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Escola Penais
05
O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NOS CRIMES PATRIMONIAIS: ANÁLISE DA LEI 13.330/16
Rafhaella Cardoso, Bruna Gabriela Tavares e Azevedo e Cintia Paula Pereira Urias


THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN THE PROPERTY CRIMES: ANALYSIS OF THE LAW 13.330/16

Rafhaella Cardoso
Doutoranda em Direito Penal na USP).
Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
Especialista em Ciências Penais pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) (2009).
Professora de Direito do Centro Universitário do Triângulo (UNITRI) e na Fundação Carmelitana Mário Palmério (FUCAMP).
Advogada.

Bruna Gabriela Tavares e Azevedo
Pós-graduada em Marketing pela ESAMC Uberlândia.
Advogada.

Cintia Paula Pereira Urias
Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Triângulo.
Graduada em Artes Plásticas, pela UFU.

RESUMO: O presente trabalho se propõe a criticar a recém-sancionada Lei 13.330/16, que inaugura no Código Penal brasileiro qualificadora de crime de furto, em sendo a res furtiva semovente domesticável de produção, bem como cria um novo tipo penal, qual seja, receptação de animal. Tal análise, no entanto, é feita somente na parte final do trabalho, sendo que seu escopo se ocupa de estudo histórico e teórico acerca da tutela penal do patrimônio, em especial à luz do princípio da proporcionalidade. A partir da pesquisa realizada, foi possível observar que, ao longo do desenvolvimento do Direito Penal pátrio, a propriedade privada adquiriu status de direito absoluto, sendo atualmente direito constitucional fundamental. Nesse diapasão, a tutela penal da propriedade privada, por vezes, é desproporcional em relação a outros bens jurídicos. Tal conclusão teórica/abstrata foi observada, in casu, na análise dogmática da Lei 13.330/16 que, nos parece, veio a contribuir para um Direito Penal deficiente de racionalidade e proporcionalidade, ao menos no tocante aos crimes patrimoniais.

PALAVRAS-CHAVE: Crimes Patrimoniais. Princípio da Proporcionalidade. Tutela Penal da Propriedade Privada.

ABSTRACT: The present work proposes to criticize the recently sanctioned Law 13.330/16, which inaugurates in the Brazilian Penal Code a qualifying for the crime of theft, in which the furtive res is the domestically livestock of production, as well as creates a new criminal type, that is, animal receiving. This analysis, however, is done only in the final part of the work, and its scope is concerned with historical and theoretical studies on the criminal protection of the patrimony, especially considering the principle of proportionality. From the research carried out, it was possible to observe that, throughout the development of the Brazilian Criminal Law, private property acquired absolute status, being currently a constitutional right. In this context, criminal protection of private property is sometimes disproportionate to other legal assets. Such a theoretical/abstract conclusion was observed, in casu, in the dogmatic analysis of Law 13.330/16, which seems to have contributed to a deficient of rationality and proportionality Criminal Law, at least in relation to property crimes.

KEY-WORDS: Property crimes; Principle of Proportionality; Criminal Oversight of Private Property.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceitos pertinentes; 3. Considerações sobre a tutela penal patrimonial; 3.1 O patrimônio na nova hermenêutica constitucional; 3.2 Os crimes contra o patrimônio no ordenamento brasileiro; 4. Problemas (e soluções) da tutela penal da propriedade privada; 4.1 O redimensionamento do patrimônio como bem jurídico proposto por Salvador Netto; 5 O princípio da proporcionalidade nos crimes patrimoniais: análise da Lei 13.330/2016; 6. Considerações finais; 7. Referências.

1 Introdução

O presente trabalho visa criticar, teórica e dogmaticamente, a questão da “supervalorização” da propriedade privada pelo Direito Penal, que acabaria por tutelar desproporcionalmente direitos de caráter privado e disponível. Assim, a partir da revisão teórica acerca do tema, buscaremos responder a seguinte pergunta: a Lei 13.330/2016, que estabelece nova qualificadora para o crime de furto, é adequada sistemática e principiologicamente ao ordenamento constitucional e penal vigente?

A partir dessa problemática, são objetivos do presente trabalho a) investigar a relação entre os crimes patrimoniais e os princípios atinentes à tutela do Direito Penal, em especial o princípio da proporcionalidade, com ênfase na inovação trazida pela Lei 13.330/2016; b) examinar os conceitos de propriedade privada e patrimônio, bem como a doutrina correlata ao tema; c) analisar, sistematicamente, as duas searas distintas do Direito atinentes à pesquisa proposta, quais sejam, Direito Penal e Direito Civil; d) problematizar o tratamento dado pelo Direito Penal a um bem jurídico [1] individual e disponível, empregando institutos como o da ação penal pública incondicionada e a predominância das penas restritivas de liberdade; e) criticar a inovação legislativa relativa ao crime de furto a partir da revisão bibliográfica relacionada à tutela penal do patrimônio.

A escolha do tema justifica-se pela importância de analisar o papel do Direito Penal na proteção ao patrimônio, em face das demais esferas de sancionamento estatal (civilista, administrativa), de forma a se encarregar àquele a última forma de intervenção do Estado. Faz-se pertinente, portanto, criticar o engajamento do Direito Penal no enfrentamento de uma questão que poderia ser tratada pelo Direito Privado, haja vista que o bem jurídico tutelado nos crimes patrimoniais é de natureza particular. Ou seja, há que se questionar se a atuação do Direito Penal na tutela do patrimônio é adequada e necessária, tendo em vista seu caráter de ultima ratio.

Assim, diante do encarceramento em massa que se observa no Brasil de presos (inclusive cautelares) responsáveis por crimes contra o patrimônio, parece relevante questionar porque esses crimes são tão veementemente combatidos pelo sistema penal, bem como se a atual política criminal traz respostas eficazes e proporcionais a esse tipo de criminalidade. Em outros termos, a escolha da temática justifica-se porque, antes de ser um problema jurídico, as incoerências criticadas se refletem em problemas de ordem social, como a desigualdade social e criminalização da pobreza.

De outro lado, a vigência de uma nova Lei é sempre uma imperdível oportunidade para a pesquisa em Direito, haja vista que o novo diploma legal enfrentará toda uma sistemática desenhada para ser coerente, justa e sistemática, balizada pelo princípio da proporcionalidade, entre outros. Ou seja, o presente trabalho se justifica como exercício necessário a um jurista/acadêmico que se propõe a analisar criticamente uma inovação no ordenamento em vigor, visitando para isso a teoria e a principiologia norteadores do legislador e do intérprete, com vistas a aplicar o Direito de forma justa e proporcional.

A metodologia empregada, para tanto, é o método indutivo, por meio do qual, após visitar obras bibliográficas que tratem do tema histórica e teoricamente, nos ocuparemos da Lei especificamente, sob uma análise dogmática que visa compreender se a mesma encontra-se adequada à sistemática na qual encontra-se inserida.

2 CONCEITOS PERTINENTES

Prefacialmente, o enfrentamento do problema demanda conceituação necessária acerca dos temas correlatos, sendo pertinente elucidar os conceitos civilistas de propriedade privada e patrimônio. Assim, a propriedade, enquanto direito fundamental, pode ser definida como a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa. [2] De outro lado, fala-se em patrimônio como sendo o direito de reaver do poder de quem quer que, injustamente, possua ou detenha a coisa, nos termos do art. 1228 do Código Civil brasileiro.

Doutrinariamente, várias gerações de juristas se empenharam no estudo do conceito de propriedade. Para Álvaro Villaça Azevedo, “são os bens corpóreos com valor econômico, res quae tangi possunt – coisas que podem ser tocadas com os dedos, sobre os quais pode ser exercido o poder do titular”. [3]

Ainda segundo o autor,“a propriedade é, assim, o estado da coisa, que pertence, em caráter próprio e exclusivo, a determinada pessoa, encontrando-se em seu patrimônio e à sua disposição (...). O direito de propriedade é a sujeição do bem à vontade do proprietário, seu titular”. [4]

Maria Helena Diniz, no mesmo sentido de Gomes, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, entende o direito de propriedade como “o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar, dispor de um bem corpóreo ou incorpóreo, bem como reivindicá-lo de quem injustamente o detenha”, [5] na esteira da legislação civil vigente.

Luciano de Camargo Penteado (2008), por seu turno, ensina cinco sentidos para propriedade, sendo que a “primeira acepção é da titularidade de um direito; a segunda de um direito subjetivo patrimonial; a terceira de todo e qualquer direito subjetivo real; a quarta do direito real pleno e a quinta do direito incidente sobre criações ou expressões artísticas e científicas”. [6]

Tartuce, enuncia o conceito de propriedade como

o direito que alguém possui em relação a um bem determinado. Trata-se de um direito fundamental, protegido no art. 5.º, inc. XXII, da Constituição Federal, mas deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade. A propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam no Código Civil de 2002 (art. 1.228), sem perder de vista outros direitos, sobretudo com substrato constitucional. [7]

Já o conceito de patrimônio [8] remonta sua origem no Direito Romano, sendo que a conceituação de res romana deriva do vocábulo pater que, em tradução literal do latim, alude a “pai”. O sentido atribuído ao termo, na Roma Antiga, é o de conjunto de coisas corpóreas atribuídas à paterfamilias, sendo que na Lei das XII Tábuas, ao invés do termo patrimônio, empregou-se simplesmente “família”. [9]

Na doutrina clássica, o conceito de patrimônio, em síntese, corresponde à representação econômica da pessoa, sendo sua natureza jurídica a de universalidade de direitos e obrigações. Nesse sentido, patrimônio seria o conjunto de direitos e obrigações com valor pecuniário, compreendendo as coisas, os créditos, débitos e todas as relações jurídicas dotadas de conteúdo econômico, sempre atrelados à pessoa. [10]

Ou seja, o vínculo entre a personalidade e o patrimônio é um elemento de coesão, sendo que apenas as pessoas, naturais ou jurídicas, são aptas a possuir patrimônio, ao passo que este é inseparável da pessoa. Assim, ainda na perspectiva clássica, o patrimônio é a representação econômica da pessoa, atrelada à sua personalidade, conservando-se durante toda a vida do indivíduo, podendo ser suscetível de substituição, acréscimo ou decréscimo. Compõem o patrimônio, portanto, direitos e obrigações economicamente valoráveis (direitos reais e obrigacionais) excluindo-se os direitos extrapatrimoniais, como os de família e personalíssimos. [11]

Finalmente, antes de nos ocuparmos do tratamento do tema pela doutrina contemporânea, é interessante abordar peculiaridades desses conceitos em sede de Direito Penal. Anote-se aqui, portanto, importante distinção feita por Salvador Netto entre os crimes patrimoniais e os crimes contra a propriedade. Com embasamento na doutrina alemã [12] e na teoria jurídico-econômica (ver nota 6), o autor subdivide os crimes patrimoniais entre crimes contra o patrimônio em sentido estrito e em sentido amplo (ou crimes contra a propriedade), sendo que nos primeiros a vítima sofre uma diminuição global em seu patrimônio (universitas iuris), contexto no qual o bem jurídico tutelado seria o “senhorio”, ou seja, os denominados direitos reais, [13] ao passo que nos segundos a “coisa” afetada é, necessariamente, objeto material de delito, economicamente apreciável, devendo existir afetação material do bem jurídico. [14]

Ou seja, crimes como estelionato e extorsão, em que pese não atingirem obrigatoriamente a coisa em seu sentido material, afetam o patrimônio, de forma global, podendo inclusive o bem afetado ser de propriedade intelectual. Nos crimes contra a propriedade (ou contra o patrimônio em sentido amplo), por outro lado, o conceito de coisa é empregado no sentido material, sendo tipos penais que demandam objetivamente lesão a bem corpóreo o furto ou dano, por exemplo. [15]

Assim, feitas as conceituações e distinções necessárias, passa-se, finalmente, à análise da tutela penal do patrimônio e suas limitações constitucionais.

3 A TUTELA PENAL PATRIMONIAL

A partir das considerações iniciais históricas e conceituais, há que se ter em mente que, em que pese ser imprescindível o diálogo de fontes entre Direito Civil e Penal para uma abordagem sistemática do tema, em alguns momentos, conceitos civilistas assumirão outra roupagem em sede criminal.

Dito isso, ocupar-se-á, a seguir, do tratamento do tema pelo Direito Penal contemporâneo, não sem antes perpassar necessária, porém breve abordagem da nova hermenêutica constitucional, a qual provocou sensíveis mudanças no tratamento do patrimônio tanto pelo Direito Penal, quanto pelo Direito Civil.

3.1 O patrimônio na nova hermenêutica constitucional

Denomina-se nova hermenêutica constitucional o movimento observado no Direito Constitucional do século XXI, com origem a partir do século passado. Tal fenômeno também é alcunhado “neoconstitucionalismo” ou “pós-positivismo”.

Esse normativismo constitucional é observado após a 2ª Grande Guerra Mundial, momento em que ideia de afirmar que o direito é pós-moderno e pós-positivista promove a exaltação da normatividade dos princípios: O pós-positivismo é a designação provisória de um ideário difuso, no qual se incluem a definição da relação entre princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. [16]

Afirmava-se que a teoria da força normativa da Constituição de Konrad Hesse foi outra característica que ficou agregada ao neoconstitucionalismo, mesmo antes da Segunda Guerra Mundial. Ao neconstitucionalismo também é atribuída a “inovação” de valorar os direitos fundamentais, quando na verdade isso ocorre desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Algumas das características mais marcantes dessa teorização são: a prevalência dos princípios sobre as regras; a preferência da técnica da ponderação ao invés da subsunção; o aspecto axiológico (predomínio da justiça particular sobre a justiça geral); preferência da atuação do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo etc. [17]

No Brasil, a nova hermenêutica constitucional desenhou os contornos da Constituição de 1988, alinhada com a ordem constitucional dominante no mundo ocidental. Essa “roupa nova do direito constitucional brasileiro” [18] naturalmente influenciou as diversas searas do ordenamento pátrio, sendo que, para os fins do presente trabalho, enfocaremos os reflexos da Constituição de 1988, responsável por positivar a nova ordem constitucional mundial no Brasil, no Direito Penal e no Direito Civil, especificamente no que tange às mudanças de tratamento da propriedade.

Como observa-se na seção 2 do presente trabalho, o direito à propriedade se desenvolveu com status de absoluto, baseado no individualismo possessivo. Hodiernamente, no entanto, a partir da enunciada nova hermenêutica constitucional, observa-se um “redimensionamento do conceito de propriedade”, orientado por uma “hierarquia jurídico-normativa” desenhada pela nova ordem constitucional, notadamente a partir do século XX.

A partir dessa nova hermenêutica, o conceito de propriedade passa a incorporar a “funcionalização”, devendo passar a atender apenas os interesses individuais do proprietário, mas observando-se também os direitos dos não proprietários. [19]

No ordenamento constitucional brasileiro vigente, a função social da propriedade é princípio norteador da ordem econômica (art. 170, II e III, CF), ao passo que a propriedade privada se posiciona como garantia individual fundamental, sendo tratada não apenas do ponto de vista individual, mas também social (art. 5o, XXII e XXIII, CF). No entanto, apesar do status constitucional de direito fundamental e de princípio da ordem econômica, a propriedade privada deve prevalecer quando sopesada à dignidade da pessoa humana, por exemplo, sendo tal bem jurídico um fundamento do Estado Democrático de Direito, nos termos do inc. III do art. 1a da Carta Magna de 1988.

Ou seja, contemporaneamente, o direito à propriedade é limitado por outros direitos com status constitucional “mais valioso”, a exemplo da dignidade da pessoa humana e da liberdade, tendo em vista que “a propriedade e a livre iniciativa são princípios-meios, e desta forma devem estar balizados no reconhecimento do valor da pessoa humana como fim”. [20]

De outro lado, a constitucionalização da nova propriedade, além da ideia de que o direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com outros direitos fundamentais, também passou a impor obrigações ao proprietário, com vistas à conformidade com as finalidades coletivas, comunitárias e sociais. [21]

A funcionalização do direito à propriedade, no âmbito penal, produz reflexos, conforme anotações de Salavador Netto:

A consequência de maior repercussão dessa função social não parece ser a criação de simples deveres ao titular do domínio. O ponto de maior relevância, em realidade, é o que diz respeito à oscilação hierárquica da propriedade, rompendo com o paradigma de submissão que historicamente impôs em face de todos os demais direitos sociais e individuais. Na medida em que a propriedade torna-se dependente, em si própria, da consagração de outras metas sociais, verifica-se um projeto de funcionalização, eis que só é condizente a defesa da propriedade se esta for capaz de incrementar, ou ao menos não obstaculizar, outras conquistas de cunhos cunho econômico-sociais e aptas a melhor aperfeiçoar a igualdade material dos indivíduos. [22]

Ensina o autor que tal construção constitucional possui esteio na Constituição Alemã de 1919, alcunhada “Constituição de Weimar”, que dispunha, em seu art. 153, a famosa expressão “a propriedade obriga”. Destaca o autor ainda o art. 37 da Constituição da Iugoslávia de 1921, que positivou claramente a ideia de que a propriedade impõe obrigações e que não pode ser exercida em prejuízo dos interesses da comunidade.

Ademais, esse movimento constitucional foi marcado por atender aos anseios da época, na qual a sociedade clamava por um Estado mais interventor, dada a desigualdade social produzida em larga escala pelo ascendente sistema capitalista, sobretudo no pós-guerra. [23]

Nesse contexto, o denominado “Estar de Bem-Estar Social” (ou Welfare State) é, segundo Salvador Netto, um ponto intermediário entre os sistemas capitalista e socialista. A intervenção estatal proposta por essa nova ordem constitucional demanda um Estado atuante não apenas para intervir na economia, mas também prover os clássicos direitos individuais, bem como os direitos de ordem econômica e social. [24]

O Direito Civil, por seu turno, passa por um processo de despatrimonialização, iniciado com a Constituição de 1988 e refletida no Código Civil de 2002, mudando-se o foco do ordenamento civil do “ter” para o “ser”. [25] Assim, a partir de uma maior valorização da pessoa humana, as relações negociais passam a ser funcionalizadas, adotando-se por paradigma a socialidade, [26] a eticidade e a operabilidade, positivando-se a função social da propriedade e o dirigismo contratual, por exemplo. [27]

Com relação aos crimes patrimoniais, Salvador Netto enuncia um fenômeno de “perda de protagonismo” do patrimônio enquanto bem jurídico penalmente tutelado, em que pese, em termos legislativos, ainda ser observada essa supervalorização do patrimônio no Código Penal vigente. O autor questiona se o “redimensionamento da hierarquia do direito de propriedade” observado na esfera civilista teria condão de influenciar o tratamento dos crimes patrimônio, pelo menos com relação à interpretação. [28]

3.2 Os crimes contra o patrimônio no ordenamento brasileiro

O Direito Penal brasileiro já foi positivado em três códigos diferentes: O Código Penal do Império, de 1830; o Código Penal da República Velha, de 1890, e o Código Penal de 1940, que permanece vigente, em que pesem as diversas alterações. No entanto, antes da existência dessa legislação penal codificada, há de ser lembrado o fato de que, quando da descoberta do Brasil, vigiam em Portugal as Ordenações Afonsinas de Justiniano, tendo no Brasil vigorado as “Ordenações do Reino”, que disciplinavam as condutas relevantes naquele momento histórico, qual seja, o Brasil Colônia. [29]

Das ordenações que vigoraram nos primeiros anos do Brasil, destaca-se a Filipina, por sua influência no Direito Penal brasileiro. De forma geral, observa-se um denominador comum, no qual salta aos olhos a desproporção entre gravidade da conduta e penas, em um contexto marcado por um verdadeiro “Direito Penal do Autor”. [30]

Analisando essas Ordenações, no que tange às normas penais nelas contidas, critica Cezar Roberto Bitencourt (2008):

Pode-se afirmar, sem exagero, que se instalou tardiamente um regime jurídico despótico, sustentado em um neofeudalismo luso-brasileiro, com pequenos senhores, independentes entre si, e que, distantes do poder da Coroa, possuíam um ilimitado poder de julgar e administrar os seus interesses. De certa forma, essa fase colonial brasileira reviveu os períodos mais obscuros, violentos e cruéis da História da Humanidade, vividos em outros continentes. [31]

Em 1830, entrou em vigor o primeiro Código Criminal do Brasil, o Código Penal do Império, apresentando-se como um sistema mais humanizado do que aquele até então vigente. [32]

A parte especial do Código do Império era formada por apenas duas seções: II) Dos Crimes Públicos; III) Dos Crimes Particulares, sendo que nestes eram tratados os crimes contra a propriedade. A Constituição de 1824 não mais tolerava as penas cruéis das Ordenações do Reino, porém, na realidade, continuavam a ser aplicadas por senhores de engenho e autoridades locais. [33]

Aquela ordem constitucional inaugurou no Brasil, também, o Princípio da Equidade (art. 179, inc. XVIII, CF/1824). No entanto, observa-se que os escravos, àquela época, eram considerados coisa (res) e, portanto, tratados como propriedade.

Contra a propriedade, o Código Imperial de 1830 previa as seguintes condutas: crime de furto, art. 257; crime de bancarrota, estelionato, art. 263-265; crime de dano, art. 266-267 e ainda os crimes contra a pessoa, e contra a propriedade, que consistiam nos crimes de roubo com morte, art. 269-274. Os crimes de vadiagem e de mendicância foram previstos nos arts. 295 a 296 com penas de prisão com trabalho. [34]

O Código Penal Republicano, de 1890, se antecipou ao próprio regime instituído pela Constituição de 1891. Essa urgência deu-se em razão da abolição da escravatura, que demandou um novo Código Penal. Bittencourt (2008) critica aquele Código por seus defeitos técnicos, atribuindo tais deficiências à “pressa” com que foi promulgado.

No que tange à propriedade, o bem jurídico foi tutelado por esse Código em nove capítulos, prescrevendo 38 condutas, destacando-se o crime de furto, o qual cominava em uma pena maior na medida em que a coisa furtada fosse mais valiosa (art. 330, §1º do Código Penal Republicano).

A proteção ao patrimônio foi marcada, no Código de 1890, pela existência de contravenções penais que criminalizavam a mendicância e vadiagem, inclusive com diversas leis esparsas que dispunham sobre as “colônias penais”. [35]

O atual Código Penal, de 1940, traz na exposição de motivos da parte especial as alterações no tratamento penal aos crimes patrimoniais, destacando-se a não interferência do valor da lesão patrimonial nas penas aplicadas. [36]

Ribeiro (2013) traz ainda anotações precisas sobre o tratamento do patrimônio pelo Código Penal em vigor, elencando trinta e três condutas nas quais o bem jurídico tutelado é o patrimônio. Pontua a autora que novos tipos penais surgiram, em conformidade com o sistema econômico e político vigente. Nesse contexto, no crime de estelionato, por exemplo, outras hipóteses foram incluídas como a fraude relativa a seguro contra incêndio (art. 171, § 2º, V), ao passo que a conduta de “tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recurso para efetuar o pagamento” foi tipificada no ordenamento penal pátrio, conforme arts. 175 e 176 do Código Penal vigente. [37]

Analisa a autora que, em relação ao Código de 1890, houve um recrudescimento nas penas previstas em relação aos crimes contra o patrimônio; bem como com as condutas patrimoniais contravencionais, que foram desagregadas do texto do Código Penal e tipificadas em capítulo próprio no Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, da Lei das Contravenções Penais. A vadiagem e a mendicância foram previstas como contravenções penais patrimoniais nos arts. 59 e 60 do referido decreto, sendo que o último tipo foi expressamente revogado pela Lei 11.983 de 2009. [38]

Tendo em vista que os denominados “crimes contra o patrimônio” aparecem no título II do atual Código Penal, Salvador Netto entende que tal disposição não é em vão, e sim demonstra o valor que esse bem jurídico possui para nosso ordenamento penal. O autor extrai daí uma “hierarquização axiológica”, partindo-se do pressuposto de que, sendo o Direito Penal orientado pela racionalidade, não disporia os tipos penais de forma aleatória. Por esse motivo, segundo o autor, o título I do Código vigente se ocupa dos “crimes contra a pessoa”, iniciando-se pelo homicídio. Nesse diapasão, conclui Salvador Netto que, se é a vida humana o bem jurídico mais caro do Direito Penal, o patrimônio é o segundo. [39]

Pontua o autor ainda a mudança em relação ao Código de 1890, que denominava apenas “crimes contra a propriedade”, protegendo apenas o domínio das coisas.

Assim,

A modificação da rubrica acaba por sinalizar, como já se pensava à época, a proximidade entre as duas esferas jurídicas, uma vez que a manutenção do vocábulo propriedade conduziria o ordenamento jurídico à inevitável confusão conceitual. Os tradicionais delitos patrimoniais são capazes de atentar, por exemplo, contra a posse ou a mera detenção, categorias factuais que apresentam dificuldades nos estudos de Direito Privado de serem identificadas com a noção de domínio (ou propriedade) ou mesmo com outras características dos direitos reais. [40]

Conclui o autor, após analisar os diversos tipos penais patrimoniais positivados no Direito Penal brasileiro, uma supervalorização da tutela penal patrimonial, apontando algumas desproporcionalidades, sobretudo no comparativo na cominação de penas entre delitos contra o patrimônio e contra a integridade física da pessoa, por exemplo. Nas palavras do autor, “a legislação brasileira estabelece um completo cerco de proteção aos institutos patrimoniais, utilizando, para tanto, o recurso criminal em elevado grau de severidade. [41]

Ante o exposto, após esse breve histórico da tutela patrimonial pelo Direito Penal brasileiro, cominando na também breve análise da temática no Código vigente, passemos às pontuais críticas com relação ao tratamento penal da tutela patrimonial, seguidas das propostas apresentadas por Salvador Netto e, finalmente, ao objeto principal do presente trabalho, qual seja, a análise da Lei 13.330/2016 à luz dos princípios atinentes, em especial, o da proporcionalidade.

4 PROBLEMAS (E SOLUÇÕES) DA TUTELA PENAL DA PROPRIEDADE PRIVADA

A Criminologia Crítica enuncia duas funções distintas do Direito Penal: a primeira, “oficial”, seria a função ressocializadora, apaziguadora social. A segunda, “latente”, seria a de controle social, de forma a manter sua estrutura, criminalizando e etiquetando um estrato selecionado de pessoas. [42]

Nesse contexto, o livre-docente Alamiro Velludo Salvador Netto, na sua obra Direito Penal e propriedade privada, cujas lições foram amplamente empregadas no presente trabalho, após percorrer caminho histórico e teórico acerca do tema, dedica a parte final de sua obra a considerações pontuais da tutela penal do patrimônio, trazendo suas pertinentes críticas.

Destaca-se, entre os pontos criticados pelo autor, o questionamento acerca da legitimidade do Direito Penal ao tutelar o patrimônio e a propriedade. A partir dessa questão, ensina Salvador Netto que a decisão de quais condutas serão criminalizadas, e em que proporção, é uma decisão política, orientada, ao longo do desenvolvimento do Direito Penal, pelo já citado individualismo possessivo. Assim, em economias capitalistas, a importância social do patrimônio é inquestionável. No entanto, os delitos patrimoniais são, para o autor, desproporcionalmente protegidos em relação a outros bens jurídicos, em relação à cominação de penas. [43]

Ao citar o trabalho de Sgubbi, [44] Salvador Netto critica a função do Direito Penal enquanto “ferramenta seletiva de criação de igualdades” ou “instrumento de tutela do domínio de classe”. Nesse contexto,

Há de ressaltar que a intensa defesa da propriedade feita pelo Direito Penal, protegendo-a de forma mais incisiva do que outros bens jurídicos de maior importância, não é algo, por si só, apto a gerar estranhezas. Afinal, a propriedade pode ser definida como o “símbolo máximo da ordem burguesa”, sendo aquela dimensão capaz de permitir a circulação de bens, satisfação de necessidades, realização de desejos, determinando, inclusive, a própria projeção, inserção e respeitabilidade do indivíduo na sociedade. [45]

Cabe aqui destacar as Teorias de Labbeling Approach, ou do Etiquetamento Social. Sob essa abordagem da Criminologia Crítica, o Direito Penal atuaria de forma seletiva, voltando-se não para as condutas, mas para os indivíduos que as cometem, por meio de um processo de criminalização da pobreza, nos moldes do já enunciado “Direito Penal do Autor”. Reiteram essa teoria os dados do INFOPEN de 2012, que dão conta de que, dos 249.577 presos no Brasil à época da pesquisa, inclusive cautelarmente, 256.357 eram represáveis por crimes patrimoniais, ou seja, cerca de 46% dos indivíduos em cárcere. [46]

O sociólogo polonês Bauman (1998), falecido em 2017, atribui esse fenômeno ao fato de que, se não estão inseridos na lógica capitalista, os indivíduos são excedentes humanos, que por esse motivo são segregados – dentro e fora das prisões. Aliás, os estabelecimentos prisionais são, nas palavras de Wacquant (2001) “campos de concentração para pobres”. [47]

Nesse diapasão,

Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente “vulneráveis” ao sistema penal, que costuma orientar-se por “estereótipos” que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. A posterior perseguição por parte das autoridades com rol de suspeitos permanentes, incrementa a estigmatização social do criminalizado. [48]

Feitas essas considerações, e sem mais delongas no vasto campo da Criminologia Crítica, passa-se às propostas do autor para os problemas da tutela penal patrimonial, com vistas a dirimir os citados processos de criminalização da miséria e encarceramento em massa.

4.1 O redimensionamento do patrimônio como bem jurídico proposto por Salvador Netto

O autor pontua que o problema do encarceramento em massa é preocupação da Organização das Nações Unidas há mais de 25 anos, em todo o mundo, citando a Resolução 45/110 da ONU (Regras Mínimas das Nações Unidas para a elaboração de medidas não-privativas de liberdade). Ou seja, buscar alternativas para esse problema é urgente e necessário, em especial com relação aos crimes patrimoniais, desproporcionalmente responsáveis pelo agigantamento do sistema penal.

Defende o autor, como resposta a esse problema, “alternativas penais” – notadamente a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito nos crimes patrimoniais, sempre que possível. Tal possibilidade é prevista no art. 44 do Código Penal brasileiro, em caso de aplicação de pena não superior a quatro anos, sendo o crime doloso cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, bem como não sendo o réu reincidente em crime doloso, avaliando-se também a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do condenado.

Nesse ponto, a crítica do autor reside no fato de que a substituição da pena fica ao arbítrio do julgador, orientado por aspectos subjetivos. Assim, Salvador Netto defende uma ampliação das hipóteses de substituição da pena privativa de liberdade para uma alternativa, sob pena de contribuir para o “excesso de criminalização/encarceramento”, bem como para a “gestão da miséria por meio da prisão”, tendo em vista que o criminoso patrimonial, via de regra, é pobre e não possui nem endereço nem trabalho fixo, fatores que acabam por dificultar o cumprimento de pena em liberdade. [49]

Com relação à ação penal, Salvador Netto traça as diferenças entre as públicas ou privadas, sendo que as primeiras podem ou não ser condicionadas à representação do ofendido:

os crimes de ação pública são aqueles nos quais há afetação de bens jurídicos de notório interesse público, indisponíveis, capazes de exigirem a tutela do Estado independentemente da vontade específica do titular. Ao contrário, no caso das ações privadas, o interesse privado sobrepõe-se ao público, de sorte que, seja pela conveniência da acusação, seja pela natureza do bem jurídico, o Estado atribui ao particular a responsabilidade pela promoção da demanda. Entre esses dois opostos, a ação penal pública condicionada à representação do ofendido reside no ponto intermediário. [50]

Esclarece o autor que, salvo algumas exceções, os delitos patrimoniais, incluindo-se as contravenções, são processados mediante ação pública incondicionada, o que seria incompatível com a ultima ratio do Direito Penal, bem como com a natureza essencialmente privada do bem jurídico tutelado. Defende, portanto, que a ação mais adequada para os crimes patrimoniais cujo objeto material seja bem privado, bem como aqueles desprovidos de violência ou ameaça à pessoa, seria a pública condicionada à representação, haja vista que é o ofendido o principal interessado na ação. [51]

Esse processamento, inclusive, favoreceria outra proposta levantada pelo autor: a composição patrimonial e extinção da punibilidade.

Nas palavras de Salvador Netto:

O que se quer sustentar é que o reconhecimento de maior repercussão jurídica da reparação do dano nos crimes contra o patrimônio desprovidos de violência em sentido amplo apresenta vantagens de duas ordens. A primeira delas consiste na satisfação dos interesses das vítimas, na medida em que não sofrerão o prejuízo econômico, tendo em vista que a reparação do dano devolverá ao patrimônio afetado a sua integralidade tida no momento anterior ao evento criminoso. Neste aspecto, e ao menos como ideia a demandar especificações técnico-jurídicas, existe uma plena compatibilidade entre ressarcimento do dano e vitimologia, algo já amparado, em hipóteses mais estreitas, na prática judiciária brasileira. Em segundo lugar, o ressarcimento do dano funciona como fundamental ferramenta de involução da intervenção penal. [52]

Assim, sustenta o autor que, para além da possibilidade de ressarcimento do dano suportado pelo ofendido como extinção de punibilidade, a reparação do dano possa acontecer não apenas até o recebimento da denúncia, mas ao longo de toda a persecução penal, tendo em vista que, independente do tempo processual, a composição desfaz o prejuízo patrimonial. Nesses casos (ressarcimento após a denúncia), ao invés da extinção da punibilidade, o autor propõe “um juízo de reprovação menos grave e capaz de inviabilizar a aplicação concreta da pena privativa de liberdade”, [53] ressalvando que tal composição civil só seria possível em caso de mudança da ação penal nos crimes contra o patrimônio (ou seja, em sede de ação penal pública condicionada à representação do ofendido).

Ou seja, as propostas de Salvador Netto, na medida em que partem do pressuposto da nova roupagem constitucional, na qual a propriedade privada perde protagonismo tanto na seara do Direito Civil quanto do Direito Penal, são relacionadas entre si, tendo em vista que não há que se falar em possibilidade de composição em sede de ação penal pública incondicionada. Ou seja, o que se propõe é um redimensionamento da tutela penal patrimonial, nos moldes da nova hermenêutica constitucional. Na mesma esteira, propõe o autor a aplicação de penas alternativas às privativas de liberdade como resposta ao problema do encarceramento em massa.

5 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NOS CRIMES PATRIMONIAIS: ANÁLISE DA LEI 13.330/2016

Antes de tratar do princípio da proporcionalidade, um dos mais importantes pertinentes ao presente trabalho, há que se clarificar a ideia, muitas vezes vaga, do que é e para que serve um princípio.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello,

princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. [54]

Gomes Canotilho ensina que a Constituição deve ser interpretada como um sistema aberto de regras e princípios, de forma a buscar o equilíbrio entre a segurança jurídica das primeiras e a justiça almejada pelos segundos. Ensina ainda o professor português que os princípios não necessariamente precisam estar positivados no ordenamento, podendo a recepção do princípio na consciência jurídica ser expressa ou tácita no texto constitucional. [55]

O autor distingue regras e princípios, atribuindo às regras o status de normas imperativas/prescritivas, que exigem, impõem, permitem ou proíbem. Já os princípios são normas que impõem uma otimização das regras, compatíveis com diferentes graus de concretização. Ensina o professor português que norma seria o gênero do qual regras e princípios são espécies. [56]

Como visto, o neoconstitucionalismo atribuiu normatividade aos princípios, sendo imprescindível a abordagem, ainda que breve, da principiologia atinente ao Direito Penal contemporâneo.

Para os fins do presente trabalho, não se pode passar a largo dos Princípios da Subsidiariedade e Fragmentariedade, desdobramentos do Princípio da Intervenção Mínima, segundo o qual o Direito Penal só deve intervir quando as demais instâncias tenham se esgotado, bem como deve selecionar os bens jurídicos mais importante, tendo em vista que nem todos podem ser penalmente tutelados. Dirige-se ao legislador, que deve ter em mente que não tutelará penalmente todos os conflitos sociais, mas apenas aqueles de ultima ratio. Desse princípio, decorre o denominado Princípio da Insignificância (ou Bagatela), construção jurisprudencial que afasta a tipicidade material do fato em caso de lesão penalmente irrelevante. [57]

O Princípio da Adequação Social, [58] por seu turno, dirige-se ao legislador no sentido de orientá-lo a observar a realidade fática para perceber quais fatos passaram ou deixaram de ser socialmente aceitos. Ou seja, há que se auferir o grau de reprovação social de uma conduta com vistas a tipificá-la penalmente de maneira adequada. [59]

Com relação ao Princípio da Proporcionalidade, cerne do presente trabalho, Platão, na obra As leis, já problematizava, nos seguintes termos:

não temos que distinguir entre o ladrão que rouba muito ou pouco, ou que rouba de lugares sagrados ou profanos, nem atendermos a tantas outras circunstâncias inteiramente dessemelhantes entre si, como se dão nos roubos que, sendo vários, exigem que o legislador se atenha a elas impondo castigos totalmente diferentes? [60]

Nos primórdios do Constitucionalismo, a Magna Carta britânica de 1215 [61] falava em proporção entre pena e transgressão. Mais tarde, no século XVII, Cesare Beccaria, na clássica obra Dos delitos e das penas, com esteio no princípio da poena debet commensurari delicto, defendeu a ideia de que a pena deve guardar proporcionalidade com o dano causado. Tal princípio foi efetivado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a qual versa, em seu art. 8º, que “a lei não deve estabelecer mais do que penas estritamente e evidentemente necessárias”. [62]

No ponto, importante distinguir o Princípio da Proporcionalidade do Princípio da Razoabilidade, em que pese o próprio Supremo Tribunal Federal e parte da doutrina brasileira tratem os dois como sinônimos. O Princípio da Proporcionalidade nasceu no Direito Alemão, ao passo que o Princípio da Razoabilidade é apontado com desdobramento do Devido Processo Legal, originalmente enunciado pela Corte norte-americana.

A distinção fica mais clara quando se tem em mente que a expressão “proporcionalidade” transmite a ideia de equilíbrio, harmonia, orientando o intérprete à adequação de meios, fins e utilidade da tutela penal, almejando-se a proporcionalidade na relação entre delitos e penas. [63]

Já o Princípio da Razoabilidade é inerente ao Estado de Direito, tendo em vista que busca justamente empregar, nas atividades legislativas e interpretativas do Direito Penal, coerência e adequação de meios razoáveis para atingir o fim constitucionalmente imposto, evitando-se tanto o excesso como o denominado laxismo penal. [64]

Ou seja, como dito, trata-se, em última análise, do due process of law, ou Devido Processo Legal, positivado no art. 5°, inciso LIV da Constituição Federal.

O Princípio da Proporcionalidade, por outro lado, não se encontra positivado no ordenamento brasileiro, sendo fruto de construções doutrinárias e jurisprudenciais, assim como também não é expresso na maioria das constituições de tradição romano-germânica. No entanto, a Constituição de 1988 traz em seu escopo diversas normas principiológicas, sem distinção hierárquica entre si. Assim, “diante da possibilidade de concorrência entre os princípios, a noção de proporcionalidade em sentido amplo ou proibição do excesso aparece como um critério dogmático destinado a racionalizar a argumentação”. [65]

Contemporaneamente, doutrinadores do Direito Pátrio trazem importantes contribuições ao tema, destacando-se aqui o professor e procurador do Ministério Público Federal, Paulo Queiroz, para quem o Princípio da Proporcionalidade deve ser escalonado em três dimensões, quais sejam: 1) proporcionalidade abstrata, a ser observada pelo legislador no momento da cominação das sanções aplicáveis a cada crime, observando-se a gravidade da ofensa ao bem jurídico; 2) proporcionalidade concreta ou judicial, que deve orientar o julgador no momento da aplicação da pena e, finalmente, 3) proporcionalidade executória, a ser observada na fase da execução penal. [66]

No que tange à proporcionalidade abstrata, na qual reside o objeto de estudo do presente trabalho, o ilustre jurista Juarez Tavares critica a não observância dos princípios da proporcionalidade e da necessidade da pena pelo legislador penal, sob pena de prosperar “o arbítrio do legislador em fixar limites de penas em completa desatenção ao dano social que as respectivas condutas acarretam, adotando critérios divergentes para fatos iguais e critérios mais rigorosos para fatos menos graves e vice-versa”. [67]

Salvador Netto, com propriedade, critica a tutela penal do patrimônio à luz do Princípio da Proporcionalidade em sentido amplo (ou Princípio da Proibição do Excesso), questionando se tal princípio é lesionado diante da possibilidade de restrição de um caro direito fundamental (qual seja, a liberdade), diante de um direito de natureza individual e disponível (o patrimônio). Para tanto, fraciona o referido princípio  em três subprincípios: a) idoneidade ou adequação, [68] o qual relaciona-se ao já mencionado Princípio da Fragmentariedade, e defende que devem ser penalmente tutelados apenas aqueles bens jurídicos merecedores de tal tutela; b) necessidade, que no mesmo sentido da ultima ratio, determina que a intervenção penal apenas será desejável se não houver outra forma de proteger o bem jurídico menos lesiva aos direitos fundamentais e c) proporcionalidade em sentido estrito, também denominado como proporcionalidade material, que busca coerência sistemática na cominação e aplicação das penas, devendo ser a resposta sancionatória adequada à lesão. Ou seja, os meios e fins devem ser adequados, especialmente em face do conflito entre os direitos fundamentais liberdade e patrimônio. Nas palavras do autor:

Parece que se exige, tanto judicial quanto legislativamente, um redimensionamento do bem jurídico patrimônio, a fim de que sua tutela não seja, em primeiro lugar, mais severa do que aquela conferida a outros valores de maior relevância constitucional (coerência sistemática). Em segundo lugar, a tutela penal não pode ser indiferente ao dano ocasionado em sua quantificação. Há que se recuperar uma perspectiva de ofensividade nos crimes patrimoniais, abandonando-se, pelas razões já expostas, qualquer tutela de meras posições jurídicas (direitos subjetivos) e aceitando, com todas as suas consequências, uma concepção mista ou jurídico-econômica. Por isso, aliás, que o princípio da insignificância não deixa de ser uma concretização específica desses anseios ao perceber inadequada, desnecessária e desproporcional a aplicação de pena a casos concretos de ínfima agressividade. [69]  

Ante o exposto, cumpre analisar a recém-inserida no ordenamento pátrio Lei 13.330/2016, que inova ao acrescentar um sexto parágrafo no art. 155 do Código Penal, bem como incorporou tipo penal autônomo, disposto no art. 180-A, alcunhado “receptação de animal”. Assim, com a nova redação, uma nova qualificadora para o crime de furto foi positivada, sendo que, nos termos do §6º, a pena de reclusão é de 2 a 5 anos caso a res furtiva seja semovente domesticável de produção. [70] Ademais, o art. 180-A inova ao prever a mesma pena, acrescida da possibilidade de multa, caso o autor adquira, receba, transporte, conduza, oculte, ou tenha em depósito ou venda, com a finalidade de produção ou de comercialização, animais de produção.

A inovação legislativa é fruto de projeto proposto pelo deputado federal José Afonso Ebert Hamm (PP-RS), representante da “bancada ruralista”. Assim, da mesma forma em que a qualificadora disposta no §5º do art. 155, qual seja, a que prevê pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos em caso de subtração de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior, à época, nasceu de lobby das seguradoras de veículos, a nova forma qualificada de furto e o novo tipo (receptação de animais) merecem críticas, sobretudo com base no princípio da proporcionalidade, do qual se ocupa, com especial atenção, nesta seção.

Nesse contexto, questiona-se no presente trabalho se tal princípio é observado no ordenamento penal brasileiro, em especial na cominação de penas em abstrato. Tal questionamento demanda análise dogmática comparativa entre diferentes tipos previstos em nosso Código Penal, em especial comparando-se crimes contra o patrimônio com delitos lesivos a outros bens jurídicos, teoricamente mais caros, como a honra, liberdade e integridade física, por exemplo.

Assim, tendo em vista que o delito tipificado no art. 155 do Código Penal (furto simples) é de reclusão de um a quatro anos e a de lesão simples (art. 129 do CP) de detenção de três meses a um ano, observa-se, de antemão, flagrante desproporcionalidade. Seguindo a mesma linha comparativa, compara-se a forma qualificada do furto por destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, I do CP) ou por emprego de chave falsa (art. 155, III do CP), por exemplo, cuja pena em abstrato varia de dois a oito anos, à lesão corporal grave que provoca perigo de vida (art. 129, II do CP) ou debilidade permanente de membro, sentido ou função (art. 129, III do CP), com previsão de pena de reclusão de um a cinco anos. A partir de tal comparativa, conclui-se que o patrimônio, mesmo quando violado sem violência ou grave ameaça à pessoa, é mais valioso ao Direito Penal do que a integridade física humana.

No mesmo sentido, a honra, estreitamente ligada à dignidade da pessoa humana, enquanto bem jurídico penalmente tutelado, parece menos importante que o patrimônio, aos olhos do Direito Penal positivado. Isso porque, a conduta de caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato cometido como crime, com condão de prejudicar uma pessoa em sua esfera pessoal e profissional de forma extremamente danosa e, por vezes, irreparável, nos temos do art. 138 do CP, é crime punível com detenção de seis meses a dois anos, enquanto que o crime de estelionato (art. 171 do CP) é punível com reclusão de um a cinco anos, e o de receptação, reclusão de um a quatro anos (art. 180 do CP), sendo a forma qualificada (§ 1º) punível com reclusão de três a oito anos, ao arrepio do Princípio da Proporcionalidade.

Nesse contexto, com relação à Lei em apreço, Azevedo e Cardoso acreditam ser

aberrante na medida em que torna a forma qualificada de furto mais grave do que ameaça, lesão, abandono de incapaz, corrupção de menores e sequestro, por exemplo. Nos termos da nova Lei, torturar e matar um animal é menos grave do que furtá-lo, caso o mesmo seja ferramenta de produção de lucros, o que soa incompatível com o princípio da proporcionalidade. [71]

Insta destacar que a presente crítica sequer contempla a questão dos déficits de investigação e execução, limitando-se apenas aos aspectos legislativos. Ou seja, evita-se adentrar no mérito da inércia das autoridades policiais e judiciárias na investigação de crimes como os de colarinho branco, [72] por exemplo, ao passo que a coibição aos crimes contra o patrimônio é ferrenha, não sendo por acaso que são os responsáveis por esse tipo de criminalidade os principais “clientes” do sistema prisional, tendo em vista que os crimes patrimoniais contribuem sobremaneira para o encarceramento em massa, conforme se abordará, brevemente, a seguir.

O que se buscou aqui foi, ainda que brevemente, e com base em todo o exposto, em especial com relação à “hierarquia” constitucional, que posiciona os bens jurídicos relacionados à pessoa em status privilegiado em relação ao patrimônio, trazer à tona importante discussão pela qual a nova Lei não pode passar ilesa.  Afinal, em sentido oposto à vigente hermenêutica constitucional, o Direito Penal parece tutelar de forma mais enfática a propriedade privada do que bens jurídicos intimamente ligados à pessoa, sua integridade física, liberdade e dignidade, colocando em risco a coerência sistemática do ordenamento e a almejada proporcionalidade entre delitos e penas.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente texto objetivou, inicialmente, analisar a inovação legislativa que insere nova qualificadora para o crime de furto, e cria o tipo penal de receptação de animal. No entanto, os resultados alcançados foram mais amplos, tendo em vista a necessária compreensão de importantes institutos não apenas do Direito Penal, mas também do Direito Civil.

O retrospecto histórico realizado foi fundamental para que fosse possível lançar à Lei em tela um olhar crítico, tendo em vista que o histórico da tutela penal patrimonial é marcado por uma supervalorização desse bem jurídico, sendo que a nova Lei parece que, ao invés de quebrar com esse paradigma e caminhar para um Direito Penal mais racional e proporcional, vem para contribuir com a velha sistemática que protege em excesso o patrimônio, colocando em risco a denominada coerência sistemática do ordenamento.

Assim, foi possível perceber que a política criminal atual ainda está desconsoante com a ordem constitucional vigente, que trouxe a pessoa humana para o centro das relações jurídicas, relegando ao patrimônio o status de disponível. Como visto, o próprio Direito Civil reconheceu a perda de protagonismo da propriedade privada. No entanto, o Direito Penal parece não seguir o mesmo caminho, tendo em vista que a Lei, que entrou em vigor no ano de 2016, vem a reiterar práticas socioeconomicamente seletivas, criminalizadoras, desproporcionais e irracionais, sendo tais práticas historicamente observadas no Direito Penal, que parece estar seguindo o caminho inverso do Direito Civil. Isso porque, enquanto este passa, desde o Código de 2002, por um processo de “despatrimonizaliação”, o Direito Penal, em pleno ano de 2016, parece contribuir para o secular processo de “privatização”, incompatível com a natureza pública desse ramo jurídico.

As propostas de Salvador Netto, nesse contexto, são dignas de atenção pelo legislador penal brasileiro, bem como pela doutrina e jurisprudência, na medida em que propõem um processo inverso (e necessário) ao observado hodiernamente: uma constitucionalização do Direito Penal, nos moldes observados no Direito Civil. Assim, a ampliação das hipóteses de ressarcimento patrimonial e de substituição das penas privativas de liberdade, bem como a possibilidade de processamento por ação penal pública condicionada contribuíram para a reversão do atual cenário de encarceramento em massa ocasionado por crimes patrimoniais.

7 REFERÊNCIAS

BAUMAN, Zigmund. Globalização: as consequências humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999.

BÍBLIA. A. T. Êxodo. In: BÍBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução de João Ferreira de Almeida. Rio de Janeiro: Sociedade Bíblica do Brasil, 1966.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2003.

Notas

[1] Bem jurídico pode ser conceituado como um objeto de relevante interesse da sociedade, relacionado à manutenção de um status quo desejável. No âmbito do Direito Penal, os bens jurídicos eleitos para serem tutelados são dotados de especial importância, tendo em vista que são base para a tipificação da pena. Ou seja, quanto mais valioso um bem jurídico, maior a proteção penal, motivo pelo qual a vida humana, por exemplo, é protegida com penas rígidas e até mesmo rito específico quando diretamente atentada (homicídio ou tentativa de homicídio, cujo julgamento procede-se mediante Tribunal do Júri. Quanto à natureza, os bens jurídicos podem ser disponíveis ou indisponíveis, sendo estes bens relacionados à pessoa humana, como a vida, integridade física, direitos relacionados à personalidade etc. Ou seja, sobre tais “bens”, o sujeito de direito não pode dispor, transigir. Todos os demais bens jurídicos, dentre os quais se encontra o patrimônio, são disponíveis, passíveis de serem objeto de transação (PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: RT, 1997)

[2] Salvador Netto traz interessante compilação teórica acerca do conceito de coisa, distinguindo o sentido amplo do jurídico. (SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Direito penal e propriedade privada: a racionalidade do sistema penal na tutela do patrimônio. A racionalidade do sistema penal do patrimônio. São Paulo: Atlas, 2014.) Citando os italianos Fiandaca e Musco (Dirito penale, parte speciale: i delitti contro Il patrimônio. 4. ed. Bologna: Zanichelli, 2009. v. II, t. 2. p. 27), que entendem o conceito jurídico de coisa não apenas como um objeto físico, mas também uma “entidade do mundo externo ao homem, com delimitação espacial e existência autônoma” (SALVADOR NETTO, op. cit., p. 97), bem como Antolisei (Manuale di diritto penale: parte speciale. 5. ed. Milano: Giuffré, 1966. v. I. p. 187), cujo ensinamento é no sentido de que coisa, em sentido amplo, é qualquer objeto do mundo exterior, ao passo que, em sentido jurídico, tais objetos devem estar aptos a produzir direitos patrimoniais, sendo tal distinção de suma importância na seara dos crimes patrimoniais, salvaguardando o conceito de coisa de imprecisão ou vulgaridade conceitual normativa.

[3]   (AZEVEDO, 2014, p. 4).

[4]   Ibidem, p. 38-39

[5] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 114.

[6] PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. São Paulo: RT, 2008. p. 147.

[7] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 104.

[8] Salvador Netto (op. cit.) perpassa, em sua obra, os conceitos jurídico, econômico e jurídico-econômico (ou misto) de patrimônio, sendo que adota esta segunda perspectiva, a qual denomina “tese intermediária”. O conceito misto ou jurídico-econômico de patrimônio contemplaria não apenas a existência de um valor econômico de um bem, mas também a sua titularidade, que não pode ser meramente de fato, mas reconhecida pelo Direito (p. 60).

[9]  FILARDI LUIZ, Antônio. Curso de direito romano. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

[10]   GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006.

[11]   Ibidem.

[12] Salvador Netto cita o professor italiano POGLIARO (Principi di diritto penale: deliti contra il patrimônio: parte speciale III. Milano: Giuffrè, 2003. p. 12-14) que, a partir da bipartição entre crimes patrimoniais em sentido amplo e estrito, entende que nos primeiros (denominados crimes contra a propriedade), a consumação não exige, necessariamente, diminuição no patrimônio, mas apenas um dano abstrato, exemplificando o caso de furtos de coisas desprovidas de valor patrimonial apreciável, ao passo que nos crimes patrimoniais em sentido estrito, é necessária a análise do dano concreto do patrimônio.

[13] Ensina o autor que os direitos patrimoniais são, essencialmente, reais, pois a tutela criminal recai sobre o “domínio” da coisa (p. 86).

[14]   SALVADOR NETTO, op. cit., p. 102.

[15]   “Na doutrina alemã se tentou uma classificação mais razoável, que remonta ao notável BINDING, esta de distinguir os crimes contra o patrimônio entre aqueles que atingem uma simples relação patrimonial, como é o caso do roubo, do furto e da apropriação indébita, e aqueles que atingem o patrimônio complexo ou conjunto, de tal sorte que o prejuízo causado não atingiria a um bem determinado, mas sim uma parte do patrimônio. Os crimes que atingem uma simples relação jurídica patrimonial gravitariam em torno do conceito de coisa móvel e os crimes que atingiriam o patrimônio como um complexo ou conjunto gravitariam em torno da ideia fundamental da obtenção de um proveito ilícito com a causação de um prejuízo” (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal - Parte especial. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. I. p. 342).

[16] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas.  2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 56.

[17] ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro, n. 215, p. 151-179, jan./mar. 1999.

[18] HORBACH, Carlos Bastide. A roupa nova do direito constitucional: neo-constitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 859. p. 81-91, p. 82.

[19] SALVADOR NETTO, op. cit.

[20] FARAH, Eduardo Teixeira. A disciplina da empresa e o princípio da solidariedade social. In: MARTINS-COSTA, Judith (Coord). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RtT, 2002. p. 662.

[21] Ibidem.

[22] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 187.

[23] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 183-184.

[24] SALVADOR NETTO, op. cit.

[25] “Como consecuencia de la mayor importancia de la persona en el Derecho civil, y del proceso de personalización a que me he referido, se ha hablado de una tendencia hacia la despatrimonialización del Derecho civil” (AGUIRRE Y ALDAZ, Carlos Martinez de. El derecho civil a finales del siglo XX. Madrid: Tecnos, 1991. p. 150).

[26] A função social da propriedade foi absorvida pela legislação civilista, que, por meio do Código Civil de 2002, positivou infraconstitucionalmente o princípio em seu art. 1228.

[27] TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In:  TEPEDINO, G. (Coord.). A parte geral do novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp. XV-XXXIII.

[28] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 194. O autor cita julgados da Corte Constitucional italiana para demonstrar que essa perda de protagonismo é um fenômeno observado de forma vanguardista, especialmente nos ordenamentos europeus, sugerindo ser essa uma abordagem acertada, na medida em que se propõe a construir um Direito Penal adequado à nova hermenêutica constitucional, pautado em princípios como o da racionalidade e da proporcionalidade

[29] LUTHOLD, Pedro Henrique. Uma breve história do direito penal positivo brasileiro e o PLS n.º 236/2012. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12965.

[30] “Havia privilégios concedidos em razão da classe social do acusado. Fidalgos, Infantes, Duques, Mestres, Marqueses, Condes, Juízes, Vereadores, Mestres, Desembargadores, enfim, a elitizada nobreza da época estava imune às penas vis, como o açoite, o exílio e a pena de morte, conforme dispunha o título CXXXVIII da sobredita Ordenação. A exceção a essa regra se dava no tocante aos crimes de Lesa-majestade, sodomia, testemunho falso, moeda falsa, furto, feitiçaria, e alguns poucos mais, a cujas condenações não escapavam nem mesmo os aristocratas acima citados” (LUTHOLD, Obra citada, p. 1).

[31] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1 – parte geral. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 45.

[32] Roberto Lyra (O centenário do código criminal. São Paulo: RT. v. 77. p. 19.), destaca as seguintes contribuições do Código Criminal de 1830: “1) No esboço de indeterminação relativa e de individualização da pena, contemplando já os motivos do crime, só meio século depois tentado na Holanda e, depois, na Itália e na Noruega; 2) Na fórmula da cumplicidade (codelinquência como agravante) com traços do que viria a ser a teoria positiva a respeito; 3) Na previsão da circunstância atenuante da menoridade, desconhecida, até então, das legislações francesas e napolitana, e adotada muito tempo após; 4) No arbítrio judicial, no julgamento de menores de 14 anos; 5) Na responsabilidade sucessiva, nos crimes por meio de imprensa, antes da lei belga e, portanto, é esse sistema brasileiro e não belga, como é conhecido; 6) A indenização do dano ex delicto como instituto de direito público, também antevisão positivista; 7) Na imprescritibilidade da condenação”.

[33] RIBEIRO, Neide Aparecida.A trajetória da criminalidade patrimonial nas legislações brasileiras à luz da criminologia crítica. Direito em Ação, Brasília, v.10, n.1, p. 99-129, jan./jun., 2013.

[34] RIBEIRO, op. cit., p. 105.

[35] RIBEIRO, op. cit., p. 109.

[36] “com exceção aos crimes de furto, apropriação indébita ou estelionato, que, em sendo de pequeno valor a coisa furtada e se o criminoso for primário, o juiz poderá substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la em até dois terços ou aplicar somente a pena de multa, art. 155, § 2º, 170, 171, § 1º” (RIBEIRO, op. cit., p. 110).

[37] RIBEIRO, op. cit.

[38] Ibidem.

[39]   SALVADOR NETTO, op. cit., p. 13.

[40] Ibidem.

[41] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 28.

[42] Nesse sentido, BARATTA (Alessandro. Criminologia crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan; Instituto Carioca de Criminologia, 2002. p. 162): “a) o direito penal não defende todos e somente os bens essenciais, nos quais estão igualmente interessados todos os cidadãos, e quando pune as ofensas aos bens essenciais faz com intensidade desigual e de modo fragmentário; b) a lei penal não é igual para todos; o status de criminoso é distribuído de modo desigual entre os indivíduos; c) o grau efetivo de tutela e a distribuição do status de criminoso é independente da danosidade social das ações e da gravidade das infrações à lei, no sentido de que estas não constituem a variável principal da reação criminalizante e da sua intensidade”.

[43] “(...) é correto dizer que os crimes patrimoniais não merecem a resposta punitiva comumente empregada nos casos de violação. Há um excesso de pena na norma primária, isto é, em termos abstratos da tipificação” (SALVADOR NETTO, op. cit., p. 220).

[44] SGUBBI, Filippo. Uno studio sulla tutela penale del patrimonio: libertà economica, difesa dei rapporti di proprietà e reati contro il patrimônio. Milano: Giuffrè, 1980.

[45] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 153.

[46] INFOPEN. Levantamento Nacional de informações penitenciárias (Junho de 2014). Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN).  Disponível em: https://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf. Acesso em: 20 out. 2016.

[47] WACQUANT, Loic. As prisões da miséria. Coletivo Contagem, 2001. p. 11.

[48] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 73.

[49] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 230.

[50] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 238.

[51] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 243.

[52] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 247.

[53] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 248.

[54] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 817-818.

[55] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

[56] CANOTILHO, op. cit., p. 1161.

[57] O citado autor Salvador Netto, em consonância com boa parte da doutrina internacional e pátria, defende um Direito Penal Mínimo, em acordo com a principiologia penal vigente. Defendem que, em que pese ser observada uma “inflação” legislativa, a falta de efetividade acaba por banalizar as leis penais, que acabam, muitas vezes, relegadas ao simbolismo. Sob essa perspectiva, as penas privativas de liberdade devem obedecer a lógica da ultima ratio, preferindo-se as “penas alternativas”, sendo os adeptos mais radicais dessa corrente denominados “abolicionistas” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. 17. tiragem. São Paulo: Saraiva, 2012).

[58] O grau de reprovação da conduta há que ser considerado pelo legislador, com base no Princípio da Adequação Social, observando-se a realidade fática da época e os valores vigentes. Luthold, (2013) cita a conduta do homem se vestir como mulher e vice-versa, prevista nas Ordenações Filipinas: “Hoje, classificar a conduta acima descrita como crime seria um descalabro, porque os valores e a cultura da sociedade cambiaram, inadmitindo-se discriminações de tal natureza. Isso ocorrera porque moral, pecado e crime se confundiam, ganhando todos estes a tutela penal, o que hoje não condiz com a realidade vivida”.

[59] TOLEDO, op. cit.

[60] PLATÃO. As leis. Tradução de Edson Bini. São Paulo: Edipro, 1999. capítulo IX, 857b.

[61] O documento, cujo título original em latim é “Magna Charta Libertatum, seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione libertatum ecclesiae et regni angliae” (Grande Carta das liberdades, ou concórdia entre o rei João e os barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei Inglês), originou-se de contenda entre o rei João, o papa e barões ingleses, veio no sentido de limitar os poderes do monarca britânico, o qual passava a se sujeitar à Lei, dirimindo assim a então vigente soberania monárquica absoluta e fundando o que mais tarde se chamaria de Estado de Direito.

[62] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução Ana Paula Zomer Sica e outros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

[63] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília jurídica, 1996. p. 72.

[64] Aqui, a desproporcionalidade se manifesta diante de uma postura demasiado benevolente do julgador, que por vezes segue o caminho da absolvição, enquanto seria possível e desejável maior rigor por parte dos institutos do Direito Penal. Assim, da mesma forma que é indesejável a desproporção no excesso, também o é na “frouxidão” do sistema penal diante de situações graves. No ponto, ver: DIP, Ricardo; JUNIOR, Volney Correa Leite de Moraes. Crime e castigo: reflexões politicamente incorretas. Campinas: Millennium, 2002.

[65] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 204.

[66] QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005.

[67] TAVARES, Juarez. Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, dez. 1992, p. 82.

[68] Aqui, Salvador Netto cita Mata Barranco (El principio de proporcionalidade penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007 p. 128), que entende que a pena “deve ser um meio idôneo para tutelar o bem jurídico de que se trate, ou ademais, capaz de proteger condições fundamentais de vida em comum e evitar ataques especialmente dirigidos contra tais bens”.

[69] SALVADOR NETTO, op. cit., p. 207.

[70] Bens semoventes, em termos jurídicos, são os animais, tratados como “coisas” pelo Direito Civil. Com relação ao “semovente domesticável de produção”, trata-se de animais domesticados com a finalidade de produção (de derivados ou carne, por exemplo. Ou seja, a nova Lei visa proteger animais como boi, galináceos, porcos etc.

[71] AZEVEDO, Bruna Gabriela Tavares; CARDOSO, Rafhaella. Sobre a Lei 13.330/16 e a “privatização” do Direito Penal. Canal Ciências Criminais. 05 ago. 2016.. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/sobre-a-lei-13-33016-e-a-privatizacao-do-direito-penal/. Acesso em: 12 set. 2016.

[72] De acordo com Sutherland, criador da expressão crime de colarinho branco (white collar crimes), designa-se assim "um crime cometido por uma pessoa respeitável, e de alta posição (status) social, no exercício de suas ocupações".


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