um Direito Penal de expansão cautelar, tendo em vista que assimila as exigências do princípio da precaução. Como os danos provenientes de determinadas ações muitas vezes só são conhecidos a longo prazo, e, em todo caso, em um contexto geral de incerteza sobre a relação causa-efeito, os delitos de resultado mostram-se insatisfatórios como técnica de abordagem, pelo que recorre-se aos novos crimes de perigo abstrato, [10] baseados na suspeita ex ante da perigosidade da ação, assimilando, assim, as exigências do princípio da precaução. Não há fundamento objetivo para essa suspeita. A perigosidade abstrata é aferida em probabilidade estatística. O raciocínio utilizado resume-se na assertiva de que “essa ação é em geral perigosa”. Não se baseia em nenhuma explicação para as causas e efeitos, mas sim na presunção de perigosidade.

Ante a expansão do Direito Penal, desenvolve-se ainda sua administrativização, porquanto nesse processo converte-se em um sistema de gestão primária dos problemas sociais, a desnaturalizar o Direito Penal como ultima ratio. Isso leva a uma justaposição das suas funções preventivas e do direito sancionatório em geral, de modo a diluir suas fronteiras. [11]

Por outro lado, haja vista a crescente interdependência dos indivíduos na vida social, as esferas individuais de organização já não são autônomas, e então passam a ocorrer fenômenos recíprocos de transferência e assunção dos deveres de garante de esferas alheias, o que, em Direito Penal, implica a exasperação dos delitos de comissão por omissão. [12]

Essas são apenas algumas das consequências desse Direito Penal do risco, tão criticado pela doutrina, sobretudo pela chamada Escola de Frankfurt. [13] Questões diversas são levantadas a esse propósito, a esse novo “desafio” do Direito Penal, como bem discorre Augusto Silva Dias:

O recurso ao Direito Penal para suster agressões orientadas pelos mecanismos sistêmicos às estruturas normativas do mundo da vida vem confrontar o legislador com um dilema de fundo. Deve a intervenção penal cingir-se aqui à tutela dos objetos de valor que institucionalizam e medeiam aquelas estruturas normativas, por via da seleção e punição de condutas dotadas de ofensividade, ou deve ir mais longe, até ao controle da atividade regulada pelos mecanismos sistêmicos? Por outras palavras, deve o Direito Penal permanecer Direito Penal da ofensa, da punição das condutas que de uma forma mediata ou imediata, mas sempre suscetível de densificação e comprovação, provocam uma degradação do valor daqueles bens para os seus titulares, ou deve converter-se em Direito Penal preventivo e cautelar, reforçando com as suas sanções a disciplina de funcionamento do sistema, seja ele econômico ou técnico-científico? [14]

Aspecto fundamental, portanto, sobre a intervenção penal nesses domínios, à análise dos bens jurídicos protegidos deve ser dispensada particular atenção, já que a legitimidade da intervenção cinge-se com base em critérios rígidos, em que o bem jurídico exerce um papel fundamental. Se por um lado é necessário que haja um bem jurídico merecedor de tutela penal, a ofensa a esse bem constitui também elemento de aferição da legitimidade da iniciativa criminalizadora. [15]

No entanto, como referido acima, os novos bens jurídicos, de carácter coletivo, possuem particularidades, e revelam défices de validade, de construção dogmática e de execução ou eficácia, a comportar a emergência de uma nova objetualidade jurídica, como bem alerta Silva Dias, em relação aos crimes contra o ambiente salubre, a genuinidade ou qualidade dos gêneros de consumo assimiláveis pelo organismo humano ou a identidade e inalterabilidade do patrimônio genético da humanidade.

Concluindo, afirma que, não obstante a possibilidade de lesão a bens jurídicos individuais, como a vida, a saúde ou a integridade física, estes bens possuem como principal característica a natureza supra-individual do objeto jurídico tutelado e a sua relação com a proteção das bases naturais da vida humana presente e futura [16] .

Nesse contexto, parte da doutrina passa a questionar a importância do papel do bem jurídico como critério legitimador da intervenção penal. Sobre esse tema serão dedicadas as próximas linhas.

2 A FLEXIBILIZAÇÃO DO PAPEL DO BEM JURÍDICO

2.1 PARÂMETROS PARA UM CONCEITO DE BEM JURÍDICO

A conceituação exaustiva de bem jurídico não é tarefa fácil, ou, melhor seria dizer, como anota Juarez Tavares, praticamente impossível, dadas as variedades com que se apresenta. [17] No entanto, é possível traçar em linhas gerais a delimitação que entendemos mais adequada, com base no pensamento doutrinário que compartilhamos para, posteriormente, trazermos a lume a discussão a respeito do papel do bem jurídico para a política criminal.

Para Silva Dias, bem jurídico-penal é “aquele bem indispensável para a realização individual e social das pessoas, cuja natureza e valor mantêm uma essencial correspondência com a natureza e valor da liberdade”. [18] Com base no art. 18, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, [19] aponta para a exigência de proporcionalidade na restrição de direitos, liberdades e garantias, sobretudo através de pena (em especial a de prisão), sendo que esta só será legítima quando os bens ou interesses a salvaguardar possuírem dignidade constitucional e pertencerem à mesma ordem de grandeza dos valores que se restringem, ou seja, devem possuir um claro referente pessoal, o que não significa que deve ser necessariamente individual. Bens jurídicos

são bens que servem à preservação das estruturas do mundo da vida intersubjectivamente partilhado contra comportamentos que ameaçam a sua subsistência, […] que exprimem e mediatizam o reconhecimento recíproco dos cidadãos, condição de possibilidade da sua realização e da própria ordem social. [20]

     Segundo Winfried Hassemer, referido por Silva Dias, seria desejável que o bem jurídico pudesse ser concebido como “algo concreto efectivamente existente”, de modo a permitir um melhor controle das decisões do legislador. Contudo, reconhece Hassemer que isso não é possível, seja porque a teoria do bem jurídico diferencia-o do objeto da ação, seja em razão da tendência do conceito de se “liquefazer” ou de se “espiritualizar”, tendo em vista a pressão do aumento da diferenciação e da complexidade das sociedades modernas. [21]

Quanto aos bens jurídicos universais, Hassemer considera que também são bens jurídicos em sentido penal, mas devem se funcionalizar partindo da pessoa. [22] Nesse sentido, fica caracterizada sua função orientadora, uma vez que sua proteção somente é reclamada quando aqueles são levados ao plano de bens jurídicos individuais, e desta forma o interesse geral representa apenas uma etapa da realização da pessoa individual, que é a finalidade da proteção dos bens jurídicos. [23]

A observar a necessidade de um conceito de bem jurídico que se adeque às exigências do mundo atual, Hassemer sugere três critérios: em primeiro lugar, tendo em vista que, ao falarmos de bem jurídico, estamos a falar da relação correta entre direito e vida, de uma conexão entre os verdadeiros bens das pessoas hoje em dia, faz-se necessária uma integração inteligente entre o sistema de bens jurídicos das condições de vida da moderna socialização, isto é, sobretudo de interesses universais, e por isso o bem jurídico deveria adequar-se à realidade; de outro vértice, por tratar-se de um conceito protetor da liberdade, exige diferenciações precisas dos objetos e denominações acerca dos fatos, então deveria ainda o conceito ser seletivo e nítido; por fim, para facilitar o controle democrático do legislador, de modo a impedir generalizações nebulosas, o conceito deveria ser compreensível. [24]

Claus Roxin desenvolve sua teoria a buscar revificar o conceito de bem jurídico a partir dos preceitos constitucionais, como restrição ao poder de punir. Conceitua bens jurídicos como “realidades ou fins que são necessários para uma vida social livre e segura que garanta os direitos humanos e fundamentais do indivíduo, ou para o funcionamento estatal erigido para a consecução de tal fim”. [25] Partidário do conceito pessoal do bem jurídico, entende que este não limita-se a bens jurídicos individuais, mas inclusive bens jurídicos da comunidade, que, contudo, só são legítimos quando em última instância sirvam ao cidadão individual. [26]

Para o autor, em observância à natureza subsidiária do Direito Penal, somente são passíveis de punição aquelas condutas que lesionem bens jurídicos indispensáveis “para uma vida em comum ordenada”, e portanto, onde bastarem outros meios (direito civil ou público), o Direito Penal deve retirar-se [27] .

No entanto, quanto às condutas como maus-tratos de animais ou a extinção de espécies, ou ainda a destruição do clima que possa prejudicar a vida das gerações futuras, Roxin considera que são possíveis de se apenar, sem que isso implique contradição ao princípio da proteção de bens jurídicos e, portanto, sua renúncia. Deve-se, nesses casos, afirma o autor, ampliá-lo, estender o contrato social do círculo das pessoas viventes a outras criaturas da criação e às gerações futuras. [28]

Segundo a concepção de Tavares, o bem jurídico atua como instrumento de referência da delimitação das zonas do lícito e do ilícito. É necessária a vinculação do bem jurídico à sua origem e finalidade pessoal, sendo que só pode ser bem jurídico aquilo que possa ser concretamente lesado ou posto em perigo e, por outro lado, a demonstração de que sua lesão signifique um dano igualmente à pessoa e às suas condições sociais, o que, segundo o autor, representa uma garantia do indivíduo de que sua liberdade não será molestada por mera adoção de políticas públicas, no âmbito administrativo, econômico ou social, ou por finalidades eleitoreiras. [29]

Discorre ainda Tavares que, para os efeitos delimitativos dos bens jurídicos, estes prescindem de qualquer classificação, tendo em vista que todos devem ter origem na pessoa humana, [30] sendo o fundamental, portanto, verificar-se o referente pessoal. O bem jurídico entendido na qualidade de valor e dessa forma inserido no amplo aspecto da finalidade da ordem jurídica vem a cumprir a função de proteção. Mas essa proteção não é dirigida ao bem jurídico, mas sim à própria pessoa humana, que constitui o objeto final de proteção da ordem jurídica. Consequentemente, somente quando se integra como objeto referencial de proteção da pessoa é que o bem jurídico cumpre seu papel, já que apenas desse modo se insere na norma como valor. Nesses termos, o bem jurídico constitui elemento primário da estrutura do tipo ao qual a ação típica e todos os seus demais componentes se devem referir, tendo em vista que é um elemento da própria condição do sujeito e de sua projeção social, e assim pode ser compreendido como um valor que se incorpora à norma como seu objeto de preferência real. A validade da norma, portanto, é condicionada pelo bem jurídico, pelo que a demonstração de que tenha sido lesado, ou posto em perigo, também subordina sua eficácia, representando, destarte, pressupostos irrenunciáveis do injusto penal a existência de um bem jurídico e a sua efetiva lesão ou colocação em perigo, [31] o que também deve ser susceptível de um procedimento de contestação. Para que um valor se caracterize como bem jurídico, não basta que interesse à pessoa humana, é preciso que esse valor apresente substancialidade, de modo a fundamentar um procedimento de demonstração de que tenha sido lesado ou posto em perigo e é precisamente a possibilidade deste procedimento que representa um limite normativo à questão da “espiritualização” do bem jurídico. [32]

Tavares se apoia na definição de Jürgen Habermas, [33] no tangível à diferenciação de norma e valor em razão dos seus pressupostos, no sentido de que a norma vincula-se a uma situação de dever, enquanto o valor, a uma finalidade, e sustenta que, para realmente se compreender a constituição do bem jurídico, não se pode partir de que sua proteção se insira como um dever, porque assim confundir-se-ia com a própria norma, levando-o a retratar-se não como uma condição material de sua validade, e sim como mero atributo formal. [34] Com isso, conclui: “Entendido como valor e não como dever, é o bem jurídico, pois, reconduzido à condição de delimitador da norma. Essa condição delimitadora é que assinala a característica essencial do bem jurídico e deve ser levada em conta em qualquer circunstância”. [35]

     Traçados esses “parâmetros” delimitadores do conceito de bem jurídico, cabe agora verificarmos qual é a importância conferida ao mesmo para a política criminal. Veremos que no âmbito do “Direito Penal do risco”, seu potencial crítico, delimitador da intervenção penal é contestado, senão mesmo rechaçado por um setor doutrinário que o entende extremamente restritivo e, portanto, inadequado para o enfrentamento das questões relacionadas à proteção das gerações futuras, a evidenciar a flexibilização do seu papel. Não nos referimos meramente à questão da tendência alertada por Hassemer de o conceito se “espiritualizar”, a que nos referimos acima, mas, principalmente, quanto ao entendimento defendido por autores, como veremos a seguir, para os quais o bem jurídico deixa de assumir essa condição delimitadora da norma penal, e torna-se fundamento para a criminalização de condutas.

2.2 O PAPEL DO BEM JURÍDICO: A (RE)AFIRMAR SEU POTENCIAL CRÍTICO

A proteção de bens jurídicos é apontada por Hassemer como um dos aspectos principais dos afazeres das ciências penais conciliadas ao modelo de uma teoria do Direito Penal orientado para as consequências. A teoria do bem jurídico, como crítica ao sistema penal, com notável êxito, sobretudo na política criminal, volta-se fundamentalmente para a garantia da liberdade e a proteção do acusado. [36] Defende o autor:

O comprometimento da tutela penal com a proteção de bens jurídicos, teve como consequência que, por um lado, o princípio da u ltima ratio ganhou vida e, por outro, as portas da metodologia das ciências empíricas foram franqueadas: o Direito Penal passa a apresentar-se como meio de solução de problemas sociais (proteção de bens jurídicos através de instrumentos penais), mas subordina o emprego da sua utensilagem – porque ela magoa e fere intensamente – a rigorosíssimos requisitos e, afinal, só entrará em campo quando nenhum outro meio adiantar. [37]

Destarte, para a perspectiva orientada para as consequências, como foi formulado originariamente, o princípio da proteção dos bens jurídicos era formulado crítica e negativamente, a servir como obstáculo para a criminalização, já que se as condutas que não representassem ofensa a um bem jurídico seriam imprestáveis para converter-se em tipo penal. Diversamente do que ocorre para a perspectiva funcional, em que passa a ser utilizado como fundamento para a criminalização, e, consequentemente, o princípio perde sua ratio, levando Hassemer a concluir que, para a abordagem do Direito Penal orientado para as consequências, quando a tutela penal era orientada para a realização da justiça, a ideia do bem jurídico atuava como instrumento limitador e, ao contrário do que sucede com a abordagem funcional, não encontrava nas garantias do Estado de Direito um obstáculo, mas sim seu fundamento. [38]

Assim é que, ante as diversas modificações que ocorreram na noção de bem jurídico, do positivismo até o funcionalismo, resta patente o quanto esse conceito depende do rumo tomado pelo poder punitivo, em função das alterações estruturais na sociedade e no Estado, o que leva Tavares a afirmar que “de uma sociedade liberal-individualista até a sociedade da comunicação pós-moderna, o que se observa é que a noção de bem jurídico vai diluindo gradativamente na sua substância material, até culminar praticamente na sua eliminação”. [39]

Para Hassemer, a proibição, sob ameaça de pena, de uma conduta que não possa se vincular com um bem jurídico, constitui terror estatal. Portanto, considera que o bem jurídico é irrenunciável como parâmetro de uma boa política criminal, devendo-se centrar em seu núcleo negativo tradicional crítico ao Direito Penal. Por fim, entende Hassemer que uma política criminal moderna e divagadora também fere o conceito tradicional de bem jurídico com a utilização de bens jurídicos vagos e demasiado generalizadores. [40]

No entanto, como já referimos, parte da doutrina não reconhece esse papel do bem jurídico como instrumento limitador da intervenção penal. Para Andrew von Hirsch, por exemplo, o conceito de bem jurídico como entidade pré-existente ao labor do legislador, vinculando-o, simplesmente não existe; e com isso conclui que o conceito de bem jurídico não oferece um enfoque apto para a limitação imanente do Direito Penal, por conseguinte, nesse ponto, o harm principle apresenta maiores vantagens frente à teoria do bem jurídico. [41]

Seguindo claramente matrizes hegelianas, Günther Jakobs tem uma visão muito distinta dos demais autores. Ele parte do raciocínio de que a finalidade do Direito Penal não é a proteção de bens jurídicos, senão a confirmação da vigência da norma. O interesse da norma penal é assegurar a expectativa de uma conduta correta, que seria aquela que não leva a uma decepção de expectativas. [42] Dessa forma, o fato delitivo seria uma desautorização da norma por parte do autor, e a pena significaria que a pretensão do autor não é válida e a norma continua em vigor e sem mudanças. Portanto, desde esse ponto de vista, ainda que Jakobs não descarte expressamente a teoria do bem jurídico, discutir com maior profundidade seu conceito seria algo inútil. [43]

O potencial crítico do conceito de bem jurídico também é renunciado por Günter Stratenwerth. Embora não o rejeite totalmente, aduz que todas as tentativas de esclarecer o conceito de bem jurídico fracassaram, o que seria mesmo uma tarefa irrealizável porque já de início não há como obter um conceito que sequer se ajuste aos tipos penais cuja legitimidade esteja fora de questão. [44]

O conceito pessoal de bem jurídico, por outro lado, só pode abarcar aquilo que é importante para o próprio indivíduo, como sujeito orientado apenas para seu próprio bem-estar, então, a partir dessa concepção, os bens jurídicos coletivos tornam-se problemáticos. [45] Isso influencia na questão da proteção das gerações futuras, haja vista que, com o pensamento do bem jurídico, afirma Stratenwerth, não se pode ir longe nesse assunto, já que não é possível calcular as consequências concretas das nossas ações de hoje para com os nossos descendentes, de modo que, nesse contexto, o conceito de bem jurídico coletivo é prescindível. [46]

Com base nessas críticas, sustenta que não há, ou ao menos não deveria haver, mais do que delitos de conduta, [47] a entender que a razão pela qual se cria um tipo não é a proteção de bens jurídicos, senão o indesejável da conduta. A partir desse ponto, desenvolve seu raciocínio no sentido de que o que se deve proteger penalmente são as “grandes normas de comportamento”.

Apresentadas as posições de autores que recusam o potencial crítico do conceito do bem jurídico, impende neste momento corroborarmos a concepção, também por nós defendida, daqueles que reconhecem a importância do seu papel para a política criminal de um Estado de Direito e, portanto, defendem a indispensabilidade da manutenção do seu conceito.

Esse é o caso de Roland Hefendehl, a defender que o conceito de bem jurídico não é uma questão de riqueza criativa, senão que deve satisfazer determinadas cautelas. Atenta para o fato de que

a crescente funcionalização do Direito Penal como direito de luta traz consigo que se abram continuamente novos campos na luta contra os inimigos, o que torna virulenta para os protagonistas a questão de uma ampliação legitimadora e para os críticos a da limitação do Direito Penal [48] .

Observa Hefendehl que, quanto à chamada “sociedade de risco”, o legislador não ficou inerte; criou diferentes ameaças penais no âmbito da criminalidade organizada, dos delitos econômicos, dos ambientais; e afirma que, para que o Direito Penal continue mantendo uma posição social importante, deve manter firmes e claras as estruturas que vinha utilizando, sem recorrer a bens jurídicos aparentes e a uma ultrapassagem das barreiras de proteção a momentos anteriores ao da ação típica, a concluir que é nosso dever detectar esses erros político-criminais e destacá-los claramente. [49]

Por fim, também fazemos coro ao entendimento de Bernd Schünemann, que assevera que, embora o autêntico desenvolvimento da teoria do bem jurídico ainda esteja por vir, é imprescindível manter a centralidade do seu conceito para a dogmática penal, tendo em vista que a renúncia ao potencial crítico do princípio de proteção de bens jurídicos induz a regressão do Direito Penal a um inaceitável nível pré-iluminista. [50]

Ainda há muito que se discutir a respeito do papel do bem jurídico no que se refere aos novos desafios do Direito Penal (“do risco”), sobretudo quanto à proteção das gerações futuras. As críticas devem ser direcionadas não simplesmente no sentido de defender ou não a flexibilização do seu papel. Isso porque, se por um lado, ante a necessidade de um resultado danoso ou a colocação do bem jurídico em perigo (elementos indispensáveis para a configuração do injusto), já restaria impedida de antemão a criminalização de condutas desse gênero, pela evidente impossibilidade de aferição concreta das consequências de determinadas ações a longo prazo; de outro, e esse é um fator não menos importante, há outros critérios a serem observados para se chegar a uma intervenção penal que seja legítima, mormente o princípio da subsidiariedade. Não nos afigura demonstrada a necessidade de medida tão drástica. [51] Não simplesmente por “funcionalizar” o Direito Penal, o que também evidentemente merece críticas severas, mas antes por entendermos que a resposta penal no enfrentamento a tais problemas acaba sendo meramente paliativa. [52]

CONCLUSÃO

     A responder à questão se a teoria do bem jurídico é ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?(título da obra coordenada por Holand Hefendehl, na edição espanhola, referida diversas vezes nesse trabalho), nos posicionamos ao lado daqueles que o veem como um fundamento de legitimação da intervenção penal. A renúncia ao seu papel implica a perda de um importante referencial crítico no labor legislativo e, portanto, de racionalidade, conforme expusemos no decorrer do trabalho.

     Consequência imediata dessa escolha é concluir pela impossibilidade de criminalização de condutas relacionadas à proteção das gerações futuras, ante a evidente impossibilidade de aferição concreta do resultado danoso ou a colocação do bem jurídico em perigo. Ademais, devemos observar que há outros pressupostos para a criminalização de condutas, sobretudo a subsidiariedade resguardada ao Direito Penal.

A construção de uma consciência ecológica é imprescindível para a preservação da vida em todos os sentidos. Parece-nos que isso está vinculado ao Direito apenas indiretamente, ou seja, apenas mantém um diálogo. Não cabe ao Direito Penal mudar a consciência das pessoas, afinal é uma ciência do "dever ser", com método racional, que opera após a produção do fato. Por sua própria natureza científica, não consegue prevenir o crime, nem tampouco mudar o modo de ser do sujeito.

No entanto, além disso, é salutar observarmos que a proteção de bens jurídicos não formula um mandato de criminalização. Para tanto, entendemos a concepção de bem jurídico trazida por Juarez Tavares a que mais se adequa aos parâmetros de um Estado de Direito democrático, já que, para o autor, o bem jurídico não é instrumento de tutela, mas um valor agregado à pessoa humana e se estabelece como objeto de referência para delimitação da intervenção do Estado. A norma não possui, portanto, carácter protetivo, mas delimitador da intervenção do Estado. Proteção é controle, e controle é objeto da força de Estado para o exercício de poder (inclusive ilimitado, pela clássica concepção do ius puniendi). Se o Direito Penal é instrumento de controle social, fica difícil se falar em liberdade, porque esta passa a ser uma concessão do Estado.

Destarte, a perspectiva do injusto salientada a partir da noção de bem jurídico é a que mais se coaduna com as necessidades atuais, haja vista o Direito Penal precisar de um desenvolvimento garantista no Estado de Direito.

REFERÊNCIAS

ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo – hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 1998. Título original: Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999.

Notas

[1] O título original em alemão é Risikogesellschaft - Auf dem Weg in eine andere Moderne.

[2] Quanto a essa questão, Boaventura de Sousa Santos, com a propriedade que lhe é peculiar, arremata: “A expansão da capacidade de ação ainda não se fez acompanhar de uma expansão semelhante da capacidade de previsão, e, por isso, a previsão das consequências da ação científica é necessariamente muito menos científica do que a ação científica em si mesma” (A crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência [Para um novo senso comum. A ciência, o direito e a política na transição paradigmática, v. I]. 2. ed. Porto: Edições Afrontamento, 2002. p. 55.).

[3] GUIVANT, Julia S. A teoria da sociedade de risco de Ulrich Beck: entre o diagnóstico e a profecia. Disponível em: <http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/brasil/cpda/estudos/dezesseis/julia16.htm> Acesso em: 28 dez. 2009.

[4] BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Unesp, 1997. p. 16.

[5] Idem, p. 17. Nesse sentido, já alertava João Paulo II, na encíclica Fides et Ratio, 1998, capítulo IV, nº 3, 47: “O homem de hoje parece estar sempre ameaçado por aquilo mesmo que produz, ou seja, pelo resultado do trabalho das suas mãos e, ainda mais, pelo resultado do trabalho da sua inteligência e das tendências da sua vontade. Os frutos desta multiforme atividade do homem, com grande rapidez e de modo muitas vezes imprevisível, passam a ser não tanto objeto de ‘alienação’, no sentido de que são simplesmente tirados àqueles que os produzem, como sobretudo, pelo menos parcialmente, num círculo consequente e indireto dos seus efeitos, tais frutos voltam-se contra o próprio homem. Eles são de fato dirigidos, ou podem sê-lo, contra o homem. Nisto parece consistir o ato principal do drama da existência humana contemporânea, na sua dimensão mais ampla e universal. Assim, o homem vive mergulhado cada vez mais no medo. Teme que os seus produtos, naturalmente não todos nem a maior parte, mas alguns e precisamente aqueles que encerram uma especial porção da sua genialidade e da sua iniciativa, possam ser voltados de maneira radical contra si mesmo”. Também Hannah Arendt, embora em outro contexto, mas que também se encaixa ao tema aqui tratado, chegou a apontar para uma “irritante incompatibilidade entre o real poderio do homem […] e sua incapacidade de viver no mundo que seu poderio criou” (Origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 12).

[6] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 569.

[7] Impende destacar que o termo “direito penal do risco” é empregado em sentido crítico ao Direito Penal atual, conquanto assimila essa nova realidade advinda com a sociedade do risco, verificada sobretudo em âmbitos recém-incorporados, em que abundam a tutela a bens jurídicos coletivos e a configuração de tipos de delitos de perigo abstrato, se divorciando, portanto, do Direito Penal liberal. Não comporta, portanto, um conceito dogmático, tampouco um conteúdo preciso. Nesse sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Sobre la “administrativización” del derecho penal en la “sociedad de riesgo”: un apunte sobre la política criminal a principios del siglo XXI. In: DÍAZ-MAROTO; J.VILLAREJO (Ed.). Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al Profesor António Gonzáles-Cuéllar García.Madrid: Editorial Constitución y Leyes, COLEX, 2006. p. 136-176. Também MENDES, Paulo de Sousa. Vale a pena o direito penal do ambiente? Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2000. p. 93.

[8] Afirma o autor que esse contexto poderia conduzir à expansão dos mecanismos de proteção não-jurídicos, ou até mesmo jurídicos, mas não necessariamente dos jurídico-penais. Mas tais opções, segundo Silva Sánchez, ou são inexistentes, ou parecem insuficientes, ou se acham desprestigiadas, fazendo referência à ética social, ao direito civil e ao direito administrativo. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal.Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2. ed. Montevideo – Buenos Aires: B de F Ltda, 2008. p. 58.

[9] MENDES, op. cit., p. 92. Cabe aqui também a observação de Eugenio Raúl Zaffaroni, quanto às últimas tendências mundiais do poder punitivo, em que visualiza o debilitamento do Direito Penal de garantias “através da imputação jurídica conforme critérios que são independentes da causalidade; da minimização da ação em benefício da omissão, sem que interesse o que o agente realmente faça, a não ser o dever que tenha violado; da construção do dolo sobre a base do simples conhecimento (teoria do conhecimento), que lhe permite abarcar campos antes considerados próprios da negligência; da perda de conteúdo material do bem jurídico, com os consequentes processos de clonação que permitem uma nebulosa multiplicação de elos; do cancelamento da exigência de lesividade conforme à multiplicação de tipos de perigo sem perigo (perigo abstrato ou presumido); da lesão à legalidade mediante tipos confusos e vagos e a delegação de função legislativa penal, sob o pretexto das chamadas leis penais em branco, etc” (O inimigo no direito penal.Trad. Sérgio Lamarão. 2. ed., Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 14-15). Não menos precisas são as palavras de Vera Regina Pereira de Andrade, que tratando da crise de legitimidade do Direito Penal e a tentativa autolegitimadora, afirma: “O horizonte do final de século aparece assim marcado por reivindicações político-criminais contraditórias para o sistema penal. A reivindicação de sua redução e abandono convive com a de sua expansão; e se aquela primeira se faz acompanhar de um fortalecimento das garantias inexistentes, esta preconiza o próprio fortalecimento de seu reconhecimento formal. Enquanto está demonstrada a debilidade dos potenciais garantidores do Direito Penal, continua se apostando neles” (A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. p. 296).

[10] SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 17.

[11] FEIJOO SANCHEZ, op. cit., p. 138.

[12] SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 17-18.

[13] Sobre o tema, remetemos o leitor ao trabalho de Feijoo Sanchez, já citado, bem como à obra de Paulo Silva Fernandes, Globalização, “ sociedade de risco ” e o futuro do direito penal: panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001.

[14] SILVA DIAS, Augusto da. Ramos emergentes do direito penal relacionados com a protecção do futuro (ambiente, consumo e genética humana). Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 35.

[15] Idem, p. 71.

[16] Idem, p. 49 e ss.

[17] TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal.2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 181. Explica o autor: “As conceituações, geralmente, procuram esclarecer de forma sintética as diretrizes do pensamento jurídico quanto ao conteúdo do injusto e às finalidades da norma, o que conduz a confundi-los, indevidamente, com o próprio bem jurídico”.

[18] SILVA DIAS, op. cit., p. 71.

[19] “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

[20] SILVA DIASop. cit., p. 71-72.

[21] SILVA DIAS, Augusto. «Delicta in se» e «delicta mere prohibita»: uma análise das descontinuidades do ilícito penal moderno à luz da reconstrução de uma distinção clássica. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 772.

[22] HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?. In:HEFENDEHL, Roland (Ed.) La teoría del bien jurídico - ¿fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Edición española a cargo de Rafael Alcácer, María Martín e Íñigo Ortiz de Urbina. Madrid: Marcial Pons, 2007. Título original: Die rechtsgutstheorie. Badem-Badem. Nomos Verlagsgesellschaft, 2003. p. 96.     Quanto a essa tendência para a desmaterialização, que também aplica-se ao bem jurídico-penal, Augusto Silva Dias esclarece que “é fruto, não de uma deficiência originária ou de uma degenerescência evolutiva, mas da sua natureza simbólica, pré-interpretada, intersubjectivamente definida. O bem jurídico e a ofensa ao bem jurídico – não é demais repeti-lo – são realidades normativas. É por isso que, a respeito de um e de outro, não faz sentido falar de tangibilidade ou de objectualidade perceptível sensorialmente, nem tão pouco preconizar o retorno a uma suposta natureza objectual e materialidade pré-moderna. Em nenhum elemento de sua arquitectura o bem jurídico revelou ou revela tais qualidades. Tanto o objecto propriamente dito como a relação entre este e o titular ou titulares do bem, como ainda a dimensão valorativa ligada ao reconhecimento recíproco, formam estruturas normativas abertas e dependentes de valorações sociais” («Delicta …, p 776). E no tangível ao ambiente e da genuinidade de bens de consumo assimiláveis pelo organismo humano como bens juridico-penalmente tuteláveis, assevera que o problema “não é a ausência de materialidade, mas a concepção dos mesmos como objectos reais ou como funções sociais e, consequentemente, a utilização de técnicas de tutela que impedem a reconstrução dogmática da danosidade das condutas, isto é, da projeção danosa das mesmas sobre a relação entre o objecto e os titulares da pretensão à sua fruição” (Ibidem, p. 780.)

[23] HASSEMER, Winfried. Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre,Frankfurt am Main, 1980, p. 222, apud TAVARES, op. cit., p. 199-200.

[24] HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber…, p. 104.

[25] ROXIN, Claus. ¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal? In: HEFENDEHL, op. cit., p. 448.

[26] Ibidem.

[27] ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal.Trad. A. P. S. L. Natscheradetz, A. I. Figueiredo e M. F. Palma. 3. ed. Lisboa: Vega Universidade, 1998. p. 28-29.

[28] ROXIN, Claus. ¿Es la protección…, p. 456.

[29] TAVARES, op. cit., p. 198.

[30] A doutrina, porém, afirma o autor, classifica os bens jurídicos de acordo com alguns critérios aleatórios, quais sejam, quanto ao seu titular (distinguindo-se em bens individuais, coletivos e estatais), segundo a sua percepção (concretos e abstratos), segundo a sua natureza (naturais e normativos) e segundo seus elementos (de origem real e de origem ideal). Porém, alerta que “tal classificação é meramente metodológica, e serve apenas para, em determinado contexto e limitadamente, identificar a qualificação do bem que se pressupõe lesado ou posto em perigo pela ação do agente” (idem, p. 203).

[31] Idem, p. 198-199.

[32] Idem, p. 221.

[33] HABERMAS, Jürgen. Faktizität und geltung. 4. ed. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995. p. 312.

[34]       TAVAREZ, op. cit., p. 199.

[35]       Idem, p. 200.

[36] HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na A lemanha do pós-guerra.Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995. p. 43.

[37] Idem, p. 43-45.

[38] Idem, p. 79-80. Nesse sentido, também discorre Juarez Tavares: “Na verdade, a questão do conceito de bem jurídico, como fundamento da incriminação, não pode deixar de ser o resultado de uma escolha política, ingênua ou comprometida acerca do que se pretende com a sua proteção. Embora, no âmbito de um direito penal democrático, o que realmente se exija seja a absoluta transparência do objeto lesado, como forma de comunicação normativa, independentemente do engajamento político do seu intérprete, o conceito de bem jurídico ou, pelo menos, sua delimitação, por meio de argumentos compatíveis ao panorama da linguagem ordinária, deve ser levado a sério, porque nele reside todo o processo de legitimação da norma penal” (TAVARES, op. cit., p. 181).

[39] Idem, p. 197-198.

[40] HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber…, p. 96.

[41] HIRSCH, Andrew von. El concepto de bien jurídico y el «principio del daño». In: HEFENDEHL, op. cit., p. 37-52.

[42] TAVARES, op. cit., p. 196.

[43]     .Cf. ROXIN, Claus. ¿Es la protección…, p. 445-446; HEFENDEHL, Roland. De largo aliento: el concepto de bien jurídico. O qué há sucedido desde la aparición del volumen colectivo sobre la teoría del bien jurídico. In: HEFENDEHL, op. cit., p. 464.

[44] STRATENWERTH, Günter. Derecho penal.Parte general I – El hecho punible. Trad. Manuel Cancio Meliá, Marcelo A. Sancinetti. Madrid: Thomson/Civitas (Obra original: Stracecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat. Vierte, völling neu bearbeitete Auflage. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag KG, 2000 (Academia Iuris – Lehrbücher der Rechtswissenschaft). p. 56. Segundo Figueiredo Dias, “A noção de bem jurídico (seja ele embora, como já se vê, uma noção fulcral de toda a nossa disciplina) não pôde, até o momento presente, ser determinada – e talvez jamais o venha a ser – com uma nitidez e segurança que a permita converter em conceito fechado e apto à subsunção, capaz de traçar, para além de toda a dúvida possível, a fronteira entre o que legitimamente pode e não pode ser criminalizado”. A abertura do conceito e a relatividade da sua função delimitadora da criminalização são apontadas pelo autor. No entanto, afirma que “acusar a noção de bem jurídico de incapacidade para revelar os exactos contornos do conceito material de crime constituiria, por isso, não só uma flagrante injustiça, como, em último termo, uma afirmação destituída de sentido” (FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 62).

[45] STRATENWERTH, Günter. La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colectivos. In: HEFENDEHL, Roland. Op. cit. p. 369.

[46] Idem, p. 371.

[47] Idem, p. 368.

[48] HEFENDEHL, Roland. De largo aliento…, p. 469.

[49] HEFENDEHL, Roland. ¿Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 04-14 (2002).

[50] SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación. In: HEFENDEHL, Roland. La teoría…, p. 197-226.

[51] Nesse ponto, pertinente a crítica feita por Nils Jareborg, a qual foi sintetizada por Karsten Brandt, Susanne Hoentzsch, Rico Maatz e Johanna Schulenburg: “El concepto alemán de bien jurídico es un puro fenómeno alemán que no es ‘exportable’. Suena como una buena idea aunque por otro lado puede ser definido como ‘a kind of bullshit ’ . En Suecia hay un Estado liberal, social y democrático de Derecho en el que existe una clase específica de moral legislativa. La pena es un modo de castigar a los individuos que sólo se puede fundamentar en causas muy poderosas. Aquí entran en consideración tres causas principales: la invocación a Dios y a los curas, a la reglamentación y reglas estrictas o, sin más, a que no se quiere algo. En la actualidad la teoría del bien jurídico y el harm principle son el intento de resumir esta moral legislativa. El problema principal de la discusión alemana se encuentra en que en Alemania muchos profesores de Derecho tratan los principios morales como si fueran reglas jurídicas y las describen entonces como dogmática. Hoy en día es completamente irrelevante si acudimos a la teoría del bien jurídico o al harm principle, pues de lo que se trata en realidad es de la interpretación de normas jurídicas. Por tanto, lo único por lo que se debe preguntar es por los pequeños denominadores comunes que existen en las coincidencias y diferencias en la discusión legislativa. Lo importante para una buena ley no es, por consiguiente, la discusión sobre la estructura del delito, sino la cuestión de si algo debe ser criminalizado. Así, el trabajo del gobierno debe tratar de mostrar de la mano de ejemplos cuándo la política ha ido demasiado lejos. Esto sólo es posible en el plano concreto, no en el abstracto del bien jurídico. El gobierno se refugia aquí en la posición de que tan sólo depende de si otros quieren una criminalización” (Tercera sesión. Criminalización más allá del dogma del bien jurídico. In: HEFENDEHL, Roland. La teoría…, p. 434-435).

[52] Nesse sentido, cabe destacar a lição de Marcelo Neves, que, a trazer o conceito de “legislação-álibi” de Kindermann, voltada para convencer o público das boas intenções do legislador, ou uma tentativa de dar a aparência de uma solução dos respectivos problemas sociais, alerta para o fato de mais do que deixarem os problemas sem solução, ainda constitui um obstáculo para que eles sejam solucionados: “É evidente que as leis não são instrumentos capazes de modificar a realidade de forma direta, eis que as variáveis normativo-jurídicas se defrontam com outras variáveis orientadas por outros códigos e critérios sistêmicos. A resolução dos problemas da sociedade dependeria então da interferência de variáveis não normativo-jurídicas. Parece, portanto, mais adequado afirmar que a legislação-álibi destina-se a criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, sem, contudo, normatizar as respectivas relações sociais […] Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas, desempenhando uma função ideológica. Mas parece muito limitada e simplista a concepção que considera, no caso da legislação-álibi, o legislador como quem ilude e o cidadão como o iludido […] Por fim, é importante salientar que a legislação-álibi nem sempre obtém êxito em sua função simbólica. Quanto mais ela é empregada tanto mais frequentemente fracassa. Isso porque o emprego abusivo da legislação-álibi leva à ‘descrença’ no próprio sistema jurídico, ‘transtorna persistentemente a consciência jurídica’. Tornando-se abertamente reconhecível que a legislação não positiva normas jurídicas, o Direito como sistema de regulação da conduta em interferência intersubjetiva cai em descrédito; disso resulta que o público se sente enganado, os atores políticos tornam-se cínicos” (NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 39-40).


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