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Escola Penais
04
O TESTEMUNHO DO COARGUIDO NO CRIME DE CORRUPÇÃO
Oswaldo Gonçalves de Castro Neto

THE TESTIMONY OF CODEFENDANT IN CORRUPTION

Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
Mestrando da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL).
Especialista em Ciências Jurídico-Criminais (FDUL).
Advogado.

“O fim do processo penal é evitar que um inocente seja condenado. Não se pode transformar em uma ‘negociata’ ou em um ‘atirar a moeda ao ar’ para ver se é cara ou coroa, inocente ou culpado. A culpa jamais se negocia e, muito menos, uma condenação ou absolvição”. (VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Processo penal. T. I. Coimbra: Almedina, 2009.)

Resumo: O presente estudo versa sobre a impossibilidade de oferecimento da suspensão provisória do processo com a injunção ao corruptor de testemunhar no processo do corrompido (e vice-versa), na égide da atual Lei Portuguesa.

Para tanto, no primeiro item, discorrer-se-á acerca do caráter unissubjetivo dos crimes de corrupção ativa e passiva e, logo após, apontar-se-á a conexão subjetiva, objetivo-lógica e fático-consequencial entre os delitos.

Após argumentar-se-á que a injunção de testemunhar como requisito da suspensão provisória do processo, oferecida ao corruptor ou ao corrompido, em processos conexos, está em confronto com: a Legislação de regência da suspensão provisória, o Estatuto do Arguido, a paridade de armas, o contraditório, a lealdade processual e, por fim, a dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Corrupção. Conexão de crimes. Suspensão provisória do processo. Injunção de testemunhar. Estatuto do arguido.

This study focusses on the impossibility of offering temporary suspension of the process with the injunction to the corruptor testify in the corrupter’s process (and vice versa), under the aegis of current Portuguese law.

For this, the first chapter we will discuss how the crime of bribery and passive corruption are two different crimes. After, we will point the subjective, objective logic and factual consequential connection among the crimes of bribery and passive corruption.

After, we will argue that the order to testify as a requirement of the temporary suspension of the process, offered to the corruptor or corrupted, in connection therewith, is confronting: the provisional suspension conducted by Law, the Statute of the Accused, the parity of weapons, the contradictory, procedural fairness and, finally, the dignity of the human person.

Keywords: Corruption, crime connection, Temporary suspension of the process, Injunction to Witness, Status of Accused.

Sumário: 1. Há bilateralidade necessária do crime de corrupção?; 2. A multiconexão nos crimes de corrupção; 3. O coarguido como testemunha; 3.1 Na separação dos processos conexos; 3.2 A injunção de testemunhar; 4. Conclusões; Bibliografia.

1 Há bilateralidade necessária do crime de corrupção?

Ainda sob a vigência dos artigos 420 a 423 do Código Penal (hoje 373 e 374 [1] ), que tratavam da corrupção, Almeida Costa [2] asseverou que o crime de corrupção não é um delito que fere um abstrato bem comum e sim crime que fere a autonomia intencional do Estado.

Por meio dessa alteração da objetividade jurídica do delito, houve uma reconstrução do crime de corrupção, alterando-se o summantum opus, tornando desnecessária a prova do pactum sceleris e separando, definitivamente, o crime de corrupção ativa e passiva [3] .

Contudo, a jurisprudência, de forma majoritária, ainda considerava necessárias para a tipificação do delito, provas que, sistematicamente, já não se encontravam no tipo [4] .

Observando essa discrepância entre doutrina e jurisprudência, e em muito inspirado pela Convenção do Conselho da Europa sobre a Corrupção e pela Convenção relativa à luta contra a corrupção de funcionários das comunidades ou dos Estados membros da União Europeia, o legislador português por meio das Leis 108/2001 e 32/2010 alterou os artigos 372 a 374 (hoje 373 e 374) do Código Penal com a finalidade de tornar claro o tratamento a ser dado ao crime de corrupção no futuro [5] .

Uma dessas alterações consistiu na tentativa de separar vez por todas os crimes de corrupção ativa e passiva. Entretanto, será que o legislador obteve êxito em seu intento?

Sob a máxima de que o Direito não cria a realidade e sim a regula, Bittencourt [6] , Hungria [7] e Olivares [8] afirmam que o crime de corrupção é plurissubjetivo [9] . Com efeito, por mais que existam alterações legislativas, o tipo perfazer-se-á somente com a ação conjunta do intraneus e do extraneus.

Explicam os núcleos do tipo no crime de corrupção, que independem da ação do corruptor ou corrompido, como uma opção de política criminal em que, devido à gravidade e reprovabilidade do fato, teve antecipado o momento consumativo.

Todavia, tal entendimento é incorreto. Por definição, o crime plurissubjetivo – ou de bilateralidade necessária – é aquele em que a tipicidade se completa com a participação de dois ou mais sujeitos [10] , verbi gratia, o crime de rixa.

Sendo assim, além do óbvio, ou seja, de que nem o tipo do artigo 373 e tampouco o do artigo 374 descrevem a participação de duas ou mais pessoas, estes são construídos de forma diversa, possuindo elementos diferentes, nomeadamente o sujeito ativo do delito, atingindo o bem jurídico protegido também de forma não equivalente.

Destarte, enquanto na corrupção passiva temos um crime de dano que lesa a Autonomia Intencional do Estado [11] apenas com o mercadejar do cargo, isto é, com o solicitar pelo funcionário público [12] , o crime de corrupção ativa é de perigo, em todas as suas modalidades, tendo seu summantum opus com a ação de prometer ou dar de qualquer pessoa, sendo indiferente à ação do intraneus [13] .

Por fim, e o que parece definitivo, admitir que quando o núcleo do tipo é o aceitar, ou com quaisquer outros, o crime de corrupção é de bilateralidade necessária;– é admitir a participação em crime já consumado – com o anterior prometer – o que, de per se, é um absurdo. Portanto, com isso se quer dizer que o crime de corrupção ativa e passiva são unissubjetivos, antes mesmo da supracitada alteração legal.

2 A multiconexão nos crimes de corrupção

De proêmio, cumpre salientar que entendemos como divergentes os conceitos de conexão de crimes, conexão de processos e competência por conexão [14] .

Conexão de processos é o julgamento conjunto de duas ou mais acusações; e tem como um de seus corolários a fixação do mesmo Tribunal como competente. A competência por conexão é uma regra de fixação de competência [15] que tem como critério a conexão de crimes e, neste caso, tem como efeito concomitante [16] a conexão de processos.

A conexão de crimes, que é o que a princípio nos importa e o que se analisará, é uma conexão, uma ligação, um liame entre os fatos descritos na acusação, objeto do processo e corolário dos crimes daí advindos [17] .

Todavia, não é qualquer liame entre os fatos que pode ser chamado de conexão de crimes, mas somente aquele que cumpra as funções teleológicas do Instituto – que se deduz a partir da interpretação da Lei –, quais sejam, economia processual, melhor apreciação dos fatos e não contradição dos julgados [18] .

Por fim, e como não poderia deixar de ser, a conexão de crimes, enquanto regra de fixação de competência, deve observar, além do alhures, a Lei posta [19] , que é o que se passa a fazer.

A doutrina portuguesa [20] apresenta a conexão de crimes de duas formas, tendo como critério diferenciador a unidade ou multiplicidade de sujeitos ativos.

Destarte, a conexão subjetiva dá-se quando há um único sujeito acusado e multiplicidade de crimes [21] . Assim, no Código de Processo Penal Português, a conexão subjetiva está disposta no artigo 24, número 1, alínea ‘a’ e ‘b’ [22] .

Já na conexão objetiva há multiplicidade de sujeitos ativos; e unidade da descrição dos fatos da acusação [23] , unidade de fato, que se reflete ora em comparticipação, ora em conexão lógica, fática ou teleológica entre os crimes [24] . Logo, esse tipo de conexão está prevista no artigo 24, número 1, alíneas ‘c’, ‘d’ e ‘e’ da Lei Adjetiva Penal Portuguesa [25] .

A seu turno, a doutrina brasileira [26] parte do pressuposto de que na conexão do Código de Processo Penal há sempre uma pluralidade de agentes [27] , subdividindo os casos de conexão pela natureza do liame entre os fatos delituosos. Assim o liame subjetivo dá-se quando existe uma conexão entre os sujeitos do fato delituoso, subdividindo-se esta em de simultaneidade, de concurso ou de reciprocidade, previstas respectivamente na primeira, segunda e terceira parte do artigo 76, inciso I, do Código de Processo Penal Brasileiro [28] .

Quando a ligação se dá entre o fato delituoso, quer ela seja lógica, teleológica ou consequencial temos a conexão objetiva prevista no artigo 72, inciso II, da Lei Processual Penal Brasileira [29] .

Por fim, na Legislação Brasileira há uma forma específica desse Instituto, pela qual se prescinde tanto de elementos subjetivos quanto de objetivos do crime. Essa conexão, prevista no artigo 72, inciso III [30] do Código de Processo Penal, tem lugar quando a prova de um delito incide sobre a de outro. Por tal motivo, esse tipo de conexão é conhecido como probatória ou instrumental [31] .

É por meio da conexão probatória que a jurisprudência brasileira [32] , de forma geral, fundamenta o julgamento conjunto dos crimes de corrupção. Nesse sentido, na ação penal 460-RO, que investigava compra e venda de sentenças, atos administrativos e legislativos, por deputados, desembargadores, juízes, membros do Ministério Público Federal e particulares, a Ministra Eliana Calmon, ao receber a denúncia contra os acusados, asseverou que o liame justificador do julgamento conjunto dos crimes de corrupção ativa e passiva era o instrumental, previsto no artigo 76, inciso III, do Código de Processo Penal Brasileiro [33] .

Sendo assim, por meio dessa interpretação, poder-se-ia dizer que a única conexão entre os crimes de corrupção ativa e passiva é a probatória e, sabendo que não existe previsão semelhante na Lei Portuguesa, não haveria necessidade de julgamento conjunto dos delitos.

Contudo, tal assertiva seria incorreta. Em primeiro lugar, a interpretação da norma, como dito algures, deve sempre ter em conta a finalidade do Instituto. Destarte, ao falar em causa e efeito, a Lei remete em parte à não contradição dos julgados [34] , isto é, ao conjunto de fatos indissoluvelmente ligados em que a decisão de um importa a decisão de parte de outro [35] .

In casu, a decisão do magistrado judicial sobre o oferecimento da propina transcende o hipotético processo singular do corruptor ativo, atingindo a parte relativa a tal alegação no processo do corruptor passivo. Dito de outra forma, nada seria mais contraditório de que condenar o funcionário público por aceitar uma vantagem indevida de um particular que em outro processo fosse absolvido por insuficiência probatória ou prova da inexistência do fato.

Ademais, há uma conexão nos fatos alegados pelo Ministério Público: a violação do mesmo bem (em intensidade diferente, como acima), pelas mesmas pessoas (embora cada uma em uma posição diferente), com a mesma finalidade [36] . Portanto, a “causa e efeito” descritos pela norma também aqui estão presentes no sentido de não repetição de atos processuais (economia processual) e melhor apreciação dos fatos que apenas artificialmente poderiam ser cortados [37] .

Ainda que se considere na definição da conexão de crimes apenas a letra da lei, não podemos olvidar que o elemento subjetivo descrito no tipo da corrupção ativa abarca elementar do tipo na corrupção passiva, isto é, “o acordo ilícito desejado, expresso ou tácito, encontrar a sua razão de ser precisamente nesse exercício do serviço, função ou cargo [38] ”, i.e., há uma ligação lógico-causal já no tipo penal descrito tornando os delitos conexos [39] .

Assim, concluímos como o Juiz Heitor Vasques Osório no julgamento do processo 1522/02.4TACBR [40] , in verbis “Ainda que a teoria da bilateralidade da corrupção esteja definitivamente afastada, as condutas (de corrupção ativa e passiva) se relacionam diretamente (...) numa relação de causa e efeito, ou, se quiser, como se face e verso da mesma moeda se tratasse”.

Portanto, na seara do Direito português, os crimes de corrupção ativa e passiva são crimes conexos na forma do artigo 24, número 1, alínea ‘d’ do Código de Processo Penal Português – que dispõe haver conexão quando há relação de causalidade entre os delitos –, devendo ser julgados no mesmo processo [41] .

3 O coarguido como testemunha

3.1 Na separação dos processos conexos

Explicitada a conexão causal entre os crimes de corrupção ativa e passiva, resta agora discutir se intraneus e extraneus podem depor no mesmo processo como testemunha dos fatos.

Quando figurarem nos mesmos autos, corruptor e corrompido sempre considerar-se-ão coarguidos – por força do artigo 57, números 1 [42] e 2 [43] , cumulado com o artigo 133, número 1, alínea ‘a’ [44] , todos do Código de Processo Penal Português –, com todos os direitos advindos desse estatuto, nomeadamente, o direito de presença [45] , o direito de audiência [46] , de informação [47] , de recurso [48] , o de ser assistido por um defensor [49] e, naquilo que nos importa, de não prestar prova contra si mesmo [50] , decorrência direta do princípio da presunção de inocência [51] e que abarca tanto o direito a se calar quanto a não punição por falso testemunho. [52]

Todavia, ao menos a princípio, a solução é algo diversa caso exista a separação dos processos. A lei processual penal portuguesa, no artigo 133, número 2 [53] , dispõe que, em caso de separação de processos, um arguido pode depor no processo de outro como testemunha se nisto expressamente consentir.

De tal assertiva, poder-se-ia entender que a Lei Adjetiva Portuguesa adotou o conceito formal de arguido. Destarte, os direitos e garantias de arguido manter-se-iam apenas e tão somente enquanto houvesse conexão de processos [54] .

Entretanto, tal assertiva seria incorreta. O Código de Processo Penal adotou o conceito material de arguido [55] , ou seja, atrelado à conexão de crimes, o que se comprova pela dicção do artigo 58, número 5, do Código de Processo Penal [56] – que dispõe pela impossibilidade de valoração do testemunho do arguido não constituído – e da própria dicção do artigo 132 da matrícula adjetiva.

Note-se que ao analisar a constitucionalidade do antigo artigo 132, número 2, da Lei Adjetiva Penal [57] , o Tribunal Constitucional – no processo 957/2003 de relatoria do Conselheiro Arthur Maurício – já entendia [58] que a testemunha-arguido, ainda que em processos separados, tem o direito de não prestar prova contra si e, portanto, nesse ponto, calar-se [59] .

Entretanto, tal restrição apenas no que tange à proteção de prestar prova contra si não faz qualquer sentido lógico. Veja-se que, como dito alhures, a conexão de crimes é uma conexão entre crimes concretos, rectius, entre fatos imputados pelo Ministério Público aos acusados [60] . Com efeito, toda prova contra si é parte da imputação [61] ; e na conexão de crimes ora tratada (entre os crimes de corrupção) é parte imanente.

Ademais, a Lei 48/2007 estendeu o conceito de arguido para além do trânsito em julgado da sentença condenatória [62] . Assim, o coarguido, independentemente da fase processual e da conexão de processos, sempre assim será, com todas as garantias daí advindas [63] .

Por fim, não podemos olvidar que o artigo 133 visa justamente evitar “a troca de rótulos” entre testemunha e arguido [64] e não facilitá-la ou “legalizá-la” pela via da separação de processos, o que, de mais a mais, estaria eivado de inconstitucionalidade, como se passa a expor.

Em primeiro lugar, a ação de separação de processos como simples forma de obtenção de testemunho fere o princípio da lealdade processual.

Imanente ao princípio do contraditório [65] , do dever de legalidade e objetividade [66] , e com guarida constitucional expressa [67] , a lealdade processual [68] determina que as partes devem agir de forma proba na produção a priori da prova [69] , não compactuando com a má-fé ou traição [70] . Assim, o princípio da lealdade impele a administração da justiça a não recorrer a meios enganosos, a métodos ardilosos na obtenção de prova [71] .

Com efeito, caso ao final da investigação inexistam provas consistentes contra os acusados, seu dever é arquivar o processo [72] ou, em havendo confissão de crime de grande potencial ofensivo atribuído a um arguido – na forma a seguir pormenorizada –, deve denunciá-lo. Não pode o Ministério Público utilizar-se de um engodo legal para atingir aquele arguido que não confessou o delito [73] . O dever do Ministério Público, enquanto magistratura e enquanto promotor de justiça, é buscar a verdade com respeito à dignidade humana e ao interesse público, e não facilitar a acusação [74] .

Ademais, não podemos olvidar que o processo penal é pautado pelo princípio da igualdade de armas – na forma disposta pelo artigo 6 da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e as Liberdades Fundamentais [75] , e como decorrência direta do princípio da equidade [76] , na forma disposta no artigo 20, número 4, da C.R.P [77] . A igualdade de armas é uma equivalência no direito de ação no processo, no direito de requerer no processo [78] . No processo penal português, na esteira da Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça [79] e do Tribunal Constitucional [80] , tal princípio é mitigado e só é violado quando a diferença entre poderes do arguido e do Ministério Público tem um fundamento arbitrário.

Ora, o simples fato de ser o Ministério Público que, em fase do inquérito, tem o poder de determinar a separação do processo, sem qualquer controle judicial – para os que assim entendem [81] –, já se mostra arbitrário. Entretanto, ainda que com o controle judicial, seria um absurdo aceitar como razoável a separação dos processos com fundamento em uma “conveniência probatória” do Ministério Público – ainda mais quando se tem em mente que a este órgão é dado todo o aparato investigatório estatal. Ou isso, ou devemos aceitar a possibilidade de o arguido pleitear a separação do processo para arrolar o coarguido como testemunha.

Ademais, caso se aceitasse a separação como meio da burla de etiquetas, restaria clara a violação do contraditório, disciplinado no artigo 32, número 1, da C.R.P [82] . Seria negado ao arguido do processo original o direito a contraditar, intervir, defender-se, de ter “uma influência efetiva no desenvolvimento do processo [83] ” separado que, ao final, tornará uma decisão de condenação dificilmente rebatível – a não ser por uma gritante contradição de julgados – no processo onde é formalmente arguido.

No encerramento, cumpre salientar que o arguido é ser humano e não um objeto de prova [84] no processo, que pode ser alterado “de lá para cá” ao bel prazer dos demais sujeitos processuais. A verdade real é a finalidade do processo, porém esta não pode ser obtida à custa da dignidade da pessoa humana [85] , fundamento de qualquer Estado Democrático de Direito [86] .

Portanto, há uma quádrupla inconstitucionalidade do artigo 133, número 2, do Código de Processo Penal: a uma, por violação do princípio da lealdade processual, antevista no artigo 32, número 8, e artigo 266, número 2, da C.R.P.; a duas, por violação da paridade de armas, decorrência direta de obrigações internacionais, nomeadamente artigo 6 da Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e as Liberdades Fundamentais e como decorrência direta do princípio da equidade, na forma disposta no artigo 20, número 4, da C.R.P; a três, por violação do contraditório, disposto no artigo 32, número 1, da C.R.P. 4) e, por fim, por desconsiderar a dignidade de pessoa humana, fundamento da República Portuguesa. Violação esta que se avulta quando acompanhada da suspensão provisória do processo em que há injunção de obrigação de testemunhar.

3.2 A injunção de testemunhar

A suspensão provisória do processo é uma emanação do princípio da oportunidade [87] , que veio a lume no direito português na esteira do Einstellung gegen Auflagen und Weisugen do § 153 a, da StPO germânica [88] .

Por meio desse instituto dá-se um poder-dever ao Ministério Público de oferecer ao arguido a suspensão, e posterior arquivamento, do processo caso este cumpra determinadas injunções propostas pelo Parquet. Contudo, essas injunções, por expressa disposição legal, não podem ofender a dignidade do arguido [89] ; dentre as injunções que ferem a dignidade do arguido estão, por óbvio, as injunções ilegais e inconstitucionais [90] .

Bem, na forma explicitada alhures, a lei portuguesa adota a concepção material de arguido atrelada à conexão de crimes. Assim todos os atos do arguido, ainda que em processo separados, devem ser expressão de sua livre personalidade, conforme demonstra o artigo 61, número 1, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal [91] – decorrência direta do princípio da presunção de inocência esculpido no artigo 32, número 2, da Constituição. Sendo assim, serão inadmissíveis quaisquer formas de coação que objetivem extorsão de declarações [92] .

Com efeito, ao encararmos o testemunho como uma regra de conduta que tem como consequência por seu descumprimento uma pena, ferimos o direito à liberdade de declaração do coarguido. Ora, muito embora a suspensão provisória do processo não seja – como o plea bargain norte-americano [93] – uma negociação da pena aplicada, é inegável que a ameaça do processo e da estigmatização por este causada tolhe a liberdade de declaração do arguido [94] , sendo, portanto, uma injunção ilegal; não podendo o processo ser suspenso quando esta se faça presente [95] .

Entretanto, ainda que se entenda que a Lei adota um conceito formal de arguido, e que se supere toda a inconstitucionalidade advinda da burla de rótulos, não é possível uma injunção de testemunhar.

Antes de adentrar o mérito da questão, cumpre um pequeno parêntesis. Em primeiro plano, analisaremos a suspensão provisória do processo no Código de Processo Penal, tendo em vista a possibilidade de oferecimento, ao menos em tese, ao crime de corrupção passiva para ato lícito [96] e, na corrupção passiva, para ato ilícito, caso o Ministério Público entenda – na forma do artigo 16o, número 3, do Código de Processo Penal [97] – que não deva ser aplicada pena superior a cinco anos [98] . Em seguida, analisaremos conjuntamente, posto que as críticas são as mesmas, tanto para a suspensão do Código de Processo quanto a prevista no artigo 9o da Lei 36/1994 – esta última válida apenas para a corrupção ativa.

Como dito acima, a suspensão provisória do processo é um poder-dever do Ministério Público. Todavia, este poder-dever não é um mero ato discricionário, mas sim vinculado à presença dos pressupostos previstos no artigo 281, número 1, da Matrícula Adjetiva Penal, quais sejam, pena não superior a 5 anos, concordância do juiz de instrução [99] , do assistido e do arguido [100] , ausência de condenação [101] e de aplicação anterior do Instituto [102] , não ser aplicável medida de segurança [103] , suficiência das injunções no caso concreto [104] e ausência de um grau de culpa elevado [105] .

Pela amplitude semântica da cláusula ausência de um grau elevado de culpa [106] , parte da doutrina entende que não há uma vinculação do Ministério Público quanto ao oferecimento ou não da suspensão provisória do processo, mas sim uma “discricionariedade vinculada” respeitante a finalidade do Instituto, in casu, considerações de prevenção geral e ressocialização do arguido [107] .

Contudo, o estrito controle judicial do instituto [108] , bem como a recente alteração da Lei 48/2007, que ressaltou o dever [109] do Ministério Público de oferecer a suspensão provisória do processo sempre que estejam presentes os requisitos legais [110] – e, a contrariu sensu, de não oferecer quando não houver o preenchimento – demonstram que ainda no requisito grau elevado de culpa é imprescindível uma definição clara, sob pena de macular-se o princípio da legalidade.

Analisando a culpa como reprovabilidade do caso concreto [111] , ou ainda como culpa indiciária [112] , dificilmente poder-se-á considerar de culpabilidade diminuta ou mediana o desvio de milhões de Euros dos cofres públicos ou o favorecimento de grandes empresas por meio de ações estatais previamente ajustadas; ou seja, nos casos em que justamente há o maior interesse em socorrer-se do instituto, a culpa de corruptor e corrupto é elevada [113] .

É de pouca lógica, ao cabo, fazer-se a acusação do corruptor, posto que grave a culpabilidade; e, no crime consequente ou causal, no outro lado da moeda – mais uma vez parafraseando os ilustres juízes da Relação de Coimbra [114] –, deixar de fazê-lo por não considerar elevada a culpa.

Ainda que se entenda que ao falar de “culpa grave” o Código de Processo Penal fale de responsabilidade sobre o fato delituoso [115] – o que seria incompatível com a presunção de inocência [116] –, é certo que não se pode entender como pequena, como improvável a culpa de quem confessa o delito informando minúcias do mesmo como o modus operandi, os coautores, entre outros.

Neste ponto, sobressalta evidenciar que uma das diferenças da suspensão provisória do processo prevista na Lei Adjetiva Penal, e a suspensão do artigo 9o da Lei 36/94 [117] , é que aqui não há qualquer requisito de culpa para a suspensão provisória do processo [118] . Consequentemente, o que foi dito sobre o elevado grau de culpa não se aplica. No mais, e a partir desse momento, todas as considerações tecidas são válidas tanto para uma quanto para outra suspensão provisória do processo.

O segundo problema a ser apontado quanto à possibilidade da injunção de testemunhar na suspensão provisória do processo – primeira, se levarmos em conta apenas a corrupção ativa – pertine à injunção considerada de per se. Apesar de a injunção fixada no processo não ser considerada pena [119] , é um equivalente funcional desta [120] . Por tal motivo, deve satisfazer exigências de prevenção geral positiva e prevenção especial [121] , como demonstram claramente o artigo 281, número 1, alínea ‘f’, do Código de Processo Penal [122] e o artigo 9, número 1, alínea ‘c’, da Lei 36/94 [123] .

Ora, o testemunho, e especificamente a confissão, apesar de poder ser aceitável como uma forma de arrependimento do arguido [124] , e como tal poder-se-ia dizer que cumpriria uma função de prevenção especial, não cumpre a função de prevenção geral positiva [125] .

De fato, nos parece que a confiança dos jurisdicionados na aplicação da norma [126] restaria abalada pois, apesar de haver confissão – ou senão tecnicamente ao menos um testemunho pormenorizado das ações criminosas –, não haveria qualquer punição [127] . Sendo assim, por não cumprir uma das funções da pena, restaria impossibilitada a suspensão do processo com injunção de testemunhar [128] .

Por fim, a injunção de testemunhar fere o estatuto do arguido, ainda que se entenda que a Lei Adjetiva adotou o conceito formal de arguido.

É que em seus respectivos processos corruptor e corrompido serão considerados arguidos – e aqui não há o que discutir. Com isso se quer dizer que ambos serão considerados sujeitos do processo e não objetos do mesmo [129] .

Desta feita, o que ficou dito acima acerca do estatuto do arguido repetir-se-ia, ou seja, todas as suas declarações no processo devem ser expressão de sua liberdade, e a fixação da injunção de testemunhar atrelada à suspensão do processo cercearia essa liberdade, sendo, portanto, inadmissível.

Nem se diga que o consentimento do arguido, expressamente previsto em Lei como requisito da suspensão, permitiria a troca de rótulo e corolário à injunção. Isso porque

um tal consentimento só muito raramente poderia considerar-se livre, por estar o arguido que prestou, coagido pelo receio de que a negação do consentimento pudesse ser interpretada como indício da sua culpa e de fazer recair sobre bens indisponíveis – autonomia e dignidade da pessoa e a sua liberdade de vontade e decisão. [130]

Como se não bastasse o supramencionado, veja-se que a Constituição da República, em seu artigo 32, número 8, dispõe pela nulidade da prova obtida mediante ofensa à integridade física ou moral da pessoa [131] . A seu turno, o Artigo 126, número 2, alínea ‘d’, do Código de Processo Penal explicita que a prova obtida mediante denegação ou condicionamento de benefício legalmente previsto, ainda que com o consentimento da pessoa, viola sua a integridade moral [132] [133] .

Assim, além da nulidade de prova – oponível a qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória [134] –, a obtenção de declaração de arguido em injunção de suspensão provisória do processo viola diametralmente garantia Constitucional [135] .

Por fim, admitindo, ad argumentadun tantum, como possível a troca de rótulos e, corolário possibilidade da injunção de testemunhar contra o antigo coarguido, essa obrigação seria limitada, sob pena de ser ilegal.

É que, como visto, a Lei é clara ao impedir qualquer injunção ilegal. A seu turno o artigo 132, número 2 [136] , da Lei Adjetiva, dá à testemunha o direito ao silêncio caso a declaração possa importar em sua responsabilização. Portanto, apesar da possibilidade hipotética da injunção de testemunhar no antigo processo, a testemunha-arguido poderia, naquilo que importa a condenação de outrem, calar-se e, em o fazendo, importaria na impossibilidade de valoração de seu depoimento [137] .

Sendo assim, não se vislumbra qualquer necessidade e mesmo utilidade da injunção de testemunhar na suspensão provisória do processo. Ainda para aqueles que aceitam a legalidade e constitucionalidade da injunção, ao final o que moveria o corruptor ou o corrompido a prestar declarações contra o antigo coarguido é justamente aquilo que o moverá caso testemunhe; a sua vontade.

Certo é que há uma obrigação da testemunha de dizer a verdade. Porém, essa obrigação é mitigada, senão anulada, pelo direito ao silêncio – decorrência direta da presunção de inocência e do sistema penal acusatório.

Por outro lado, dentro do sistema de livre apreciação da prova, o Juiz poderia, sem qualquer dificuldade, valorar a declaração do coarguido confessando o delito – o que demonstra um verdadeiro arrependimento – como prova tão valorosa ou até de maior valor que um depoimento testemunhal baseado num acordo feito – para dizer o mínimo – sobre a área cinza da legalidade.

4 Conclusões:

4.1 Os crimes de corrupção, ainda antes da alteração legislativa, são unissubjetivos em todas as suas modalidades, posto que nenhum deles exige na descrição legal qualquer participação necessária para a consumação;

4.2. Ademais, os diferentes elementos dos delitos, nomeadamente o sujeito ativo e o summantum opus, e a forma pela qual cada um deles atinge o bem jurídico protegido, impedem que os crimes de corrupção sejam considerados um único delito, sob pena de admitir-se participação em crime consumado.

4.3 Crimes conexos são aqueles em que há um liame entre os fatos descritos na acusação com outros descritos ou não naquela, que cumpram a função teleológica decorrente da interpretação da Lei e esteja nesta descrita, tendo como consequência, em regra, a conexão de processos e a fixação de um mesmo Tribunal como competente para julgamento;

4.4 Os crimes de corrupção possuem uma múltipla conexão. Por um lado, estão conectados subjetivamente, pois a intenção de intraneus e extraneus é exatamente a mesma, a produção de uma ação específica que tem como finalidade violação da autonomia intencional do Estado;

4.5 Ainda, há uma conexão objetivo-lógica entre os tipos de corrupção ativa e passiva, vez que o elemento subjetivo do tipo do crime de corrupção ativa é o crime de corrupção passiva;

4.6 Por fim, há uma conexão fático-consequencial entre os delitos, posto que a prova de um delito é determinante à existência do outro.

4.7 A Lei Adjetiva Penal Portuguesa adotou o conceito material de arguido, assim, ainda que em processos separados, ou mesmo que nunca tenham formado um único processo, os arguidos mantêm todos os direitos desse estatuto, independentemente de serem arrolados como testemunha;

4.8 Quando interpretado no sentido de ser possível a separação de processos para que corruptor ou corrupto testemunhem contra o outro, o artigo 133, número 2, do Código de Processo Penal é inconstitucional. A uma, por violação do princípio da lealdade processual, por ser um ardil processual transformar um acusado em uma testemunha apenas por motivo de conveniência da acusação;

4.8.1 A duas, por violação da igualdade de armas, pois atribui poderes arbitrários ao Ministério Público, seja com a separação sem qualquer fundamento no inquérito, seja porque a separação por conveniência probatória não seria admissível ao arguido não-testemunha;

4.8.2 A três, por violação do contraditório, pois o arguido não-testemunha seria impedido de conhecer e contraditar a acusação no processo separado;

4.8.3 Por fim, por violação da dignidade humana, pois transforma o coarguido testemunha em objeto de prova;

4.9 A injunção de testemunhar imposta ao arguido na suspensão provisória do processo é ilegal, pois fere frontalmente a liberdade de declaração deste;

4.10. A suspensão provisória do processo é inaplicável ao crime de corrupção passiva, posto que a culpa do intraneus – considerada concretamente e ainda enquanto responsabilidade pelo fato delituoso – sempre será grave, se a do extraneus também for;

4.11 Não é possível uma injunção de testemunhar na suspensão provisória do processo, pois esta não cumpre o requisito de suficiência para prevenção geral positiva;

4.12. Ademais, a injunção de testemunhar fere o estatuto do arguido – ainda que considerado em seu conceito formal –, em especial o dever de não obter prova por meio de coação;

4.13 O testemunho obtido por meio de injunção em suspensão provisória do processo é nulo, posto que obtido mediante violação à integridade moral da pessoa;

4.14 Ainda que possível, uma injunção de testemunhar, a injunção de testemunhar não tolheria, sob pena de tornar ilegal a suspensão, o direito de silêncio da testemunha-arguido naquilo que poderia incriminá-lo;

4.15 Tendo em vista o sistema de livre apreciação de prova, poderia o juiz dar valor igual ou maior à livre confissão do arguido nos autos do que ao testemunho da testemunha-arguido em autos separados.

Referências

BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto 3.689 de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em 29 abr. 2011.

__________. Superior Tribunal De Justiça. Ação Penal 460/RO. Relatora: Eliana Calmon. Data do julgamento. 25/06/2007. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600414504&dt_publicacao=25/06/2007. Acesso em: 30 abr. 2011.

_____________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 88.558-6 SP. Relator: Ricardo Lewandowski Data do Julgamento: 06/03/2007. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=412530. Acesso em: 30 abr. 2011.

_____________. Tribunal De Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Criminal n° 993.04.018950-0. 4a Câmara Criminal. Relator: William Campos. Data do Julgamento: 9/9/2008. Acesso em: 30 abr. 2011. 888811RJ 67769.

______________. Tribunal De Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus 990.09.306201-1. Relator: Amado de Faria. Data do julgamento: 08/04/2010. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=4D6DF212228C6A6602AB7D00DB8EBBE6. Acesso em: 30 abr. 2011.

CARPENA, Marcio Louzada. Da (des)lealdade no processo civil. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11218/da-des-lealdade-no-processo-civil. Acesso em: 03 mai. 2011.

DIAS, Figueiredo. Direito processual penal – v. I.Coimbra: Coimbra editora, 1981.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

MAGISTRADOS do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto. Código de processo penal do Porto – comentários e notas práticas. Coimbra: Coimbra editora, 2009.

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2000.

PORTUGAL. Código de Processo Penal. Decreto Lei 78/87 de 17 de fevereiro. Disponível em: http://www.sousapinheiro-advogados.com/jurisprudencia/modules/codigos/cpp.pdf. Acesso em: 29 abr. 2011.

_____________. Constituição da República Portuguesa. Acesso em: 04/05/2011. Disponível em: http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acesso em: 04 mai. 2011.

____________. Estatuto do Ministério Público. Lei 47/86 de 15 de outubro. Disponível em: http://www.pgr.pt/grupo_pgr/mp_lei60-98/EstatutoMP-PT.pdf. Acesso em: 14 jun. 2011.

____________. Lei 32/2010 de 2 de setembro. Acesso em: 04/05/2011. Disponível em: http://dre.pt/pdf1sdip/2010/09/17100/0384903851.pdf. Acesso em: 04 mai. 2011.

_____________. Lei 36/1994 de 29 de setembro. Acesso em: 11/07/2011. Disponível em: http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=145&tabela=leis. Acesso em: 11 jul. 2011.

_____________. Supremo Tribunal de Justiça. Processo 048892. Relator: Lopes Rocha. Data do Acórdão 15/01/1997. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2f246a3d2114bd64802568fc003b6970?OpenDocument&Highlight=0,Corrup%C3%A7%C3%A3o,passiva,consuma%C3%A7%C3%A3o. Acesso em: 29 abr. 2011.

______________. Supremo Tribunal de Justiça. Processo 07P4561. Relator: Simas Santos. Data do Acórdão: 13/02/2008. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5252179129522356802573f30040d986?OpenDocument&Highlight=0,validade,suspens%C3%A3o,provis%C3%B3ria,do,processo,penal. Acesso em: 29 abr. 2011.

_______________. Supremo Tribunal de Justiça. Processo 270/09.9YFLSB. Relator: Santos Cabral. Data do julgamento: 18/11/2009. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/c6b01456f489c91b802576a100430e2c?OpenDocument. Acesso em: 03 mai. 2011.

_______________. Supremo Tribunal de Justiça. Processo 287/99.0TABJA-B.E1-A.S1. Relator: Santos Cabral. Data do Julgamento: 16/12/2010. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/0a5f4cb6a6d8ec9d802578230035bc9d?OpenDocument. Acesso em: 14 jun. 2011.

______________. Tribunal Constitucional. Processo 957/2003. Relator: Conselheiro Arthur Mauricio. Data do Julgamento: 05/04/2004. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040304.html. Acesso em: 04 mai. 2011.

_______________. Tribunal da Relação de Coimbra. Processo: 1522/02.4TACBR.C1. Relator: Heitor Vasques Osório. Data do julgamento: 25/06/2008. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/3e2623382c803c128025748300354dc5?OpenDocument&Highlight=0,conex%C3%A3o,corrup%C3%A7%C3%A3o,activa,passiva. Acesso em: 30 abr. 2011.

_______________. Tribunal da Relação de Guimarães. Processo 50/05.0TELSB-AD.G1. Relator: Carlos Barreira. Data do jugamento: 29/06/2009. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/dae646c1951b2de880257651005143db?OpenDocument. Acesso em: 03 mai. 2011.

_______________. Tribunal Da Relação De Lisboa. Processo 4452/2006-3. Relator: Carlos Almeida. Data do julgamento: 21/06/2006. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/d5dac01d8145bbc98025719b00546338?OpenDocument&Highlight=0,penal,suspens%C3%A3o,provis%C3%B3ria,do,processo. Acesso em: 03 mai. 2011.

_______________. Tribunal Da Relação Do Porto. Processo 0640507. Relator: Custódio Silva. Data do julgamento: 07/06/2006. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/bbe668bb99927ef280257192003eee55?OpenDocument. Acesso em: 03 mai. 2011.

_________________. Tribunal Da Relação De Porto. Processo 628/07.8TAAMT.P1. Relator Joaquim Gomes. Data do Acórdão 09/12/2009. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/e1bfaca72f30ca398025768f00515b92?OpenDocument&Highlight=0,penal,suspens%C3%A3o,provis%C3%B3ria,do,processo. Acesso em: 29 abr. 2011.

_________________. Tribunal da Relação do Porto. Processo 1418/08.6TAMAI-A.P1. Relator: Custódio Silva. Data do julgamento: 18/11/2009. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/9cb71fb5108d4106802576790041171f?OpenDocument. Acesso em: 11 jul. 2011.

SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal I. Lisboa: Verbo, 2008.

Notas

[1] Artigo 373.º Corrupção passiva 1 — O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer ato ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 — Se o ato ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos. Artigo 374.º Corrupção ativa 1 — Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial como fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos. 2 — Se o fim for o indicado no n.º 2 do artigo 373.º, o agente é punido com pena de prisão de até três anos ou com pena de multa de até 360 dias. PORTUGAL. Lei 32/2010 de 2 de setembro. Disponível em: http://dre.pt/pdf1sdip/2010/09/17100/0384903851.pdf. Acesso em: 04 mai. 2011.

[2] COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção. In: Estudos em homenagem ao professor Eduardo Correia. Coimbra: [S.N.], 1987. p. 71-153.

[3] Idem, p. 71-102; 132-53.

[4] BIDINO, Claudia; MELO, Débora Thaís; SANTOS, Cláudia Cruz. A corrupção: reflexões (a partir da lei, da doutrina e da jurisprudência) sobre o seu regime jurídico-criminal em expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra: Coimbra editora, 2009. p. 115-126.

[5] Idem, p. 126-7.

[6] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 5.São Paulo: Saraiva, 2009. p. 84-90.

[7] HUNGRIA, op. cit., p. 367.

[8] OLIVARES, Gonzalo Quintero. Comentarios al nuevo código penal. Navarra: Aranzadi, 2001. p. 1911.

[9] Cavaleiro de Ferreira (FERREIRA, Manuel Cavaleiro de. Lições de direito penal. v. I.Coimbra: Almedina, 2010. p. 499-500,) comentando a dicção do antigo artigo 420 e 423 do Código Penal, explicitou que esses crimes são de participação necessária em sentido lato, visto que a consumação pressupõe o concurso, todavia apenas um dos agentes é punido pelo fato típico.

[10] Damásio (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. v. I. São Paulo, Saraiva, 1998. p. 180.) explicita que há uma diferença entre os crimes de bilateralidade necessária e plurissubjetivos, em que há o concurso de pessoas para um fim único, e os crimes de bilateralidade, que exigem para a consumação o concurso de duas ou mais pessoas ainda que uma delas não seja culpável. Nós, por entendermos que aqui não há uma substancial diferença entre os conceitos, preferimos entendê-los como sinônimos. Neste sentido GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. Niterói: Impetus, 2009. p. 116

[11] COSTA, António Manuel de Almeida. Comentário conimbricense ao código penal. v. 5.Coimbra: Coimbra editora, 2001. p. 661. Entendendo como formal ou de consumação antecipada o crime de corrupção passiva e ativa v. HENRIQUES, Manuel Leal; SANTOS, Manuel Simas. Código penal. v. II.Lisboa: Rei dos Livros, 1996. p.1180.

[12] PORTUGAL. Supremo Tribunal De Justiça. Processo 048892. Relator: Lopes Rocha. Data do Acórdão 15/01/1997. Acesso em: 29/04/2011. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/2f246a3d2114bd64802568fc003b6970?OpenDocument&Highlight=0,Corrup%C3%A7%C3%A3o,passiva,consuma%C3%A7%C3%A3o

[13] COSTA, op. cit., p. 189-93. Neste sentido v. GONÇALVES, Maia. Código penal português: anotado e comentado. Coimbra: Almedina, 2002. p.1110.

[14] Esta divisão é a adotada pela Legislação Adjetiva Penal Portuguesa (PORTUGAL. Código de processo penal. Decreto Lei 78/87 de 17 de fevereiro. Disponível em: http://www.sousapinheiro-advogados.com/jurisprudencia/modules/codigos/cpp.pdf). Acesso em: 24 abr. 2011. Veja-se que o artigo 133, número 2, do Código de processo penal explicita que, apesar da separação de processos, ainda subsiste a conexão de crimes, posto que os legitimados passivos dos diversos processos devem ser entendidos como coarguidos. Assim, quando o artigo 24, número 1, da Lei Adjetiva Penal explicita que “há conexão de processos”, descrevendo a seguir o que entendemos por conexão de crimes, o legislador nada mais faz do que apontar que a conexão de crimes das alíneas do supramencionado dispositivo redunda na conexão de processos, o que é reforçado pelo artigo 30 da mesma matrícula que descreve que haverá nos casos descritos nos números 1 e 2 separação de processos e não de crimes conexos. Por fim, e pela dicção do número 2 do artigo 24 do Código de processo penal, cumpre salientar que nem toda conexão de crimes redunda na conexão de processos, o que demonstra a divergência entre os conceitos (nesse sentido, v. Antonio Alberto Medina de. O conhecimento probatório do coarguido. Stvdia Ivridica. Coimbra: Coimbra editora, 1999. p. 57).

[15] BARREIROS, José Antonio. Processo penal. Coimbra: Almedina, 1981. p. 100. A doutrina portuguesa em sua franca maioria (SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal I. Lisboa: Verbo, 2008. p. 173; FERREIRA. Curso de processo penal. v. 1.Lisboa: Danúbio, 1986. p. 107; SANTOS, Manuel Simas; HENRIQUES, Manuel Leal. Código de processo penal – decreto-lei 78/87. v. I. Lisboa: Rei dos Livros, 2004. p. 184; SANTOS. Gil Moreira dos. O direito processual penal. Porto: Edições Asa, 2002. p. 188) entende serem as regras de conexão de processo uma exceção às demais regras de fixação da competência. Entretanto, as regras de competência por conexão são regras de fixação de competência da mesma forma que as demais (territorial, material e funcional); possuem regulamentação própria e compatíveis com as demais. Ademais, não é pelo simples fato de haver em determinados casos prorrogação de competência que há violação do juízo natural, bastando para tanto lembrar os termos do artigo 32, número 2, alíneas “a”e “b”, do Código de processo penal (Artigo 32º Conhecimento e dedução da incompetência 2 - Tratando-se de incompetência territorial, ela somente pode ser deduzida e declarada: a) Até ao início do debate instrutório, tratando-se de juiz de instrução; ou b) até ao início da audiência de julgamento, tratando-se de tribunal de julgamento.  PORTUGAL. Código de processo penal, op. cit.). (MOUTINHO, José Lobo. A competência por conexão no novo código de processo penal. Lisboa: Universidade Católica, 1992. Op. cit., p. 137-44).

[16] Moutinho (MOUTINHO... p. 169-171), apesar de defender os mesmos conceitos aqui apresentados, explicita que a competência por conexão é uma decorrência da união de processos e não da conexão de crimes. Temos tal opinião por equivocada. É que o artigo 31, alínea “b”, do Código de processo penal (PORTUGAL. Código de processo penal, op. cit.) é claro em manter a competência por conexão do tribunal anteriormente indiciado ainda quando há a separação dos processos.

[17] De fato, a doutrina portuguesa é em sua maioria omissa ao definir um caráter da conexão de crimes afastada da norma posta, limitando-se em muito apenas à descrição dos casos legais e uma vaga definição teleológica do Instituto (MOUTINHO, op. cit., p. 114-5.). É especialmente em Itália que – devido a aspectos históricos ligados à definição do estatuto material do arguido (SEIÇA, op. cit., p. 51) –a discussão sobre um critério geral ganhou relevo. Assim, temos concepções amplas de conexão abarcando tanto a processual como a material (entendida como concurso de crimes e de pessoas) em Manzini (In: MOUTINHO, op. cit. p. 73-9); no mesmo sentido, Manzini. In: NORONHA, Magalhães. Curso de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 64); e ainda definições algo genéricas como a de Carnelutti (In: MOUTINHO, op. cit. p. 94-5); no mesmo sentido, Carnelutti (In: BARBOSA, Marcelo Fortes. A conexão penal. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano1, n.3, p. 120, jul.-set.1993.), afirmando apenas uma posição intermediária entre igualdade e diversidade de processos; ou a do doutrinador brasileiro Fortes Barbosa (BARBOSA, op. cit., p.119-127) que parte de uma concepção de conexão causal entre dois tipos penais. Por outro lado, existem concepções estritas, colocando a conexão como algo próximo à questão prejudicial em direito civil (FOSCHINI. In: Moutinho, op. cit., p. 95-99) e outras que fazem derivar a conexão de uma causalidade entre os crimes (NICOLINI, PESCATORE, FAGGELA, ORTOLAN (na doutrina francesa). In: TORNAGHI. op. cit.,  p. 39-50).

[18] BARREIROS, op. cit., p. 100-101. BARBOSA, op. cit., 119-123. TORNAGHI. op. cit., p. 29. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 271. GIMENO, Vicente Sendra; DIAZ, Manuel Martinez. Derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2004. p. 149. SILVA, op. cit. p. 173.

[19] Apesar de não haver qualquer prejuízo na adoção de qualquer das teorias para o reconhecimento da conexão entre os crimes de corrupção (como abaixo ver-se-á), preferimos adotar – por entender ser a mais completa – a teoria de PAGLIARO – adotada em termos por LOBO MOUTINHO –, teoria esta que defende exatamente o esposado, i.e., que a conexão de crimes é um liame entre os fatos alegados pela acusação (que se refletem em crimes e no objeto do processo concomitantemente), interpretados a partir da teleologia do Instituto e de sua definição pela norma posta (MOUTINHO, op. cit., p. 103-115).

[20] SILVA, op. cit., p 174. BARREIROS, op. cit., p. 99.

[21] Ibidem, p. 175. No mesmo sentido, v. DIAS, Figueiredo. Direito processual penal. v. 1.Coimbra: Coimbra editora, 1981. p. 346.

[22] Artigo 24º Casos de conexão 1 - Há conexão de processos quando: a) O mesmo agente tiver cometido vários crimes através da mesma ação ou omissão; b) O mesmo agente tiver cometido vários crimes, na mesma ocasião ou lugar, sendo uns causa ou efeito dos outros, ou destinando-se uns a continuar ou a ocultar os outros; (...). In: PORTUGAL. Código de processo penal, op. cit. Neste sentido, v. GONÇALVES, Maia. Código de processo penal. Coimbra: Almedina, 2009. p. 120.

[23] ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do código de processo penal. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2009. p. 100.

[24] A doutrina portuguesa (V. SILVA, op. cit., p. 179; SANTOS, op. cit., p. 188; GONÇALVES, op. cit., p. 108; SANTOS, op. cit., p. 188; ALBUQUERQUE, op. cit., p. 100; SEIÇA, op. cit., p. 58) é uníssona em reconhecer os critérios da alínea “d” do artigo 24 como alternativos. Isto se revela pela presença da conjunção alternativa “ou” no final da alínea. Ademais, haveria uma clara contradição lógica em admitir-se comparticipação – que pressupõe apenas um crime – em crimes que sejam causa e efeito um do outro e, portanto, não o mesmo delito. Outrossim, o artigo 28, número 1, alínea “a” do Código de processo penal (PORTUGAL. Código de processo penal, op. cit.,) dispõe que se os processos conexos devessem ser da competência de tribunais com jurisdição em diferentes áreas ou com sede na mesma comarca, será competente para conhecer de todos aquele tribunal que seria para conhecer do crime a que couber pena mais grave, [TRECHO SEM SENTIDO. REVER REDAÇÃO] o que pressupõe crimes diversos e não em comparticipação. Por fim, o artigo 29 da mesma matrícula explicita que, para todos os crimes determinantes de uma conexão, o que de proêmio não caberia apenas na comparticipação.

[25] Artigo 24º Casos de conexão 1 - Há conexão de processos quando: c) O mesmo crime tiver sido cometido por vários agentes em comparticipação; d) vários agentes tiverem cometido diversos crimes em comparticipação, na mesma ocasião ou lugar, sendo uns causa ou efeito dos outros, ou destinando-se uns a continuar ou a ocultar os outros; ou e) vários agentes tiverem cometido diversos crimes reciprocamente na mesma ocasião ou lugar. In: Ibidem.

[26] Neste sentido JESUS, Damásio Evangelista de. Código de processo penal anotado. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 104. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 303-6. PACELLI, Eugênio. Curso de direito processual penal. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2008. p. 247-8.

[27] A regra de fixação de competência por concurso – de pessoas e de crimes – está prevista no artigo 77 do Código de Processo Penal Brasileiro; e dá-se a ela o nome de continência (BRASIL. Código de processo penal. Decreto 3.689 de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm). Acesso em: 29 abr. 2011.

[28] Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras. BRASIL. Código de processo penal,op. cit.,

[29] Art. 76. A competência será determinada pela conexão: (...)II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas.  In: Idem .

[30] Art. 76.  A competência será determinada pela conexão: (...)III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

[31] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal.v. 1.Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 277.

[32] Neste sentido, v. BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado De São Paulo. Habeas Corpus 990.09.306201-1. Relator: Amado de Faria. Data do julgamento: 08/04/2010. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do;jsessionid=4D6DF212228C6A6602AB7D00DB8EBBE6. Acesso em: 30 abr. 2011.

[33] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal 460/RO. Relatora: Eliana Calmon. Data do julgamento. 25/06/2007. Acesso em: 30/04/2011. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200600414504&dt_publicacao=25/06/2007

[34] Neste sentido, BARREIROS, op. cit., p. 101.

[35] Tornaghi (TORNAGHI, op. cit., p. 28) explicita que há a conexão sempre que a decisão de um juízo acarreta necessariamente parte da decisão de outro, posição muito semelhante da defendida por Foschini (FOSCHNI. In: MOUTINHO, op. cit., p. 97).

[36] Neste ponto a conexão nos crimes de corrupção se enquadram perfeitamente na doutrina de Nicolini (NICOLINI. In: TORNAGHI. op. cit., p. 43-4), para quem existe a conexão sempre que houver uma unidade psicológica que não necessariamente o dolo entre os sujeitos – e de Faggella (FAGGELLA. In: TORNAGHI, op. cit., p. 47-8), que ensina que há a conexão sempre que houver identidade do fim criminoso e do direito violado e relação de causa e efeito entre os crimes.

[37] Neste sentido, BUENO. In: MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. 1.Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 271. Da mesma forma, BARREIROS, op. cit., p. 100.

[38] MENDES, Paulo de Sousa. Os novos crimes de recebimento e de oferta indevidos de vantagem no código penal. In: PALMA, Maria Fernanda; MENDES, Paulo de Sousa; DIAS, Augusto Silva. 2o Congresso de investigação criminal. Coimbra: Almedina, 2011.

[39] Em sentido semelhante, Barbosa (BARBOSA, op. cit., p. 124) afirma que há conexão entre crimes quando há um vínculo psicológico entre os autores, não necessariamente o dolo. Faggella (TORNAGHI, op. cit., p. 47) leciona que há a conexão quando existe uma identidade do fim criminoso e do direito violado, somados a esses dois requisitos uma relação de causa e efeito entre os delitos. Já Nicolini (TORNAGHI, op. cit., p. 43) defende existir conexão quando houver – entre outros – conexão psicológica entre os autores dos fatos (leia-se não necessariamente do mesmo fato delituoso).

[40] PORTUGAL. Tribunal da Relação de Coimbra. Processo: 1522/02.4TACBR.C1. Relator: Heitor Vasques Osório. Data do julgamento:25/06/2008. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/3e2623382c803c128025748300354dc5?OpenDocument&Highlight=0,conex%C3%A3o,corrup%C3%A7%C3%A3o,activa,passiva. Acesso em: 30 abr. 2011.

[41] E ainda quando não o forem, devem ser julgados como crimes conexos, evitando-se ao máximo as contradições entre os julgados, posto que a conexão de crimes transcende a conexão de processos (V. nota 18).

[42] Artigo 57º Qualidade de arguido 1 - Assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal (...). PORTUGAL. Código de processo penal, op. cit.,

[43] Artigo 57 Qualidade de arguido (...)2 - A qualidade de arguido conserva-se durante todo o decurso do processo. In: Idem.

[44] Artigo 133º Impedimentos 1 - Estão impedidos de depor como testemunhas: a) O arguido e os coarguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade; (...)  Idem.

[45] Artigo 61, número 1, alínea a.  Idem.

[46] Artigo 61, número 1, alíneas b. : Idem.

[47] Artigo 61, número 1, alínea g.  Idem.

[48] Artigo 61, número 1, alínea f.  Idem.

[49] Artigo 61, número 1, alínea ‘d’ e ‘e’. Artigo 32, número 3. PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa. Disponível em: http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx. Acesso em: 04 mai. 2011.

[50] Artigo 61, alínea c. In: PORTUGAL. Código de processo penal português, op. cit.,

[51] Artigo 32, número 2. In: Constituição da República Portuguesa, op. cit.

[52] Neste sentido, v. DIAS, op. cit., p. 449-52.

[53] Artigo 133º Impedimentos (...) 2 - Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem. In: PORTUGAL. Código de processo penal português, op. cit.,

[54] Sob o conceito formal de arguido, v. SEIÇA op. cit., p. 18-9.

[55] Sob o conceito material de arguido, v. idem, p. 19-20.

[56] No mesmo sentido, v. idem, p. 83.

[57] No qual não havia referência ao impedimento, ainda que houvesse sentença transitada em julgado.

[58] PORTUGAL. Tribunal constitucional. Processo 957/2003. Relator: Conselheiro Arthur Mauricio. Data do Julgamento: 05/04/2004. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040304.html. Acesso em 04 mai. 2011.

[59] O que alias é repetido pelo artigo 132, número 1, do Código de processo penal, in verbis: Artigo 132º Direitos e deveres da testemunha (...)2 - A testemunha não é obrigada a responder a perguntas quando alegar que das respostas resulta a sua responsabilização penal. (PORTUGAL. Código de processo penal, op. cit.,).

[60] V. nota 21.

[61] Em sentido semelhante, v. SEIÇA, op. cit., p. 46.

[62] V. nota 57.

[63] Em sentido semelhante, o Supremo Tribunal de Justiça (PORTUGAL. Superior Tribunal de Justiça. Processo 154/01.9JACBR.C1.S1. Relator: Rodrigues da Costa. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/1457c72c5958bd72802577190055478c?OpenDocument) entendeu em um processo em que houve a separação e posteriormente os autos separados foram apensados que a testemunha-arguido mantinha no processo original todos os direitos de arguido. Acesso em: 11 jul. 2011.

[64] Neste sentido, v. SEIÇA, op. cit., p. 47.

[65] SOUZA, Concelina Henrique de. Princípio do contraditório no quadro do processo penal constitucional. Lisboa: [s.n.], 1996. p.64.

[66] DIAS, Figueiredo. In: VALENTE, op. cit., p. 195. Deveres que se encontram presentes no artigo 2º, número 2, do Estatuto do Ministério Público (Artigo 2.º Estatuto (...) 2 — A autonomia do Ministério Público caracteriza-se pela sua vinculação a critérios de legalidade e objetividade e pela exclusiva sujeição dos magistrados do Ministério Público às diretivas, ordens e instruções previstas nesta lei. In: PORTUGAL. Estatuto do Ministério Público. Lei 47/86 de 15 de outubro. Disponível em: http://www.pgr.pt/grupo_pgr/mp_lei60-98/EstatutoMP-PT.pdf). Acesso em: 14 jun. 2011.

[67] Germano Marques (SILVA, op. cit., p. 62) aponta o princípio em voga como decorrência direta do artigo 32.º da C.R.P. (in verbis, Garantias de processo criminal (...)8. São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações. In: Constituição da República Portuguesa, op. cit.). Entendemos que tal princípio também encontra guarida na exigência de boa-fé esculpida no artigo 266, número 2, da C.R.P (in verbis, Princípios fundamentais 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé). Já Inês Ferreira Leite (LEITE, Inês Ferreira. Arrependido: a colaboração processual do coarguido na investigação criminal. In: PALMA, Maria Fernanda; MENDES, Paulo de Sousa; DIAS, Augusto Silva. 2o Congresso de Investigação Criminal. Coimbra: Almedina, 2011, p. 383.) coloca o princípio da lealdade processual como decorrência direta da existência do Estado Democrático de Direito comungado ao princípio da dignidade da pessoa humana.

[68] O Supremo Tribunal de Justiça (PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Acórdão 287/99.0TABJA-B.E1-A.S1. Relator: Santos Cabral. Data do Julgamento: 16/12/2010. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/0a5f4cb6a6d8ec9d802578230035bc9d?OpenDocument. Acesso em: 14 jun. 2010.) referiu-se ao princípio da lealdade processual, ao lado do dever de legalidade e objetividade, como sendo uma exigência de “Fair Play” de não subversão da lei à vontade do magistrado.

[69] SILVA, op. cit., p. 62

[70] ANDRIOLI, Virgílio. In: CARPENA, Marcio Louzada. Da (des)lealdade no processo civil. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/11218/da-des-lealdade-no-processo-civil. Acesso em: 03 mai. 2011.

[71] VALENTE, op. cit., p. 196.

[72] PORTUGAL. Tribunal Da Relação De Lisboa. Processo 4452/2006-3. Relator: Carlos Almeida. Data do julgamento: 21/06/2006. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/d5dac01d8145bbc98025719b00546338?OpenDocument&Highlight=0,penal,suspens%C3%A3o,provis%C3%B3ria,do,processo. Acesso em: 03 mai. 2011.

[73] No mesmo sentido esposado, Germano Marques (SILVA, Germano Marques da. Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos. In: Direito e Justiça,Revista da FDUC, Lisboa, v. VIII, t. II, p. 33, 1994.) aponta a violação do princípio da lealdade processual sempre que for oferecida qualquer vantagem como meio de obtenção de prova contra coarguido e, como exemplo, cita especificamente o artigo 9o da Lei 36/94 que, como se verá abaixo, trata do oferecimento da suspensão provisória do processo no crime de corrupção ativa.

[74] Em sentido semelhante, Caeiro (CAEIRO, Pedro. Legalidade e oportunidade: a perseguição entre o mito da “justiça absoluta” e o fetiche da “gestão eficiente” do sistema.Revista do Ministério Público, Sindicato do Ministério Público, Lisboa, p. 41, out.-dez. 2000.) afirma que a decisão de acusar ou de suspender o processo não pode se fundar na conveniência pessoal do magistrado do Ministério Público.

[75] Artigo 6 - Direito a um processo equitativo 1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente. Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Disponível em: http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/7510566B-AE54-44B9-A163-912EF12B8BA4/0/POR_CONV.pdf. Acesso em: 03 mai. 2011.

[76] FREITAS, op. cit., p. 118.

[77] Artigo 20.º Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva 4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo. Constituição da República Portuguesa, op. cit.

[78] Idem, p. 118-9. Em sentido semelhante, Ferrajoli (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 1995. p. 614) entende que a igualdade de partes se manifesta como uma mesma capacidade e mesmos poderes da acusação.

[79] PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo 08P1954. Relator: Simas Santos. Data do Julgamento: 04/12/2008. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/3b99a72a5577998b802575350051bf43?OpenDocument. Acesso em: 14 jun. 2011.

[80] PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Processo 236/94. Relatora: Cons. Fernanda Palma. Data do Julgamento: 17/04/1996. Disponível em: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19960610.html. Acesso em: 14 jun. 2011.

[81] Neste sentido, Albuquerque, op. cit., p. 107. Em sentido contrário, GONÇALVES, op. cit., p. 128.

[82] Artigo 32.º Garantias de processo criminal 1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Constituição da República Portuguesa, op. cit..

[83] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. In: VALENTE, op. cit., p. 120.

[84] DIAS, op. cit., 431.

[85] Previsto no artigo 1o da C.R.P. in verbis, Artigo 1.º República Portuguesa Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária. In: Constituição da República Portuguesa, op. cit.,

[86] Neste sentido, SILVA, op. cit., p. 102.

[87] TEIXEIRA, Carlos Adérito. Princípio da oportunidade – manifestações em sede processual penal e sua conformação jurídico-constitucional. Coimbra: Almedina, 2000. p. 41.

[88] TORRÃO, Fernando José do Santos Pinto. A relevância político-criminal da suspensão provisória do processo.  Coimbra: Almedina, 2000. p.131. No mesmo sentido, MAIA, op. cit., p. 672.

[89] Artigo 281.º Suspensão provisória do processo (...) 3 - Não são oponíveis injunções e regras de conduta que possam ofender a dignidade do arguido. (PORTUGAL. Código de processo penal. de processo penal português, op. cit.)

[90] Ao comentar figura semelhante no artigo 49, número 2, do Código Penal de 1982, Figueiredo Dias (DIAS, Jorge de Figueiredo. As consequências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas, 1993. p. 350) descreve  a ofensa a dignidade pessoal ocorre sempre que a regra de conduta imposta seja incompatível com a Lei.[Frase sem sentido. Verificar]

[91] Artigo 61.º Direitos e deveres processuais 1 - O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo, e, salvas as exceções da lei, dos direitos de: (...) Não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre os fatos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar;

[92] DIAS, op. cit., p. 430. Sobre o tema, Aury Lopes Junior (LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2006. p. 241) explicita que viola o princípio da lealdade processual (supra) a promessa ou pressão para o réu (arguido) prestar declarações ou violar o seu silêncio.

[93] Tereza Pizarro (PIZARRO, Tereza “Tão amigos que nós éramos”: o valor probatório do depoimento do coarguido no processo penal português. Revista do Ministério Público, Lisboa, Cooperativa das Artes Gráficas, abril-junho 1998) reconhece a similitude do plea bargain com a suspensão provisória do processo e reconhece que naquele caso há – e neste pode haver – uma coação para que o arguido confesse o delito que lhe foi imputado.

[94] TORRÃO, op. cit., p. 164.

[95] Neste sentido, v. CORREIA, João Conde. Concordância judicial a suspensão provisória do processo: equívocos que persistem.Revista do Ministério Público, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, Lisboa , jan.-mar. 2009.

[96] Suspensão teoricamente possível também aos crimes de recebimento indevido de vantagem e oferta e promessa de vantagem, previstos respectivamente nos artigos 372, número 1 e número 2, do Código Penal Português.

[97] Artigo 16.º Competência do tribunal singular 3 - Compete ainda ao tribunal singular julgar os processos por crimes previstos no artigo 14.º, n.º 2, alínea b), mesmo em caso de concurso de infrações, quando o Ministério Público, na acusação, ou, em requerimento, quando seja superveniente o conhecimento do concurso, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a cinco anos.

[98] Sobre a admissibilidade da suspensão no caso do artigo 16o, número 3, do Código de processo penal, v. TORRÃO.

[99] Artigo 281, número 1.  In: PORTUGAL. Código de processo penal português.

[100] Artigo 281, número 1, alínea ‘a’. Idem.

[101] Artigo 281, número 1, alínea ‘b’. Idem.

[102] Artigo 281, número 1, alínea ‘c’. Idem.

[103] Artigo 281, número 1, alínea ‘d’. Idem.

[104] Artigo 281, número 1, alínea ‘f’. Idem.

[105] Artigo 281, número 1, alínea ‘e’. Idem.

[106] Magistrados do Ministério Público da Relação do Porto, op. cit., p. 706.

[107] TORRÃO, op. cit., p. 242. No mesmo sentido, v. TEIXEIRA, op. cit., p. 41.

[108] Cabendo ao juiz de instrução “não só a comprovação dos pressupostos formais descritos no artigo 281 do CPP bem como a formulação de um juízo materialmente jurisdicional relativamente às consequências jurídicas decorrentes das medidas sancionatórias propostas pelo M.P, designadamente da necessidade de preservação da dignidade do arguido, bem como de adequação de tais medidas com os fins preventivos, especiais ou gerais, de modo a obter-se a paz social. (PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Processo 628/07.8TAAMT.P1. Relator Joaquim Gomes. Data do Acórdão 09/12/2009. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/e1bfaca72f30ca398025768f00515b92?OpenDocument&Highlight=0,penal,suspens%C3%A3o,provis%C3%B3ria,do,processo). Acesso em: 29 abr. 2011.

[109] CORREIA, op. cit., p. 53-4.

[110] Neste sentido, v. PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Processo 07P4561. Relator: Simas Santos. Data do Acórdão: 13/02/2008. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/5252179129522356802573f30040d986?OpenDocument&Highlight=0,validade,suspens%C3%A3o,provis%C3%B3ria,do,processo,penal. Acesso em: 29 abr. 2011.

[111] Neste sentido, v. FERNANDO, Rui do Carmo Moreira. O Ministério Público face à pequena e média criminalidade (em particular a suspensão provisória do processo e o processo sumaríssimo). Revista do Ministério Público, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, Lisboa, p. 145, jan.-mar. 2000.

[112] Neste sentido, TORRÃO, op. cit., p. 162.

[113] Corrobora com nosso entendimento a redação do artigo 374-A, número 1 e 2, do Código Penal (in verbis: Artigo 374.º -A Agravação1 — Se a vantagem referida nos artigos 372.º a 374.º for de valor elevado, o agente é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada em um quarto nos seus limites mínimo e máximo. 2 — Se a vantagem referida nos artigos 372.º a 374.º for de valor consideravelmente elevado, o agente é punido com a pena aplicável ao crime respectivo em um terço nos seus limites mínimo e máximo. Lei 32/2010, op. cit.,). Se há uma agravante no caso de grande vantagem, é indubitável que a culpabilidade não é pequena.

[114] Vide nota 29.

[115] O que aproximaria o sistema português do previsto no artigo 787 da Ley de Enjuciamiento Criminal Espanhola (sobre o tema, v. RODRIGUES GARCIA, Nicolas. Análisis de la nueva regulación del ‘princípio del consenso’ en el procedimiento penal abreviado español. In: Liber Discipolorum para Jorge Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra editora, 2003. p. 1455-500.) e da “Applicazione della pena su richiesta delle parti” (sobre o tema, v. DIEGO DIÉZ, Luis Alfredo de. Justiça criminal consensuada: algunos modelos del derecho comparado em los EE.UU., Itália y Portugal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 123-83).

[116] Parte da Jurisprudência (v. nota 49) entende que a suspensão provisória do processo é uma relativização do princípio da presunção de inocência, pois pressupõe a confissão do arguido. No mesmo sentido parece caminhar a Recomendação R(87) 18 do Conselho da Europa (CONSELHO DA EUROPA. Recomendação R(87) 18 sobre a Simplificação da Justiça Penal. Disponível em: https://wcd.coe.int/wcd/com.instranet.InstraServlet?command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=608011&SecMode=1&DocId=694270&Usage=2. Acesso em: 13 jul. 2011) pois o número 9 da Recomendação dispõe que a decisão de suspensão não será encarada como uma condenação (conviction) a não ser que o arguido assuma a culpa (guilt). Para nós, tal opinião é equivocada. Caso se admita uma relativização de uma Garantia Constitucional – de concretização da Liberdade Individual, diga-se – por uma norma ordinária, não há porque existir qualquer garantia ou mesmo Constituição. São as Leis que devem se amoldar às disposições constitucionais e não ao contrário (neste sentido, v. TORRÃO, op. cit., p. 237; e DIEGO DÍEZ, op. cit., p. 203; ANDRADE, Manuel da Costa. Consenso e oportunidade. In: Jornadas de direito processual penal: o novo código de processo penal. Coimbra: Almedina, 1988. p. 353).

[117] Artigo 9.º - Suspensão provisória do processo: 1 - No crime de corrupção ativa, o Ministério Público, com a concordância do juiz de instrução, pode suspender provisoriamente o processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, se se verificarem cumulativamente os seguintes pressupostos: a) Concordância do arguido; b) ter o arguido denunciado o crime ou contribuído decisivamente para a descoberta da verdade; c) ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir. 2 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 281.º, n.ºs 2 a 5, e 282.º do Código de processo penal.

[118] Como ressalta Pinto Albuquerque, há na suspensão provisória da Lei 36/94 necessidade de que o corruptor ativo “tenha contribuído decisivamente para a descoberta da verdade e for de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responde suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir. Portanto, a suspensão pode ser determinada mesmo que o arguido tenha antecedentes criminais pelo crime de corrupção ativa e sua culpa seja grave”. (ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do código de processo penal. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2009. p.738-9.

[119] Neste sentido, v. CORREIA, op. cit., p. 50. Contra, v. a declaração de voto do Conselheiro Vital Moreira no Acórdão 7/1987 do Tribunal Constitucional (PORTUGAL. Tribunal Constitucional. Processo 302/1986. Data do Julgamento: 09/02/1987. Disponível em: http://www.dgsi.pt/atco1.nsf/904714e45043f49b802565fa004a5fd7/ecba4739f72023ce8025682d0064bba9?OpenDocument&Highlight=0,suspens%C3%A3o,provis%C3%B3ria,do,processo). Acesso em: 12 jul. 2011.

[120] TORRÃO, op. cit., p. 193.

[121] TORRÃO, Fernando. Suspensão provisória do processo – justiça penal negociada?In: Crise na justiça: reflexões e contributos do processo penal. Lisboa: Universidade Lusíada Editora, 2007. p. 24. No mesmo sentido, v. DIEGO DÍEZ, op. cit., p. 196.

[122] Artigo 281º Suspensão provisória do processo 1 - Se o crime for punível com pena de prisão não superior a 5 anos ou com sanção diferente da prisão, o Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, determina, com a concordância do juiz de instrução, a suspensão do processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, sempre que se verificarem os seguintes pressupostos: (...) f) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso de façam sentir. (PORTUGAL. Código de processo penal, op. cit.,).

[123] Artigo 9.º Suspensão provisória do processo 1 - No crime de corrupção ativa, o Ministério Público, com a concordância do juiz de instrução, pode suspender provisoriamente o processo, mediante a imposição ao arguido de injunções e regras de conduta, se se verificarem cumulativamente os seguintes pressupostos: (...) c) Ser de prever que o cumprimento das injunções e regras de conduta responda suficientemente às exigências de prevenção que no caso se façam sentir (In: PORTUGAL. Lei 36/94 de 29 de setembro. Disponível em: http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=145&tabela=leis). Acesso em: 11 jul. 2011.

[124] DAMÁSIO, op. cit., p. 260.

[125] Dentro da doutrina norte-americana, Brown (BROWN. In: DIEGO DIÉZ, op. cit., p. 49) acentua que o plea bargain, em que há a possibilidade de fixação de uma pena privativa de liberdade, se repercute em prejuízo das exigências de prevenção geral.

[126] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Madrid: Civitas, 1997. p. 90-1.

[127] Monte (MONTE, Mário Ferreira. Do princípio da legalidade no processo penal e da possibilidade de intensificação dos espaços de oportunidade. Revista do Ministério Público, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, Lisboa, jan.-mar. 2005. p. 75), ao analisar a questão da expansão e eficácia da suspensão provisória do processo, revela um certo temor com essa expansão e as expectativas comunitárias.

[128] Neste sentido, v. PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Processo 1418/08.6TAMAI-A.P1. Relator: Custódio Silva. Data do julgamento: 18/11/2009. Acesso em: 11/07/2011. Disponível em: http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/9cb71fb5108d4106802576790041171f?OpenDocument. Acesso em: 11 jul. 2011. Contra, v. CORREIA, op. cit.,

[129] Maria João Antunes (ANTUNES, Maria João. As garantias do arguido no processo penal português. Anuário de Relações Exteriores. Lisboa: Público, 2004. p. 188.) entende que o arguido pode ser visto como objeto do processo. Todavia, aponta que sempre deve ser respeitada a vontade do arguido.

[130] DIAS, op. cit., p. 460. No mesmo sentido, v. ANDRADE, op. cit., p. 331-2. Mesmo no sistema da plea bargain norte-americano – como decidido pela Supreme Court no caso Brady vs. United States – não é permitida na negociação qualquer tipo de pressões, ameaças ou falsas promessas ao arguido (DIEGO DÍEZ, op. cit., p. 47-8).

[131] v. nota 51.

[132] Artigo 126º Métodos proibidos de prova 1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas. 2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: (...) d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto; (...) O Tribunal Constitucional no Processo 957/2003 (V. nota 48) em relatório afirmou que o recorrente aduziu a inconstitucionalidade da injunção de testemunhar com fulcro no artigo 32 número 8 da C.R.P. Entretanto, o douto Relator afirmou que o patrono do recorrente não informou de que forma restou violado o supramencionado artigo e, corolário, não enfrentou a questão.

[133] Inês Ferreira Leite (LEITE, op. cit., p. 394), ressalta que o Ministério Público não pode prever a concordância do juiz com a suspensão; portanto, tal proposta seria um meio ilegal de obtenção de prova, importando em nulidade absoluta desta.

[134] MENDES, Paulo de Sousa. As proibições de prova no processo penal. In: Jornadas de processo penal e justiça. Coimbra: Almedina, 2004. p. 149.

[135] Paulo de Sousa Mendes (MENDES, Paulo de Sousa.Estatuto do arguido e posição processual da vítima. Separata da Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, Coimbra Editora, p. 601-612, out.-dez.  2007.) afirma que tal dispositivo visa impedir o Ministério Público e as OPCs de utilizar “táticas mais ou menos matreiras” na obtenção de provas, como, v.g., a ameaça com processo crime por falso testemunho.

[136] Artigo 132º Direitos e deveres da testemunha (...) 2 - A testemunha não é obrigada a responder a perguntas quando alegar que das respostas resulta a sua responsabilização penal. Idem. Neste sentido, BELEZA,  op. cit., p. 43.

[137] LEITE, op. cit., p. 408.


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