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Escola Penais
02
INTERROGATÓRIO, CONFISSÃO E AUTODEFESA DO ACUSADO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EM VIGOR E NO PROJETO DE NOVO CÓDIGO, PL N.º 8.045/2010
Guilherme Fulgêncio Vieira

INTERROGATORY, CONFESSION AND THE DEFENDANT´S SELF-DEFENSE ON THE CODE OF CRIMINAL PROCEDURE IN EFFECT AND ON THE LEGISLATIVE PROJECT OF THE NEW CODE, PL N. 8.045/2010

Guilherme Fulgêncio Vieira
Mestre em Teoria do Direito pela PUC-MG.
Especialista em Ciências Penais pela PUC-MG.
Advogado.

Resumo: o estudo comparativo das disciplinas previstas aos atos de interrogatório, confissão e autodefesa do acusado no Código de Processo Penal em vigor e no Projeto de Novo Código, PL n.º 8.045/2010, demonstrará que ambos confundem os institutos e lhes atribuem relevo e papéis maiores e distintos daqueles autorizados no processo penal pelo modelo constitucional de Processo Acusatório.

Palavras-chave: Processo penal. Constituição. Interrogatório. Sistemas processuais. Verdade.

Abstract: the comparative study of the legal discipline established in the Code of Criminal Procedure in effect and the legislative project of the new Code, PL n.º. 8.045/2010, to interrogatory, confession and the defendant’s plea and defensive statement demonstrate that both confuse the meaning of those legal concepts. Both codes consider interrogation and confession crucial as sources of evidence and furnish them with graver and different roles in the criminal procedure than those allowed by the constitutional model of accusatorial process.

Keywords: criminal procedural law; constitution; interrogatory; procedural systems; truth.

Sumário: Introdução – 1 Disciplina do interrogatório prevista no PL n.º 8.045/2010 2 Interrogatório, confissão e autodefesa na história e cultura: 2.1 inquisitoriedade laica moderna: do processo penal reformado ou napoleônico; 2.2 Sistema e princípio acusatórios. 2.3 Disputas sobre a natureza e fins do interrogatório e da confissão; 2.4Formas de silêncio e outras defesas sob o princípio acusatório – 3 Constitucionalização do processo penal e inquisitoriedade; 3.1 Gestão do juiz sobre prova, confissão do acusado, convencimento do julgador; 3.2 Errônea derivação do objeto do processo penal do estudo do Direito Penal; 3.3 Conflito de postulações hipotéticas na persecução criminal: fato versus imputação – 4 Conclusões – Referências.

Introdução

O trabalho em mãos elege por tema os atos de interrogatório e manifestação do acusado no processo penal no Brasil, tais quais se vislumbram em comparação crítica de sua disciplina no Código de Processo Penal em vigor e no Código projetado e a tramitar, em fase revisional e terminativa, na Câmara dos Deputados, sob o número PL 8.045/2010 (iniciado no Senado Federal, PL 156/2009, de autoria do senador José Sarney).

O cotejo da disciplina legal vigente com a projetada indica inovação da ordem jurídica ou permanência de modelo do ato de interrogatório e dos temas amiúde a si vinculados?

Os princípios jurídicos assumidos no projeto revelam o grau de sua constitucionalização e quais consequências projeta ao detalhamento da disciplina do interrogatório, seu momento, temas, limites, da atuação das partes e suas implicações?

Interrogatório é meio de prova? Se, diversamente, for meio de defesa, como por este ato alcança o réu seu objetivo se não faz senão responder à imputação?

Por que permanecem apreciados, nos modelos processuais modernos, interrogatório e confissão? São estes adequados ao sistema acusatório, à polivalência da imputação penal, à centralidade do contraditório, ampla defesa e estado de inocência no processo?

Poderão os conceitos de parresia, veridiccção, estabelecidos por Michel Foucault, indicar a autonomia e experiência de o sujeito humano atuar suas potências espirituais (sensação, sentimento, cognição, inteligência, vontade, sociabilidade) pela assunção do risco da ligação ético-significativa de sua ação e palavra com o mundo, enfim, servir de critério hermenêutico de crítica dos atos de dicção de verdade jungidos à heteronomia estatal e à coercitividade do interrogatório?

O método de investigação conceitual, problemática, e a análise comparativa do modelo em vigor e do projetado ao interrogatório e à confissão no procedimento ordinário combinar-se-ão à pesquisa histórica e filosófica das matrizes dos sistemas processuais (inquisitivo, acusatório e reformado) a opor interrogatório à autodefesa do réu.

1 Disciplina do interrogatório prevista no PL n.º 8.045/2010

O texto projetado, ao disciplinar o ato da manifestação defensiva do acusado, introduziu importantes e salubres alterações a seu regramento, em esforço de ajustar a

lei infraconstitucional [1] aos princípios do contraditório, do devido processo, da ampla defesa (art. 5º, incs. LIV a LVI, CR) e do modelo do processo acusatório conduzido perante o juízo natural por órgão autônomo de Acusação (arts. 127 e 129, incs. I, VII a IX; arts. 5º, incs. XXXIX, XXXV, LIII, CR), com garantia da presunção de inocência previstos nos incisos LIV a LVI e LXIII do art. 5º da Constituição da República (introjetados na Parte Geral, nos arts. 1º a 8º, do PL N.º 8.045/2010).

O ato é deslocado do título e dos capítulos sobre processo, espécies de procedimento, das fontes e meios de prova à nova situação sistemático-normativa do Código Projetado (passa ao Título IV, dos Sujeitos do Processo, ao Capítulo IV, do acusado e seu Defensor, Seção II, do Interrogatório).

Trata-se de ato de sujeito processual, elemento da atividade em contraditório de cujos dados e circunstâncias o fundamento da final decisão decorrerá: é ato do réu e meio de defesa típico, no qual as finalidades impugnativa, de informação e esclarecimento e, mais remotamente, postulatória reúnem-se (arts. 11, 12, 64 e 65 do Projeto).

A alteração da topografia do instituto pouco afetou seu sentido sistemático, embora lídima. Vê-se ali, contudo, disciplina do ato processual do interrogatório semelhante à atual: a persecução de prova pessoal compartilhável com a acusação e útil a motivar juízos de reprovabilidade e culpabilidade.

Foram ampliadas as oportunidades de contribuição de investigado ou réu (art. 66) e estimável benefício da racionalização da disciplina obteve-se pela extensão do regramento do procedimento ordinário ao juízo de garantias, às espécies procedimentais e ao inquérito policial.

Há, contudo, problemas por se sanarem em emendas ao projeto acerca da terminologia do ato cujos fins defensivos, aclaradores e postulatórios haverão de prevalecer sobre as de instrução probatória (interrogar é extrair ou obter por poder heterônomo o que se supõe saber o réu, contraditoriamente a obtê-lo para substituí-lo pela convicção do juiz-gestor da acusação).

As normas projetadas ao ato de prestar o réu esclarecimentos alcançam as informações e a defesa preparatória em inquérito policial (arts. 11 a 13, 64 a 66), asseguram que as ofereça o acusado, com igual amplitude de participação, ante o Juízo de Garantias (art. 14, incisos III, VI, VII e VIII), direitos já consagrados no art. 7º, incs. XIV, XV e XXI, da lei nacional 8.906/94); no entanto, falham em fixar os conteúdos do interrogatório cabíveis a cada fase: notícia de fato, apuração e participação do indiciado ou investigado, no inquérito.

Não disciplina, senão inexatamente, a autodefesa oposta em juízo de licitude de prisão em flagrante e análise de cautelaridade ante o Juízo de Garantias, refutação da denúncia em juízo de instrução e julgamento.

Constata-se no texto do projeto reminiscência de direcionamento do ato à confissão e, com maior potencial lesivo, a ressalva final do uso do meio defensivo como fonte de prova de validade de pretensão acusatória (art. 67) gera risco de preservar a mentalidade institucional em vigência ao invés de reformá-la.

Os arts. 65, 66 e 67 do Projeto mantêm a finalidade precípua do Código de 1941 e preveem o interrogatório como meio de confissão, cujos dados sujeitam-se a compartilhamento de prova com a acusação e autoincriminação do réu, à essência da defesa.

O Projeto de Código, no art. 276, ao disciplinar as fases e elementos do procedimento ordinário, estabelece que o acusado possa prestar seus esclarecimentos no término da audiência de instrução, após a produção de prova testemunhal por acusação e defesa, após o relato de esclarecimentos de perito, acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, se houver. Não cuida a redação dos arts. 67 e 276 do Projeto de todas as modalidades de confissão, da qual se destaca a que a doutrina conhece pelo termo confissão qualificada, já regulada no Enunciado n.º 545 da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (nela, a materialidade é declarada pelo acusado que, porém, opõe-se ao sentido da tipificação ou ao fundamento jurídico da pretensão acusatória, ao buscar refutar o sentido de ilicitude mediante causa de justificação, ou a postular causa de exculpação, a falta de elemento da definição do tipo ou, de modo diverso, a invocar causa objetiva a suprimir condição de punibilidade, como erros de tipo e proibição).

O interrogatório disposto no PL 8.045/2010 aparta-se do modelo constitucional de processo e contradiz os princípios proclamados em seus arts. 1º a 6º: diz-se ato de defesa, mas se desenvolve em meio aflitivo de prova, em instrumento da hipótese acusatória e não rege a plena manifestação da verdade do acusado. Propor-se-á a renovação dos institutos projetados pelas raízes filosóficas da veridiccção e da parresía e pela instituição de ato defensivo conformado à matriz do processo constitucional.

2 Interrogatório, confissão e autodefesa na história e cultura

A imprecisão habitual com que a doutrina internacional e legislações versam os temas do interrogatório do acusado, de sua natureza defensivo-estratégica ou probatória, ou, por vezes, híbrida, é universalmente observada (MARTÍN, 2011, p. 83-88; RISTORI, 2007, p. 117-130).

Tão espantosa quanto a difusão desse equívoco é a obscuridade de suas raízes históricas, filosóficas, sociais. Recorra-se ao neologismo cunhado por Michel Foucault, veridicção, dicção de ideia de verdade sobre a vida, seus dados espirituais nucleares e atos (FOUCAULT, 2014, p. 21-27; p. 217-246), e verificar-se-á, na Antiguidade pagã e nas várias fases do Cristianismo, procedimentos individuais e coletivos de exame de consciência, introspecção expiatória e de exame de atos, de vidas concretas ou da condição humana acompanhados da enunciação pública da verdade do objeto examinado e do projeto de expiação ou liberação que com ele se buscava.

A confissão existiu primeiro na autonomia da busca de reforma pessoal do espírito, na crua necessidade de um programa e atitude filosóficos de “cuidado da alma” socrático e platônico, exemplarmente exposto no diálogo Fédon como esforço de purificação pela saída da ignorância e conquista da aptidão de conhecer racionalmente as coisas alhures da sensação. Cuida da alma quem apreende o substrato invisível e os princípios da realidade, guia-se por eles para viver no mundo com virtude, num exercício vital de apreender a verdade em comunidade dialética e por demonstração (PLATÃO, 2008, p. 226 e p. 264-265 [2] ; REALE, 2012, p. 155-156), a compartilhar com a sociedade os frutos, êxitos e aporias da atividade filosófica de dizer a verdade, por dever e necessidade impostos pela força reformadora do conhecimento sobre a ação, unidos na ambiência da vida política (JEAGER, 1995, p. 608-611; 888-896).

A confissão, aqui em sentido específico de buscar a verdade, absorveu-a o Estoicismo na prática do exame de si e da reforma da ação: por ela o sujeito que fala confronta a fluidez, a mutabilidade e a aparente esterilidade do mundo, repele o desespero niilista que nele se suspeitaria para se reconstituir e preservar espiritualmente [3] .

A veridicção estoica, no colapso histórico dos laços cívicos e políticos da pólis grega e da cidade romana sob o Império e a dissolução interna da sociedade que o lento acúmulo do poder político impunha, tentou derivar da aptidão de conhecer e declarar o sujeito, para si e os demais, o sentido racional objetivo subjacente à mudança e à multiplicidade das coisas, uma vida renovada e prática moralmente justa, traduzidas na constância do dever, no cultivo das virtudes e no serviço político (REALE, 2012, p. 311).

A veridicção e suas formas, na passagem da Antiguidade à Alta Idade Média, assume outro sentido, ao lado daquele filosófico: surge renovada como enunciação da verdade da miséria humana, raiz de sua existência, e faz-se proclamação da busca do Divino como programa de evolução espiritual: a verdade que se enuncia é estado de segregação do homem de sua fonte divina devido ao Pecado Original a fim de, por este fundamento, estabelecer uma vida penitencial e disciplina meditativa pelas quais a religação com a realidade transcendente e divina, salvação, se possa obter. Anote-se que, para Santo Agostinho, tal expiação não se obtém exclusivamente pelo esforço humano, pela adoção de atos e pensamentos santos, pois, o homem, banido de Deus pela Queda, por si não pode remir-se de sua condição, e deve, pois, ao menos, cultivar na alma e a ação social a busca da misericórdia divina, fonte única de redenção (AGOSTINHO, 1984, p. 15-25).

Confissão, assim, exercia-se no arcabouço de outras formas expiatórias e integrativas, livre de interrogatório externo, em mediação entre fé e filosofia, razão filosófica e teologia, no longo esforço de ajustar Platão e suas interpretações clássicas e helenísticas

aos ainda indefinidos artigos de fé cristãos (REALE, 2012, vol. 1, p. 438) [4] .

Verifica-se assim a primeira forma do dizer veraz, autônomo, fundado no compromisso entre o que se diz, experimenta-se e no programa de reforma pessoal seja filosófico ou religioso. Confissão que se constitui, mas não se extrai, que o sujeito assume e com que se conhece, e não pela qual terceiro desvela algo sobre si e por este meio exerce poder coercitivo e o submete. Era exomologesis ou verdade pessoal cuja enunciação (privada ou pública) se fazia a reintegrar a verdade íntima à verdade objetiva (divina ou social) (FOUCAULT, 2014, p. 37-67; 121-129). 

A confissão, na passagem da Alta à Baixa Idade Média, sem perder a exomologesis dos poetas, filósofos, ascetas, ermitões, monges e místicos, adquiriu também o sentido específico de exame radical de atos e de modos de vida e de enunciação de sua verdade descoberta para obter expiação: faz-se enunciação da vida refletida e dicção penitencial da verdade (exagoreusis) para reintegração ao divino (FOUCAULT, 2014, p. 193-200).

As espécies de veridicção estruturam-se em diferentes discursos tomados e expressos como verdadeiros por sua forma e, também, pelo liame ético e espiritual com o ouvinte e partícipe e suas reações ao que se diz como tal (FOUCAULT, 2014, p. 4).

Essa relação de verdade expressa, estrutura de discurso, atitude e forma do dizer veraz, recepção da verdade por outrem como manifestação necessária e valorada como veraz, resposta, imprevisível, que encerra potências antagônicas de dano ou benefício, e o fluxo constante de sentido e ação entre os partícipes da relação que assim se estabelece foi designada por Michel Foucault, após estudo de longa tradição e usos filosóficos, poéticos, teológicos, como parresía (FOUCAULT, 2014, p. 3-21; 23-50, 284-299), dizer franco, dicção da verdade sob a validade da convicção pessoal e por meio da qual um pacto se estabelece com o ouvinte, a quem é confiada para exame e reação, qualquer que seja. A voluntariedade da manifestação, a totalidade do espírito ali refletida, e o liame de reconhecimento, amizade, confiança com que é recebido pode se desfazer, em fluir e refluir contínuos de atividade hermenêutica a envolver o ouvinte, tornado autor [5] .

Os discursos de verdade e os fluxos e refluxos de sentido e de ação políticos que provocavam consistiam em relações políticas (FOUCAULT, 2014, p. 9).

Pela parresía, fala franca, é-se com outrem, ou em face deste e, por vezes, em combate contra este. Por essa prática, alguém decide exprimir seu pensamento sobre algo de interesse e relevância para si e outrem, compromete-se a expor o fundamento de sua compreensão, crença, sentimento e a dar-se a conhecer também com o objeto a alguém peculiarmente relacionado ao objeto dessa dupla dicção (FOUCAULT, 2014, p. 8).

Registro histórico aponta conotação ocasionalmente negativa de parresía, tida por verborragia, indiscrição, lisonja, ou discurso moldado por técnica retórica e dirigido à persuasão do interlocutor ou à derrota do adversário (FOUCAULT, 2014, p. 11-12) [6] . A seu lado, tradição e literatura filosófica destacam que o sentido positivo e mais próprio da parresía era o da dicção leal, irrestrita e completa da verdade e da convicção reflexa de seu autor da verdade, sem reserva de pensamento ou de sentimento, e desprovida de simulacros (FOUCAULT, 2014, p.11-13).

É parresía o cerne de relação política e ética: o autor desse dizer-veraz exprime o que pensa, sua convicção e entendimento nas razões do que é pensado, afiança com seus atos o que diz, confia a outrem a inteireza do que é sabido e de como afeta sua vida, atribui-lhe, a este ouvinte qualificado por uma finalidade ou por atributos especiais – guia de consciência, pessoa a quem aconselha, o destinatário de parecer, o governante cuja decisão instrui, o confessor a cujo entendimento ou juízo se entrega, amigo ou amante a cujo exame confidencia algo – (FOUCAULT, 2014, p. 8-14) e submete-se ao risco da incerta e incontrolável reação deste, seja instrução, benevolente admoestação, seja o rancor por ofensa interpretada, quiçá vingança por agravo que o falante não concebera (FOUCAULT, 2014, p. 13).

É jogo comunicativo fundado na voluntária e reflexiva expressão de uma verdade em que se creia, pelo fundamento de nela crer e a dar razões disso, dirigida a alguém ao qual se confia suas consequências e seu exame, mas que não permanece inerme, torna-se destinatário do que ouve e autor de interpretação, a responder ora benéfica, ora brutalmente, a provocar novas relações na cadeia de sentido político [7] .

Essas práticas e expressões espirituais observam-se ao longo da história, mas não sob as mesmas formas, nem deixadas incólumes pelas mudanças sociais. O lento e profundo processo de institucionalização, sob distintas estruturas, do poder político, das relações de mando e obediência, dos métodos, agentes, alcances e sentidos da origem e dispersão do conhecimento já alteraram, já agudamente se opuseram às práticas de veridicção autônoma e ao sentido estrito da parresía, sufocado e substituído pela dicção do fato ou condição imputada, de que a confissão em interrogatório judicial é, decerto, o exemplo mais violento, por sua dispersão universal e efeitos [8] .

Surge, sob distintas formas e ao longo do tempo, a instituição da confissão heterônoma, colhida não pela iniciativa do falante, mas ora por exigência, ora sob agressão e mando alheios, já por intricado jogo de sugestão de riscos externos: à reputação, à vida, à situação de alguém em processo jurisdicional, à liberdade.

Ao longo da história, a notícia do crime, o diagnóstico de doença, a suspeita e a ulterior provocação da autoridade policial, acusatória ou judiciária, se assenhora da originária convicção da verdade e do impulso vital de falar e comprometer-se com o sentido do que se fala perante outrem. Se a autoridade – intelectual, ética, ou circunstancial – do interlocutor não se fazia traço necessário da parresía, a confissão, eclesiástica, clínica ou judicial, torna-se ato provocado por um plexo de sentidos e juízos e atos anteriores ao que se fala, cujo sentido se colhe por procedimentos hermenêuticos especializados, técnicos e confiados a posições de poder.

Autoridade de quem ouve e age pelo que ouve, heterônoma provocação e contexto de oitiva, coercitividade do procedimento e riscos da aniquilação moral e jurídica tornam-se os traços distintivos da nova instituição que, doravante, mal se compreende sem o itinerário procedimental do interrogatório e a impulsão institucional em que se presta.

Imensas são as diferenças, pois, entre ato de interrogatório, confissão, formas de veridicção e a estrita noção de parresía. Por sua exposição, e pelo estudo do devir de um dizer veraz institucionalizado no processo e violentamente oposto a seu falante, mais objeto que autor dessa dicção, sujeito aos riscos da ineficácia de sua defesa, da obtusa relutância das autoridades da persecução criminal (intérpretes, finais senhores do que se lhes diz, produtores de efeitos jurídicos pela matéria do que é dito) em apreciar sua interpretação do mundo, o perigo da restrição originária do ato de falar em juízo ao conteúdo da imputação (embora seja equívoco e polissêmico, qual se verá).

Não é mais o risco ético inerente à autonomia do falar-veraz, ouvir e sofrer a resposta, grata ou vingativa, de quem a recebe como partícipe na parresía, mas, ora degenera-se no estado passivo de ser objeto de investigação, indiciamento, denúncia e ação, sentença e pena pelo fato imputado, limite de que tenta se livrar mas que o prende ao perigo de sentidos a si exteriores (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 80-96; BECK, 2013, p. 27-28; GOLDSCHMIDT, 2010, p. 754-778), mas os muitos riscos inerentes à inquisitoriedade do interrogatório dirigido à confissão, nascido em todas as épocas, mas sob formas diversas, da concentração de poderes político, social, econômico e científico e do intento de validá-la (POLI, 2016, p.70-75; FOUCAULT, 2014, p. 201-223; BELLAMY, 2004, p. 9). [9]

O sentido, no Estado de Direito Democrático, dos atos de interrogatório e confissão choca-se com os fundamentos desses institutos no processo inquisitivo do atual Código de Processo e no PL 8.045/2010. Os riscos institucionais expropriam ao réu a gestão do risco processual que, por prova, defesa técnica e autodefesa, tenta mitigar.

Se é possível o exercício autônomo do direito à verdade e à sua expressão sob o peso da instituição processual moderna (FOUCAULT, 2014, p. 29; 2014, p. 29), e se puder reaver o acusado a dignidade jurídica, tutelável, de sujeito hermenêutico contra a unicidade da interrogação sobre o fato (FOUCAULT, 2014, p. 203-207; p. 217-228) [10] e a mentalidade subjacente à persecução total, é matéria da especulação seguinte.

2.1 Inquisitoriedade laica moderna: do processo penal reformado ounapoleônico

Séculos se passam, em salto expositivo ruim, mas aqui inevitável, à reação ao Absolutismo, contra a violência político-religiosa da Igreja e correntes protestantes associadas a Estados-nacionais que se erguiam vencedores sobre o Feudalismo e seus laços nobiliárquicos, e usos institucionais laicos e civis do interrogatório formularam-se.

Mal purgado o estupor da brutalidade revolucionária na França, a legislação codificada, sob a inspiração e a técnica sistematizadora do Iluminismo racionalista reforjou esses institutos. A tabela ou escala de provas tarifadas cede ao modelo nomeado ainda misto [11] , reformado ou napoleônico, seu Código de Instrução Criminal de 1808. O novo modelo abeberava-se na ideia kantiana de sistema (POLI, 2016, p. 38-50; COUTINHO, p. 47-56) como unidade compósita de partes e fluxos de sentido ordenada hierarquicamente e cujas funções, ordens e fins setoriais estruturam-se segundo a racionalidade de sua ideia-reitora, princípio, o qual dispõe seus elementos com perfeita coerência teleológica global (KANT, 2001, p. 657-659).

O modelo napoleônico de processo penal ergue-se sobre sofismas de autoridade e eficaz controle social repressivo: o art. 185 do CPP vigente e os arts. 66, 67, 73, 74 e 276 do projetado, à margem do sistema romanista de prova racional em lei regulada, asseveram o onipresente valor do interrogatório como meio à confissão e técnica primaz de instrução – divinatória ou profética – do sentir-entender do juiz sobre a causa e a confirmação de prévia ideia do crime, da reprovação e culpa [12] .

O modelo reformado de processo penal herdou mais que as instituições jurídicas do Iluminismo (prova racional, tutela da dignidade da pessoa humana, legiferação em sistema, supremacia da lei escrita e controle do arbítrio). Trouxe, ainda, a ideologia da autossuficiência dos códigos e do método exegético, pela qual a concreção do Direito, pelo juiz distingue-se de sua anterior fixação legislativa.

A práxis e a epistemologia jurídicas, nesse modelo de processo, repelem a crítica filosófica jusnaturalista e só reconhecem fundamento científico, pertinência e validade normativa à expressão histórica e formal da positivação das fontes jurídicas estatais, congregadas em unidade final e sistêmica, doravante a única real ou, em fase posterior, a ideologicamente prevalente (mesmo em face da Constituição estatal): o código.

Sob tal ótica, a Ciência do Direito e o princípio ético da justiça absorve-os a legalidade positiva. As práticas jurisprudencial e exegética afastam-se de fundamentos legais e científicos; as fontes formais do Direito anuem insensivelmente à inércia do movimento decisório oficial em nome da utilidade e defesa sociais (KAUFMANN, 2002, p. 57 208; HASSEMER, 2002, p. 281-302; BOBBIO, 1995, p. 63- 89; CAMARGO, p. 63-75) [13] .

O processo penal napoleônico reformado, falsamente tido por misto (LOPES JÚNIOR,2016, p. 144; 166-169; AMBOS, 2008, p. 49-51, 68-71), nasceu de concepção imperativista e coercitiva do Direito, da ideia de pacificação social sob a ordem da razão e das Luzes científicas. Para tanto, porém, buscou superar os entraves institucionais da separação de poderes (ideia nuclear do Iluminismo jurídico, mas ameaçada, em seu nascedouro, pelo pragmatismo do poder [14] ) ao instituir conceito lato de persecução criminal, o qual enfeixa atividades administrativas preparatórias e a acusação e todas dirige à confirmação, na sentença, de ideias sobre o crime: concebeu sistema formalmente acusatório com traços subjacentes, os essenciais, de ordem inquisitorial (AMBOS, 2008, p. 50-63; LOPES JÚNIOR, 2016, p. 161-189).

A mentalidade dos Códigos, credo de sua autossuficiência epistemológica, leva à falaciosa separação entre discussões fáticas e jurídicas (HASSEMER, 2002, p. 281-302; BOBBIO, 1995, p. 73-86).

2.2 Sistema e princípio acusatórios

Notas sobre os sistemas processuais inquisitorial e acusatório e de seus princípios-reitores permitirão medir a ilicitude das disciplinas, no Código projetado, do interrogatório do acusado. O devir desses modelos na história e na ciência fixa o entendimento de seu mecanismo (COUTINHO, 2017, p. 47-64).

O esforço mundial de determinar os elementos do sistema de processo penal mais justo e adequado a fins constitucionais e do Direito Internacional leva à síntese histórico-teorética das formas ideais de seu poder e atende a objetivos de crítica e controle prático (AMBOS, 2008, p. 49-51) [15] .

A partir do étimo latino do verbo acusar, accussare (AMBOS, 2008, p.50) definiu-se a forma do processo acusatório como o esforço de muitas eras e culturas jurídicas para controlar a racionalidade do provimento penal, a limitar o campo cognitivo de seu preceito às fontes produzidas pelas partes metodicamente pelo exercício da defesa e do contraditório e pela especialização e fundamental, ou fundante, divisão de tarefas acusatória e de decisão. Sua realização dogmática é desafio de todas as eras e, pela constitucionalização do Processo devido, exige reconhecimento de igual dignidade às pretensões em conflito, gestão da prova pelas partes, oralidade e concentração temporal da instrução, desnudamento de ideias prévias de reprovação social imanente, postulando os contendores, com iguais meios segundo seus papéis, a superar o monólogo judicial da verdade pela centralidade do contraditório e pela possibilidade de resistência argumentativa, com efeito estabilizado pela coisa julgada (AMBOS, 2008, p. 70-71; LOPES JÚNIOR, 2016, p. 43-45).

A discussão categorial e o estudo historiográfico dos sistemas não perdem escopo hoje, ao surgirem novos impasses à legitimação dos modelos positivos de Processo, ao contrário do que sustenta Bachmaier Winter (2008, p. 12-13).

Por serem categorias processuais basilares, assumem os dados peculiares a cada época e mantêm seus traços distintivos; ao lado de novos problemas (a busca pela harmonia entre a tutela dos princípios e garantias fundamentais do processo e a justa e eficaz contenção do ato criminoso em mutação) (BACHMAIER WINTER, 2008, p. 22-25; 29-34), apontam as causas de sua adequação ou de suas patologias e injustiças.

Sob essa perspectiva, a crítica à assunção de poderes instrutórios pelo Juízo, à noção de verdade real e ao acesso a dados de investigação preliminar pelo julgador alcança evidência empírica de que o que faz e pensa em instrução e julgamento dirige-se não ao sentido da lei apurado em processo devido e pelos resultados do contraditório, mas de afirmação de um credo de reprovabilidade penal alheio a controle racional (SCHÜNEMANN, 2013, p. 206-221).

Resultado essencial da positivação do sistema acusatório e de seu princípio de separação de funções de acusar e decidir controlado pela atividade cognitiva de resistência e do acusado em prol de fundamentação racional da decisão por vir, enfim, é princípio, de fonte constitucional e disciplina legal, da necessária correlação entre acusação e sentença.

Esse princípio e meio de controle da validade do processo e da decisão deriva da reunião dos princípios acusatório e dispositivo, do contraditório, ampla defesa, do devido processo com a matriz do Direito Penal, a legalidade, segundo os incisos I, XXXIX, XLIV e XLV do art. 5º da Constituição da República [16] .

Da união do princípio do processo dispositivo aos do contraditório, da separação das atividades jurisdicional e acusatória e do dever de fundamentação racional dos provimentos estatais (art. 93, inc. IX, CR) nasce o princípio da correspondência entre acusação e sentença a cingir ao cerne das pretensões contrapostas, ao relato da denúncia e às razões da oposição defensiva, a matéria da cognição e a legitimidade da decisão por vir.

2.3 Disputas sobre a natureza e fins do interrogatório e da confissão.

Os defensores do interrogatório como meio de prova e fonte de informação, numerosos ao limite aritmético (MARTÍN, 2011, p. 83-88; RISTORI, 2007, p. 117-130; ESPÍNOLA FILHO, 1981, vol. III, p. 7-52, entre outros), e os que reputam ato híbrido, instrutório e compartilhado e, de outra sorte, defensivo recorrem a sofismas de autoridade e saltos indutivos a fundar sua tese em dois critérios, a saber: utilidade da inquirição ao juiz e recusa à interpretação sistemática constitucionalmente dirigida do ato processual do interrogatório e de seu regramento legal.

Sustentar, como o faz a ideia corrente de ato dúplice, defensivo e probatório, pressupõe negar o contraditório constitucional e o estado de inocência (GIACOMOLLI, 2016, p. 102-105; 118-125), em prol do modelo napoleônico da prova dirigida ao juiz-gestor, antes de ser o teor das tarefas hermenêuticas inerentes às partes cujas pretensões delimitam o provimento jurisdicional.

Processo é atividade cognitiva (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 32-56 e 355; FERNANDES, 2005, p. 134 a 146), versa, em síntese de história e crítica, fundamento constitucional e praxe dogmática e legal, sobre condutas humanas pretéritas e dos sentidos presentes da atuação da lei segundo condições constitucionais de validade: devido processo em contraditório, com ampla defesa ante juiz inerte e imparcial e sob vinculação constitucional do acusador ao ônus-dever de provar o sentido dos elementos do tipo, não mera capitulação de conduta e, com apoio no Estatuto de Roma, ratificado pelo Brasil, proscreve mitigações e transferências (GIACOMOLLI, 2016, p. 122-127).

Para o modelo constitucional de Processo, partes e juiz legitimam-se a argumentar, embora de modos distintos, sobre a reta atuação da norma porque são sujeitos passivos da lei [17] .

É teratológico asseverar fim probatório de interrogatório e confissão em prol da utilidade do convencimento do julgador, pois tornar alheios o impulso, intencionalidade e efeito de escolhas processuais do acusado, a degradar em prova acusatória o que deve ser palavra ou silêncio (performativo) de refutação da denúncia por inciativa do réu.

É a final jactância da técnica ou da razão instrumental sobre o direito e a justiça, a reduzir a dignidade processual do acusado – deturpado em informante ou em inimigo –, a quem, ao revés, incumbe o direito (art. 5º, incisos XXXV, LII a LVII e art. 93, inc. IX, da Constituição da República), partícipe do provimento jurisdicional, de resistir à acusação e à autoincriminação.

Ao juízo-gestor da prova, sequer nas licenças dos arts. 156 e 157 do Código de Processo Penal e dos arts. 64 a 74 e 276 do Código Projetado, é lícito modificar a natureza do processo, revelada pelo regime da instrução: processo é exercício metódico e gradual de esgotamento da dúvida e de aproximação da maior evidência ou veracidade sobre fatos e normas; obtém sua enteléquia do esforço de contraposição, pelas partes, de hipóteses explicativas, assim como visa a determinar o sentido das normas jurídicas adequadas à interpretação do fato imputado, seu sentido de relevância e punibilidade e os elementos de culpabilidade e de aptidão ou causação de dano e os graus e adequação da espécie de sanção punitiva aplicável. (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 355).

O princípio acusatório garante primazia à liberdade, a meios estatais de coerção dita excepcionalidade (direito individual e vedação ao Estado) e haure licitude da pena da saciedade do contraditório, da ampla defesa e da racionalidade da decisão [18] .

2.4 Formas de silêncio e outras defesas sob o princípio acusatório

A defesa pessoal negativa deriva do fundamental direito constitucional e da garantia convencional ao silêncio (art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos) e à tutela processual legítima contra a autoincriminação do acusado: aplica-se a quem esteja preso ou em liberdade, alcança a impugnação de falta de cautelaridade a macular prisão provisória e, unida à defesa técnica (LOPES JÚNIOR, 2016, 461-462), repele o conteúdo da imputação meritória (MARTÍN, 2011, p. 113-119, 199-204).

A resistência passiva a vícios processuais e ao fundamento da persecução alcança a dimensão e a qualidade de movimento inerte pelo qual nega o acusado a introjeção do conteúdo do inquérito policial no processo e a se incriminar pela identificação pessoal,

se esta puder resultar em reconhecimento (RISTORI, 2007, p. 147-153).

Confusão metonímica de efeitos e causas leva a atribuir à inclinação viciosa do acusado (abstrato, conceitual, apriorístico) à mentira – de que o silêncio seria instrumento – ou à contumácia e impertinência de quem, ao calar, resiste à autoridade do julgador, fere a economia processual e a finalidade legal aflitiva da decisão.

Anatematiza-se o direito ao silêncio e à finalidade estratégica da defesa negativa; opõe-se a essência inquisitorial do processo penal reformado napoleônico: dirigir a cognição-vontade estatal à pena e à autoafirmação.

As autodefesas positiva e negativa e sua escolha, ao revés, são direitos de integração do acusado ao Processo Pena, meios de refutar e argumentar contra a pretensão acusatória. Derivam da previsão constitucional da dignidade humana, da inviolabilidade da consciência e da autodeterminação subjetiva contra intrusão alheia, sistematicamente positivadas em garantia do Estado e presunção de não-culpabilidade, dos efeitos da adoção do modelo processual acusatório, a proteger, no acusado, o Estado de Direito.

Seus sucedâneos no processo penal reordenam-no a concentrar no autor estatal da ação penal, como deveres, os ato de postulação e de prova da procedência da pretensão acusatória, a determinar por inteiro a lei infraconstitucional (a vigente ou a projetada) a tratar com desassombro e naturalidade o silêncio (PEDROSA, 2005, p. 66-67) e o esclarecimento ativo pelo acusado como atos postulatórios e de refutação, integrados à defesa técnica, e não afronta à autoridade, cujo espírito a literatura retratou em tons sombrios rajados de fogo [19] .

Definida a defesa negativa, aponte-se como sua constitucionalização no processo penal,

como direito fundamental, gerará regime infraconstitucional novo, o de gestão pessoal, pelo acusado sob orientação do defensor, da gestão de informações (úteis ou lesivas) e da compreensão dos riscos processuais.

Sob ordenação lógica do princípio acusatório, do ato processual defensivo de manifestação do acusado pelo qual possa este gerir, sob o risco processual (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 80-96; BECK, 2013, p. 27-28; GOLDSCHMIDT, 2010, p. 754-778), sua consciência e decisão sobre os sucedâneos sociais e psíquicos do processo, riscos tão apagados da imediata recordação quanto deles busque se acautelar ou ocultá-los ao

estudo científico e à práxis do processo (BECK, 2013, p. 91-93) [20] .

O fim e uso estratégicos das declarações ou silêncio defensivo e a decisão sobre formular, por um ou outro meio, pretensão de resistência à acusação, vencem afinal a prática intrusiva da inquirição e da busca da confissão do fato; quebram a verdade suposta pelo juízo-gestor de prova.

A aguda mentalidade inquisitória dos códigos projetado e vigente o repelem, no entanto: para sua matriz conceitual, a inviolabilidade da consciência do imputado, o estado de inocência e o dever acusatório exclusivo de provar o Estado os dados analíticos do tipo de crime precisam ser supliciados no e pelo interrogatório, a reviver o ancestral sacrifício [21] (FOUCAULT, 2014, p. 201-208, 217-246).

Esse ônus estratégico não se confunde com dever de prova defensiva, sob ameaça de reavivar a ideia de processo do Direito Romano e de doutrina privatística [22] , crida e imposta incorretamente.

A respeito, Goldschmidt deduz original noção de ônus como decisão de fruir oportunidade processual de alegar temas e expor meio cognitivo do alegado ou suportar ruína da causa ou perda do ensejo, o que nomeou, à moda de estratego, “culpabilidade processual”. Sob viés processual e dinâmico, não material e estático, justifica, em seu dizer, a “blasfêmia jurídica” de tocar ao réu o ônus estratégico da escolha por resistir, pela palavra ou silêncio, e pela extensão de ambos, à pretensão acusatória (GOLDSCHMIDT, 2004, p. 65-66; 2010, p. 754-778).

O risco do réu agrava-o a vantagem institucional do acusador, fiscal e destinatário das informações do inquérito, autor ou afluente de investigações preliminares e, por dever, ao relacionar-se diariamente com o magistrado, estende o favor da confiança a suas alegações (VARGAS, 2002, p. 166-167).

A tal quadro somam-se inversões inconstitucionais, mantidas no PL n.º 8.045/2010, de ônus probatórios acerca de elementos negativos e causas de justificação, amiúde atribuídos ao réu, contra a norma do inciso XXXIX do art. 5º da Constituição da República, os arts. 41, 156, 386 a 391 do Código de Processo Penal instituam oposta relação entre dever de absolver, pelo juiz, e o dever de provar o Ministério Público o acerto de sua inicial classificação do fato (BADARÓ, 2016, p. 430-431).

A confusão entre motivo da pretensão material acusatória e o da validade dos atos processuais guia ao laconismo dos artigos 156 e 157 do Código de Processo Penal em vigor e direcionam o espírito inquisitório do PL n.º 8.045/2010 em cujos arts. 11, 12, 14, 64 a 74 e 276 há apenas regramento de ato aflitivo (FOUCAULT, 2014, p. 199-200; 217-246) pelo qual extrai o juiz ao acusado mais que dados sobre evento histórico.

Não há na disciplina atual e tampouco na projetada ato defensivo próprio e suas modalidades, positiva e assertórica ou passiva e exercida pelo silêncio, mas renúncia à escolha estratégica de meio defensivo, à autodeterminação jurídico-moral, à garantia fundamental de, por si e sob disciplina legal, defender a supremacia de sua liberdade e a excepcionalidade da prisão (art. 93, inc. IX, da Constituição da República).

O que se busca pela disciplina, atual ou projetada, do interrogatório é concordância abusiva com a pressuposta verdade, asseverada na persecução, do interrogatório ante a autoridade policial, da oitiva pelo Juízo de Garantias, e em instrução e julgamento.

A última oportunidade de refutação, pelo acusado, do quanto se lhe imputa, torna-se eficaz máquina de confirmação de sentido de reprovabilidade e culpabilidade construído em cadeias de discurso monológico da vontade-cognição jurisdicional sobre fato no mundo fenomênico-social, preordenado à confissão do suposto motor anímico do ato atribuído e à condenação (FOUCAULT, 2014, p. 201-208; 217-246) [23] .

3 Constitucionalização do processo penal e inquisitoriedade.

Os ordenamentos jurídicos contemporâneos submeteram-se, ao longo do século XX, por formas e intensidades distintas, a modificações de critérios hermenêuticos e diretrizes político-filosóficas referidas na literatura científica como constitucionalização do Direito, de que resultam conformação sistemática e a determinação hermenêutica das normas infraconstitucionais e de seu modo de interpretação e aplicação unicamente pelos fins e limites predispostos naqueles princípios e regras ordenados no sistema constitucional, em filtro sistemático de sentido [24] .

Trata-se de termo, à primeira vista, contraditório pois como se poderia conceber alteração do Direito por força das Constituições promulgadas ou sob nova luz compreendidas em tal período histórico se, embora com estruturas e conteúdos diversos, sempre houve, até nos mais remotos grupos políticos, normas a conformar relações de mando, cooperação, governo, punição, a fixar as funções estatais e os modos devidos de ser e agir: em suma, alguma forma de Constituição? [25]

O termo, contudo, por sua especificidade vai além do truísmo. A constitucionalização do Direito, ao invés, manifesta-se como fenômeno inconcluso em cada Estado e seu ordenamento refere-se a algo mais grave do que mudança hermenêutica e a fundação de práticas institucionais: o que se tem, ora, em conta é o movimento perene, embora de ritmos e circunstâncias distintos, de perda de coerência sistêmica pela oposição de regulamentos legais infraconstitucionais ao sentido e escopo das Constituições.

Forças conscientes e inconscientes do credo na suficiência hermenêutica da lei codificada infraconstitucional e no silogismo (completude), das fontes formais ou meios empíricos da autorização social, decantam do estrato epistemológico comum às formas do Positivismo Jurídico(KAUFMANN, 2002, p. 57-208; HASSEMER, 2002, p. 281-302; BOBBIO, 1995, p. 63-89; CAMARGO, 63-75; HART, 2001, p. 104-105).

O que diz a proposição de que o Processo, em geral, e o Processo Penal em particular foram constitucionalizados? Essa premissa epistemológica e normativa não só determina que toda a atividade estatal ordene-se em fases, atos, competências, fins setoriais e teleologia global e sistêmica do modelo de processo constitucionalmente posto, mas que somente haja processo quando partes igualadas ante juízo imparcial, legalmente definido como o único a deter competência, pela sucessiva exposição de pretensões de fundamento e interpretação do mundo e do Direito, atuem com o Juízo a formar, dentro de limites cognitivos, as bases necessárias de possível decisão.

Da substância e fímbria da postulação e da contradição, nasce a possibilidade de asseverar algo de modo juridicamente obrigatório e por seu intermédio mede-se o risco legítimo de se sofrer refutação e prova.

A tais elementos, no processo penal, associam-se o fundamento sistêmico e princípio-reitor da tutela da dignidade da pessoa humana e as salvaguardas técnicas do estado de inocência, da primazia da incolumidade da consciência e da liberdade e da excepcionalidade de sua privação, do dever estatal fixo de provar a ocorrência de fatos que indiquem abuso da liberdade individual e a necessidade do controle social e contenção pela pena, como princípios derivados em segundo nível hierárquico no sistema processual (COUTURE, 2016, p. 122-125).

Os limites constitucionais ao poder punitivo têm fins ético-jurídicos (GOLDSCHMIDT, 2010, p.150-151) e fundam a estrutura cognitiva do processo pela abertura de visões da verdade normativa e fática apreendida à oposição de pretensões: é, logo, a só tempo, pleonástico e escasso falar em direito ou dever ao processo constitucionalizado e contraditório (FAZZALARI, 2006, 33; 119-128).

3 Gestão do juiz sobre prova, confissão do acusado, convencimento do julgador

O estudo do processo penal muito evoluiu no século XX e início deste século XXI à busca de teoria independente daquela do processo civil. Postula novos meios de compreensão de seus institutos pelo modelo principiológico do processo como espécie de procedimento ultimada em contraditório e pelo critério hermenêutico da dupla finalidade do processo: salvaguardar os direitos fundamentais e atribuir eficácia à tutela penal de bens jurídicos.

O delicado equilíbrio desses fins só se obtém no modelo acusatório de processo, pois tutela participação argumentativa, postulatória e de instrução probatória a ambas as partes, sob a égide do princípio constitucional do estado de inocência e do imperativo de fundamentação racional do provimento jurisdicional.

Tais ganhos conceituais e sistemáticos, porém, são mitigados pelo Código vigente e pelo projetado: disciplinas setoriais, amiúde desconexas, de procedimentos, atos, critérios de validade seguem o modelo inquisitorial de jaez napoleônico ou reformado e a obscura noção para a qual processo é o complexo de atos preparatórios, em si aflitivos, de decisão condenatória e destinado a validar apenação de criminoso, imperativo encontradiço no discurso forense, na jurisprudência ao invés da luta regrada de pretensões cognitivas com que busquem as partes fixar o vetor do provimento jurisdicional [26] .

O interrogatório do acusado, no vigente Código de Processo Penal e no PL N.º 8.045/2010, conserva (apesar da assunção, ao menos formalmente, na Parte Geral da lei projetada, de escopo de autodefesa sob os princípios constitucionais da supremacia da liberdade, da excepcionalidade da prisão, essencialidade da ampla defesa, do contraditório e da estrutura acusatória e dispositiva do processo ante juiz imparcial) elementos de disciplina de colheita à pessoa do acusado/objeto da persecução de sua pessoal visão da verdade.

À falta de regramento previsto no Projeto de Código de meios postulatórios e de escolha estratégica pelo silêncio ou por falar dos fundamentos da defesa, resguarda, em contrapartida, a lei proposta o uso potencial do conteúdo de confissão.

O velho Código e a lei por vir esvaziam-se de meios de ofertar o acusado esclarecimento e responder à acusação e aos riscos processuais em seus próprios termos (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 80-96; GOLDSCHMIDT, 2004, p. 65-66).<

3.2 Errônea derivação do objeto do processo penal do estudo do Direito Penal.

O processo penal brasileiro, demonstra-o Nereu José Giacomolli (2016, p. 98-107), guarda reserva de inquisitoriedade ou concentração e primazia dos atos instrutórios, de cognição e decisão na figura heliocêntrica do juiz, malgrado a formal separação das funções estatais de acuar e julgar, reunidas, contudo, na massa indistinta da persecução penal, deflagrada já em fase pré-processual na atividade da polícia judiciária, seguida por postulação acusatória, da instrução aflitiva, da cognição preordenada inconscientemente ao provimento jurisdicional condenatório [27] .

Semelhante noção de processo penal (disciplina da persecução ou da reunião de técnicas, meios, fases e atividades investigativa, acusatória, cognitiva e decisória destinadas à confirmação da hipótese do crime e a validar pena de privação de liberdade), ao derivar aquele do conceito de persecução, priva-o de autonomia e crítica.

A dogmática da suficiência do código deixa subalterna função ao dever constitucional de fundar a decisão jurisdicional em entendimento racional dos dados e resultados do emprego da técnica do conflito entre partes igualadas materialmente e que se incumbem de instruir a causa.

Em seu lugar, define processo como persecução, “[...] conjunto dos princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos” (MARQUES, 2009, p. 11).

A dogmática plasmada no Código vigente, no projetado, em partes da doutrina e no cerne da jurisprudência penal sujeita o processo aos credos políticos da defesa social, da verdade do crime feito violação da autoridade estatal a reafirmar-se a todo cobro: define processo penal como imanente necessidade da pena (GRECO FILHO, 1999, p. 82-83).

O vezo cognitivo da interpretação passa à intelecção de normas processuais, inocula-as com ideias de perigosidade e responsabilidade decalcadas à lei material penal [28] , sem presciência das salvaguardas penais e processuais de matriz constitucional e das fontes convencionais incorporadas ao Direito brasileiro pelos §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição da República [29] .

Tal opacidade deriva do fim inquisitorial e aflitivo do interrogatório: validar psíquica e institucionalmente o procedimento, confirmar na decisão a verdade pressuposta (a da responsabilidade penal do réu e seu dever de expiá-la). Por esses motivos, erigem-se em truísmos a gestão probatória do juízo e a expugnação da consciência do detentor do saber do fato, condição processual apriorística a que é reduzido todo réu e interrogado.

Advêm dessas noções dogmáticas errôneas e dogmatismos alheios à crítica [30] o elogio da utilidade do interrogatório à validação psíquica da verdade apurada pelo juiz gestor de prova, traço genético da inquisitoriedade que o PL 8.045/2010 mantém (JARDIM, 2016, p. 169-170) [31] e ainda rege o interrogatório: identificação, relatório da imputação, questionamento do fato (posto, não dos sentidos do injusto imputado), a personalidade do réu e o teor da ilicitude imputada, não a imputação integral nem a pretensão contrária, sob louvor de certa doutrina (SILVA, 2010, p. 362-372; MARQUES, 2009, p. 318-329).

3.3 Conflito de postulações hipotéticas na persecução criminal: fato versus imputação

A noção, nos Códigos vigente e projetado, de fato típico, antijurídico supor-se ocorrido, como tal, consubstancia-se na imputação, vincula coercitivamente o acusado ao processo e a uma determinada noção de verdade, rege a futura instrução e a conduta, não só a atividade formal, dos órgãos estatais, desde o inquérito à decisão judicial.

É noção unidimensional de imputação cujo erro afasta-a de seus fundamentos científicos e gera vezo cognitivo e uma praxe processual abusiva e inconstitucional.

A ideia de imputação, fixou-a há muito a Teoria do Direito (KELSEN, 2000, p. 80-102; MAYER, 2007, p. 13-17; 42), interna ao sistema jurídico, traduz-se no processo de atribuição de sentido de dever e coercitividade por normas de mais alto nível hierárquico às de menor graduação a plasmar o sistema por fluxos de sentido deôntico [32] .

O conteúdo técnico das normas jurídicas, porém, não se basta; antes, vaza aos valores sociais e atos humanas em segunda etapa da construção jurídica (KAUFMANN, 2009, 191-197). Com efeito, é ininteligível a atribuição do sentido de antijuridicidade e quase teratológicos os esforços argumentativos de partes e do julgador em apreender ou repelir os liames de culpabilidade, inocência e gravidade de efeitos de atos penalmente relevantes (este mesmo significado por determinar em contraditório) se o quanto se impute ao acusado não seja a unidade compósita do injusto, a síntese do comando ou vedação imediato da norma penal, sua finalidade tutelar de bem jurídico.

De outro lado, a atividade de determinação da norma lícita e justa a resolver o conflito penal formalizado em contraditório é frustrado se àquela atividade não se reunir o sentido histórico, moral e psíquico do ato do sujeito. A inconstitucional, pois violenta contra a dignidade humana, noção unidimensional da imputação penal como veículo de pretender intrusão aflitiva na liberdade individual pela pena e, antes, como substância e objeto da veridiccção forçada do interrogatório, a fundar a aflição procedimental de sua consciência cede lugar à ideia problemático-hipotética da imputação como conteúdo processual do contraditório e das formas de postulação, acusatória, defensiva e do ato de defesa do réu, já que as insuficiências das noções positivadas e das teorias tradicionais “[...] de imputação jurídico-penal residem, como já se notou, sobretudo no modo demasiado estático de perspectivação, que torna impossível ter em conta o princípio de imputação da ‘valoração paralela na esfera do leigo’”. (KAUFMANN, 2009, p. 194) [33] .

A complexa tarefa cognitiva de sentidos históricos de fatos e de experiências humanas àquele vinculados, no processo penal, e a natureza polissêmica e equívoca das normas imputadas à resolução do conflito social neste implicado não se podem solver pela inquisitiva e persecutória busca judicial da verdade do réu coincidente com a do juiz.

Em conseguinte, o sentido potestativo e violento da imputação em denúncia deve, em modelo constitucionalmente guiado de esclarecimento do acusado – a substituir o que se projeta ao interrogatório –, ceder à noção problemática e hipotética de imputação qual a Teoria do Direito já na aurora do século XX vislumbrava, pela qual sentidos jurídicos de preceitos positivos se critiquem.

Imputação e esclarecimentos do acusado, pois, não se reduzem àquela noção, familiar e potestativa, de res in iuditio deducta do processo civil, inadequada ao processo penal; de o tanto atribuído ao réu na denúncia ser o quanto se busque ao acusado interrogar e o limite do que possa declarar.

Fonte outra desse vezo deriva da noção positivista a que Max Ernst Mayer (2007, p. 13-17, 26-27 e 42), já em 1.915, recorria e da qual se fazia tributário, derivando-a de autores como Jhering, Kensen (em escrito de 1911), Jellineck, a qual esvazia o sentido positivo das garantias materiais e penais ao fazer do conteúdo da imputação o limite de competências e do dever procedimental e decisório do juiz [34] . De resto, positivista de imputação (normativa e sistêmica) limitada à interpretação autêntica, autorizada e coercitiva de normas jurídicas pelo Estado que as impõe ou, mesmo, pelos órgãos que as implementam, em círculo vicioso da exegese da vontade pura, sem cognição [35] .

Por mais que se afirmem a fragmentariedade, a subsidiariedade da tutela penal em relação a outros regramentos jurídicos e a supremacia da legalidade na salvaguarda de direitos civis contra o alvedrio estatal e o abuso da força (MAYER, 2007, p. 26-33), não obterão sentido relevante se persistir a disposição teórica de mitigar os limites entre processo e Direito Penal.

Exacerbam-se duração e efeitos do poder punitivo total em sua mais aguda e cinética forma, a persecução procedimental, a converter as figuras típicas em normas de competência, critérios procedimentais de decisão e fontes hermenêuticas da pena (MAYER, 2007, p. 41-47), apartando de seu lídimo exame e da fixação de seu sentido o acusado e sua defesa, ainda que asseverado o supremo fim de proteção individual e de limite que a linguagem e os elementos normativos sobre o juiz exerçam: como o farão se no juiz e no acusador se supõe o norte da imputação [36] ?

Transportada do Direito Penal e ao processo, a ideia de imputação transmuta-se em hipótese de adequação normativa e critério hermenêutico pelo qual a ação possa ser, em argumentação racional e contraditória, compreendida pelos sujeitos processuais e ter seus sentidos expostos a exame judicial e à decisão da causa.

Limitada a imputação ao sentido persecutório, despida da valência problemática e crítica que lhe impõe a legalidade (pois nullum crimen nulla poena sine lege não é condição de validade só da pena, mas também do processo), os atos procedimentais de inquirição sobre o substrato pressuposto da causa degradarão, enfim, o processo para revogar o Direito Penal liberal.

Distinções de licitude e antijuridicidade, entre espécies e graus de culpa e a reunião dos elementos da figura típica não se aperfeiçoam na crua antevisão legal, eis porque só se ocupa o processo da ignorância ou impasse cognitivo sobre o substrato social e anterior à imputação, a obscuridade do dito fato a cuja superação o contraditório e a amplitude de defesa, sob o estado de inocência, exercitam-se [37] :

Diversamente do monismo procedimental da imputação que visa à decisão condenatória em lugar da perfectibilidade da cognição haurida da contradição entre partes, o processo constitucionalizado caracteriza-se pelo embate de pretensões entre vários sentidos da lei da atuação penal: absolver, condenar, arguir inconstitucionalidade da lei incriminadora, reduzir ou majorar pena, pedir reconhecimento de atipicidade, de exclusão de ilicitude, de causas de exculpação, extinção de punibilidade, temas à cuja dedução “confessa-se” o bruto substrato fático, mas se lhe nega natureza criminosa ou os efeitos desta.

A pretensão no processo penal é busca de provimento constitutivo que, segundo a prova autuada e os resultados das postulações contraditórias, componha o conflito social subjacente ao processo (JARDIM, 2016, p. 103; LOPES JÚNIOR, 2016, p.100-104).

Aquilo a que resiste o acusado e a cujo respeito é interrogado é um sentido normativo, liame inteligível entre o modelo de conduta vedada, o limite da ação lícita àquele contrária e eventual juízo penal a respeito, ligados a dados possíveis e ainda ignorados do mundo social e anímico sobre o que o edifício do “fato imputado” se ergue precariamente [38] .

Conclusões

O PL n.º 8.045/2010 preserva a iniciativa e a primazia, na inquirição do acusado, ao juiz, sustenta a finalidade instrutória do ato, malgrado a mudança topográfica ao capítulo do réu e de seus atos; limita a inquirição ao conteúdo da imputação tal qual se fixa na denúncia, sem atentar à valência múltipla, problemático-hipotética, do tipo penal e à finalidade de limitar este o poder punitivo: preserva, em suma, a forma atual do interrogatório do acusado, a quem impõe a exposição – veridicção – sobre algo que lhe é estranho, o sentido jurídico que a alegado fato impusera a acusação, sem oportunidade de autodefesa positiva ou de refutação e esclarecimento (artigos 65 a 67, 73 e 276).

A forma napoleônica da persecução, uno em sentido, bifásica em procedimento, inquisitorial e processual, é mantida e exibe a contradição do Projeto com os princípios constitucionais que, em seus arts. 1º a 8º, proclamam-se incorporados.

Semelhante modelo de inquirição nenhum meio de autodefesa encerra, impede a postulação problemática dos limites da capitulação típica feita no ato de acusação e não dispõe da escolha estratégica, em ato processual obrigatório, de declarar além do modelo legal da inquirição e para fins distintos. O processo, no Projeto de Novo CPP, em conseguinte, não resulta da constitucionalização de um instituto crítico de resolução racional de dúvida sobre o sentido dos elementos totais do injusto penal, limitando-se a conservar o fim e a estrutura de inspiração napoleônica, o da primazia inquisitorial marchetada por traços acusatórios (BACHMAIER WINTER, 2008, p. 22-24).

Não será demasia associar a forma bifásica do interrogatório, a confirmação da ideia de culpabilidade na inquirição sobre personalidade e conduta social – semelhantes aos parâmetros de fixação de pena segundo a lei penal material – à forma bifásica e falsamente acusatória do processo napoleônico abraçado já no CPP vigente, já no PL 8.045/2010 (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 144; 161-189).

A disciplina projetada ao interrogatório e à confissão inconstitucionalmente cria meio de prova acusatória sem ditar regras sobre a autodefesa do acusado, em oposição ao dever constitucional de concentração de funções argumentativas (AMBOS, 2008, p. 71-72; LOPES JÚNIOR, 2016, p. 45; BACHMAIER WINTER, 2008, p. 15-29) e postulatórias das partes sob o princípio acusatório. Essa opção estratégica, o risco da escolha da melhor ação no processo, só ao acusado pertence, pela defesa informa-se e, em seu fundamento e por seu modo de exercício, assertivo e postulatório ou passivo ou tácito, nega e repele qual fim probatório ao interrogatório.

Só terá validade o Código projetado se ajustar-se ao modelo constitucional do processo acusatório, se vedar a ilícita inquirição judicial do acusado e salvaguardar o devido processo, o contraditório ao lhe atribuir meios de autodefesa e escolha estratégica de resposta direta e pessoal à pretensão acusatória.

Deve-se, para satisfação desse programa, recusar o modelo dogmático que une a milenar confusão entre objetos do processo penal e do Direito Penal ao credo na suficiência dos critérios interpretativos do Código, vencido pelo cânon da supremacia do sistema de separação dos poderes de incriminar em lei, perseguir, acusar e julgar atos humanos (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 44-45; COUTINHO, 2015, p. 9-16 [ref1] ).

À lei e ao ato procedimental projetados, de matriz inquisitorial, ao revés, oponha-se modelo alternativo de autodefesa dispositiva do acusado em postulados de alteração do regime proposto ao interrogatório e à confissão:

  1. Altere-se o nome do ato para Esclarecimentos do Acusado.
  2. Os esclarecimentos devem ser colhidos somente após as alegações finais

de acusação para garantir conformidade do ato aos princípios constitucionais do devido processo, do contraditório, ampla defesa, ao sistema acusatório e a manter a coerência sistêmica do regime do ato com a adoção daqueles princípios no art. 1º ao 8º do Projeto.

  1. Acrescente-se parágrafo único ao art. 276, com remissão a si no art. 64, a facultar ao acusado, sob preclusão, a eleição de momento diverso a seus esclarecimentos (ou à realização de interrogatório, se o termo remanescer) em pedido feito em defesa prévia. 
  2. Altere-se a redação e o sentido do caput do art. 66 do Projeto, por uma semelhante a: “o juiz indagará ao réu, na fase e ordem dos atos previstos no art. 276 deste Código ou no momento disposto no parágrafo único desse artigo (com a emenda proposta), se deseja prestar esclarecimentos defensivos, se responderá a perguntas de defesa e acusação ou se elege exercitar o direito constitucional a guardar silêncio sobre um ou mais temas controvertidos”.
  3. Sugere-se a reordenação das divisões das normas derivadas e do caput do art. 66, passando seus incisos e o parágrafo a integrar novo art. 67, cuja redação seria: “Defensor e acusação, na forma do art. 66 deste Código, poderão arguir o acusado sobre sua manifestação, o conteúdo da denúncia e o de sua defesa, vedada a inquirição pelo juiz.
  4. Mude-se a advertência sobre uso desfavorável dos esclarecimentos do réu: os resultados do exame cruzado e das respostas a perguntas de defesa e acusação podem ser compartilhados em instrução e postulação pelas partes, mas não os esclarecimentos em si, os quais tampouco serão admitidos a fundamentar decisão final, de qualquer efeito.
  5. O juiz, no ato de oferta de esclarecimentos pelo acusado, permanecerá inerte, não o inquirirá e somente considerará, em sua decisão, os dados colhidos ao exame cruzado e às respostas do réu às perguntas de acusação e defesa.
  6. É vedado às partes indagarem ao acusado sobre elementos de autos de inquérito policial ou de investigação preliminar, pois se restringem os esclarecimentos do acusado aos temas e fundamentos das pretensões formuladas em contraditório perante o Juízo. 

São esses os postulados fundamentais da defesa ativa e dos esclarecimentos do acusado, e não excluem outros adequados à proposta de disciplina alternativa à aqui esboçada.

Não se poderia, sem contradição, propor diminutos ajustes ao modelo de interrogatório, ao uso aflitivo do processo e de contaminação da atividade e da cognição judiciais, tal qual se observa no PL 8.045/2010, no qual não há real meio de autodefesa do acusado. 

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Notas

[1] Disponível em http://emporiododireito.com.br/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal-por-jacinto-nelson de-miranda-coutinho Acesso em: 22 de agosto de 2017.

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Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território nacional, por este Código, bem como pelos princípios fundamentais constitucionais e pelas normas previstas em tratados e convenções internacionais dos quais seja parte a República Federativa do Brasil. Art. 2º As garantias processuais previstas neste Código serão observadas em relação a todas as formas de intervenção penal, incluindo as medidas de segurança, com estrita obediência ao devido processo legal constitucional. Art. 3º Todo processo penal realizar-se-á sob o contraditório e a ampla defesa, garantida a efetiva manifestação do defensor técnico em todas as fases procedimentais. Art. 4º O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. Art. 5º A interpretação das leis processuais penais orientar-se-á pela proibição de excesso, privilegiando a dignidade da pessoa humana e a máxima proteção dos direitos fundamentais, considerada, ainda, a efetividade da tutela penal. Art. 6º A lei processual penal admitirá a analogia e a interpretação extensiva, vedada, porém, a ampliação do sentido de normas restritivas de direitos e garantias fundamentais. [...] Art. 64. O interrogatório constitui meio de defesa do investigado ou acusado e será realizado na presença de seu defensor. § 1o No caso de flagrante delito, se, por qualquer motivo, não se puder contar com a assistência de advogado ou defensor público no local, o auto de prisão em flagrante será lavrado e encaminhado ao juiz das garantias sem o interrogatório do conduzido, aguardando o delegado de polícia o momento mais adequado para realizá-lo, salvo se o interrogando manifestar livremente a vontade de ser ouvido naquela oportunidade. § 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, não se realizando o interrogatório, o delegado de polícia limitar-se-á a qualificar o investigado. § 3o A ressalva constante da parte final do § 1o deste artigo também se aplica ao interrogatório realizado no curso do inquérito. Art. 65. Será respeitada em sua plenitude a capacidade de compreensão e discernimento do interrogando, não se admitindo o emprego de métodos ou técnicas ilícitas e de quaisquer formas de coação, intimidação ou ameaça contra a liberdade de declarar, sendo irrelevante, nesse caso, o consentimento da pessoa interrogada. § 1o A autoridade responsável pelo interrogatório não poderá prometer vantagens sem expresso amparo legal. § 2o O interrogatório não se prolongará por tempo excessivo, impondo-se o respeito à integridade física e mental do interrogando. O tempo de duração do interrogatório será expressamente consignado no termo de declarações. Art. 66. Antes do interrogatório, o investigado ou acusado será informado: I – do inteiro teor dos fatos que lhe são imputados ou, estando ainda na fase de investigação, dos elementos informativos então existentes; II – de que poderá entrevistar-se, em local reservado e por tempo razoável, com o seu defensor; III – de que as suas declarações poderão eventualmente ser utilizadas em desfavor de sua defesa; IV – do direito de permanecer em silêncio, não estando obrigado a responder a uma ou mais perguntas em particular, ou todas que lhe forem formuladas; V – de que o silêncio não importará confissão, nem poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa. Parágrafo único. Em relação à parte final do inciso I do caput deste artigo, a autoridade não está obrigada a revelar as fontes de prova já identificadas ou a linha de investigação adotada. Art. 67. O interrogatório será constituído de duas partes: a primeira, sobre a pessoa do interrogando, e a segunda, sobre os fatos. § 1o Na primeira parte, o interrogando será perguntado sobre o seu nome, naturalidade, estado civil, idade, filiação, residência, meios de vida ou profissão, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta e se a cumpriu. § 2o Na segunda parte, será perguntado sobre os fatos que lhe são imputados, ou que estejam sob investigação e todas as suas circunstâncias. § 3o Ao final, a autoridade indagará se o interrogando tem algo mais a alegar em sua defesa. Art. 68. As declarações prestadas serão reduzidas a termo, lidas e assinadas pelo interrogando e seu defensor, assim como pela autoridade responsável pelo ato. Parágrafo único. Se o interrogatório tiver sido gravado ou filmado, na forma do § 1o do art. 29, o interrogando ou seu defensor poderão solicitar a transcrição do áudio e obter, imediatamente, cópia do material produzido. Art. 69. Assegura-se ao interrogando, na fase de investigação ou de instrução processual, o direito de ser assistido gratuitamente por um intérprete, caso não compreenda bem ou não fale a língua portuguesa. § 1o Se necessário, o intérprete também intermediará as conversas entre o interrogando e seu defensor, ficando obrigado a guardar absoluto sigilo. § 2o A repartição consular competente será comunicada, com antecedência, da realização do interrogatório de seu nacional. [...] Art. 72. Quando o interrogando quiser confessar a autoria da infração penal, a autoridade indagará se o faz de livre e espontânea vontade. Parágrafo único. É nulo o interrogatório que não observar as regras previstas nesta Seção. Art. 73. No interrogatório realizado em juízo, caberá à autoridade judicial, depois de informar o acusado dos direitos previstos no art. 66, proceder à sua qualificação. Parágrafo único. Na primeira parte do interrogatório, o juiz indagará ainda sobre as condições e oportunidades de desenvolvimento pessoal do acusado e outras informações que permitam avaliar a sua conduta social. Art. 74. As perguntas relacionadas aos fatos serão formuladas diretamente pelas partes, concedida a palavra primeiro ao Ministério Público, depois à defesa. § 1o O defensor do corréu também poderá fazer perguntas ao interrogando, após o Ministério Público. § 2o O juiz não admitirá perguntas ofensivas ou que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem repetição de outra já respondida. Art. 75. Ao término das indagações formuladas pelas partes, o juiz poderá complementar o interrogatório sobre pontos não esclarecidos, observando, ainda, o disposto no § 3o do art. 67. [...] Art. 276. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações da vítima, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. § 1o Se possível, todos os atos serão realizados em audiência única, facultando-se ao juiz o fracionamento da instrução quando for elevado o número de testemunhas. § 2o Se necessário, nova audiência será designada no prazo máximo de 15 (quinze) dias, intimados desde logo todos os presentes.

[2] As citações nas obras de Platão acompanham, mesmo nas edições contemporâneas os números da edição referencial e universal de Stephanus, do ano de 1.578. São, para conferência, nº 82d-82e e 83a-83b, na p. 226; nº107b-107e do diálogo Fédon (2008).

[3] “Acrescentar outro princípio ao que já expus: sempre conceituar e descrever o objeto representado para ver o que é em essência, nu, analisado em todos os seus componentes. É necessário saber-lhe o nome, como também o dos elementos que o constituem, nos quais se dissolverá. Efetivamente nada concorre tanto para a grandeza da alma quanto o poder de examinar com método e verdade as coisas que se encontram na vida, de observá-las tão bem que seja possível chegar a uma conclusão sobre sua utilidade e sobre o mundo para o qual são úteis.” (MARCO AURÉLIO, 2001, p. 37 [Livro Terceiro, XI])

[4] Platão (2001, p. 484-497, Livro X, de 614a até 621d) usou a alegoria mítico-literária da jornada de Er, o armênio, ao mundo dos mortos e de volta para narrar seu aprendizado do itinerário da alma à transcendência do vício e para fixar o propósito da Filosofia em passar da mera aparência fenomênica ao conhecimento racional e da opinião e da utilidade ao saber do Bem e à práxis da virtude política da justiça. Agostinho de Hipona (2001), seis séculos depois, sustentou que as escolas filosóficas da Antiguidade diferiam entre si só em aparência, pois suas doutrinas podiam ser resumidas a três teses fundamentais: a) a realização do prazer é o fim último da existência ao qual servem as virtudes; b) as virtudes constituem a meta suprema da vida e, como tais, devem condicionar a busca do prazer; c) os princípios da natureza são os fins a serem buscados e, uma vez que compreendem prazer e virtudes, implicam sua busca. As formas de vida (contemplativa, pública e mista) que tais escolas sustentam, cada qual como a sublime, derivam todas daquelas três teses fundamentais sobre a vida feliz. Santo Agostinho, a seu turno, refuta-as pela compreensão de que a miséria é a condição da vida humana na cidade terrena, onde o pecado instituiu a servidão do homem a seus semelhantes e o submete a inúmeros males. A Filosofia e a razão humana auxiliam a entender a lei divina revelada – a qual, porém, deve ser aceita pela fé – e favorecem a descoberta das virtudes pela alma racional e a disciplina da vontade segundo estas. Contudo, a vida segundo as virtudes não garante a libertação do jugo da miséria, pois somente a misericórdia de Deus pode resgatar o homem, corrompido na cidade terrena pelo pecado. (AGOSTINHO, 2001, p. 381 a 422. Para superar a fragmentação, a separação pelo pecado em que vive, o homem deve, a seu ver, submeter seus atos à mais inclemente revisão, cumprindo o ato de dicção de sua verdade arruinada a função de expor as causas objetivas de sua miséria, a permitir o arrependimento e a reintegração com Deus: “quero recordar as minhas torpezas passadas, as corrupções de minha alma, não porque as ame, ao contrário, para te amar, ó meu Deus. É por amor do teu amor que retorno ao passado, percorrendo os antigos caminhos de meus graves erros. A recordação é amarga, mas espero sentir tua doçura, doçura que não engana, feliz e segura, e quero recompor minha unidade depois dos dilaceramentos interiores que sofri quando me perdi em tantas bagatelas, ao afastar-me de tua Unidade.” (AGOSTINHO, 1984, p. 45).

[5] “A análise desse domínio poderia ser chamada, em oposição às das estruturas epistemológicas, o estudo das formas ‘aletúrgicas’. [...] A aleturgia seria, etimologicamente, a produção de verdade, o ato pelo qual a verdade se manifesta. [...] É nesse marco que estudo a noção e a prática da parresía [...] Cheguei a ele a partir da velha questão, tradicional no próprio cerne da filosofia ocidental, das relações entre sujeito e verdade, questão que foi posta, recebida incialmente nos termos clássicos habituais, tradicionais, isto é: a partir de que práticas e através de tipos de discursos se tentou dizer a verdade sobre o sujeito? Assim: a partir de que práticas, através de que tipos de discursos se tentou dizer a verdade sobre o sujeito louco ou sobre o sujeito delinquente?” (FOUCAULT, 2014, p. 4-5)

[6] “De o respeito reside sinceramente nas almas dos ouvintes, enquanto o louvor com demasiada freqüência (sic) está nos discursos dos mentirosos que ocultam o que pensam. Por outro lado, nós, os ouvintes com isso ficaremos maximamente confortados, não agradados.” (PLATÃO, 2007, p.287, 337b-c)  

[7] [...]“a parresía pode se desenvolver e se estabilizar no que poderíamos chamar de um jogo parresiástico. Porque o parresiasta é de fato aquele que assume o risco de questionar sua relação com o outro e até sua própria existência dizendo a verdade, toda a verdade, contra todos e contra tudo, por outro lado, aquele a quem a verdade é dita – quer se trate do povo reunido sobre as melhores decisões a tomar, quer se trate do Príncipe, do tirano ou do rei a que é preciso dar conselhos, quer se trate do amigo que você guia – este, (povo, rei, amigo), se quiser desempenhar o papel que lhe propõe o parresiasta dizendo-lhe a verdade. [deve] aceitá-la, por mais desagradáveis que sejam para as opiniões estabelecidas na Assembleia, para as paixões ou os interesses do Príncipe, para a ignorância ou a cegueira do indivíduo. [...]. A parresía é, portanto, em duas palavras, a coragem da verdade naquele que fala e assume o risco de dizer, a despeito de tudo, toda a verdade do que pensa, mas é também a coragem do interlocutor que aceita receber como verdadeira a verdade ferina que ouve.” (FOUCAULT, 2014, p. 13)

[8] À medida que as ambiências normativas e referenciais da pólis grega, da República e do Império Romano se esgarçaram e se destruíram, o atomismo político e anomia da guerra e invasões bárbaras forçaram à nova organização social, o feudalismo cujos cernes de poder jurídico e econômico eram a terra, seu controle por senhores da guerra, relações de vassalagem e a fragmentação do governo e da força militar (GROSSI, 2014, p. 53-60; SCHIOPPA, 2014, p. 40; GILISSEN, 2003, p. 188-189). A Igreja conquistara, ainda sob Roma, mais que autorização estatal a existir e o fim de sua perseguição: obtivera unidade de mando sob o Império, e veio a consolidar seu poder sob a autoridade investida e infalível do Papa, embora a fragmentação de seu credo, do Concílio de Niceia aos de Latrão e além deste, haja traçado penoso caminho (POLI, 2016, p. 53-93; GILISSEN, 2003, p. 127-150; BÖCKENFÖRDE, 2012, p. 215-231, COUTINHO, 2015, p.7-12). As disputas doutrinárias, da Antiguidade à Alta e à Baixa Idade Média, e a fragmentação territorial do ministério e administração eclesiásticos levaram à reação a imenso impulso centralizador. O Concílio de Latrão, em 1215, impôs o sacramento da confissão periódica e devida, regulou a denunciação obrigatória de hereges e suspeitos, a quem vedou defesa técnica, auxílio econômico e afetivo e levou à instituição dos Tribunais da Inquisição em 1252 e à práxis judiciário-canônica da persecução religioso-penal dos diferentes com apoio secular dos poderes feudais e reais (POLI, 2016, 68-110; GILISSEN, 2003, p. 127-150, 396; COUTINHO, 2015, p. 1-35).

[9] “Concepts of treason never flourish in a vacum. They depend greatly on the prevailing thesis of government. Throughout the later middle ages there was a tendency for European kings to seek, even if they did not readily gain, the power of Absolutism. This has been attributed in part to the rediscovery of Aristotle’s Politics in the thirteenth century, but there were two other causes which were more important. The concept of obedience, much favoured by ecclesiastical writers early in the eleventh century, although more in regard to the pope than to kings, was overshadowed later on by Gregory VII’s extreme measures against the emperor involving deposition and the freeing of his subjects from their duty of obedience. In the twelfth century the German ecclesiastical princes assumed the right to judge the ruler whom they had crowned and there was a writer, John of Salisbury, who actually advocated tyrannicide. […] It as then that the medieval monarchs, searching for legal arguments to bolster their political position, discovered the arsenal of Roman law.” (BELLAMY, 2004, p. 9). Tradução livre: conceitos de traição nunca florescem no vácuo. Eles dependem grandemente na tese prevalente do que seja governo. Ao longo de todo o Baixo Medievo houve uma tendência dos Reis europeus a buscar, ainda que não o obtivessem prontamente, o poder do Absolutismo. Isso foi atribuído em parte à redescoberta da Política de Aristóteles no Século XIII, mas houve duas outras causas de maior importância. O conceito de obediência, muito favorecido por escritores eclesiásticos anteriormente no Século XI, não obstante se referisse mais ao Papa do que a reis, foi eclipsado depois pelas medidas extremas de Gregório VII contra o imperador, a envolver deposição e a liberação de seus súditos de seu dever de obediência. No Século XII os príncipes eclesiásticos alemães assumiram o direito de julgar o governante que eles haviam coroado e houvera um escritor, João de Salisbury que realmente advogara o tiranicídio. [...] Foram, então, os monarcas medievais que, a procurar por argumentos legais para fortificar sua posição política, descobriram o arsenal do Direito Romano”.

[10] A dicção da verdade, segundo FOUCAULT (2014, p. 28-29), não se limita, em termos de filosofia crítica, à determinação dos pressupostos e procedimentos pelos quais, a priori, o conhecimento se faz possível pela relação de conceitos, juízos e raciocínios ou pelas condições formais (noções categoriais de tempo, espaço, etc.) transcendentais por meio de que a experiência pode ocorrer e o conhecimento pode ser estabelecido por um sujeito hipotético, no sentido kantiano (FOUCAULT, 2014, p. 29-30); ao revés, sujeitos cognoscentes e comunicativos concretizam histórica e existencialmente sua condição na verdade e nos modos de sua enunciação. Por essa verdade e seus modos realizam-se , fundam suas relações e vêm a ser em face de seu tempo: os sentidos éticos, filosóficos, religiosos, entre tantos, de sua manifestação e o que tais sujeitos, por meio deles, compreendem e fazem vinculam-nos, pela experiência ética e política da parresía, ao mundo. A institucionalidade inquisitorial suprime a autonomia moral à veridicção, torna-a a perversão de si mesma ao fazê-la a concreção de uma ordem heterônoma, a assunção de sentido alheio e, pois, não veraz, ao sujeito. Quem confessa ao juiz não alude a fato pretérito, mas ao sentido presente e exterior, a si, da imputação – também esta uma redução de sentido –: “Creo que hay que tratar de entender por qué se quiso vincular de esta manera al individuo con su verdade, mediante su verdade y mediante la enunciación, hecha por él, de su propia verdade. Saber como el individuo está vinculado y cómo acepta vincularse al poder que se ejerce sobre é es un problema jurídico, político institucional e histórico.” (FOUCAULT, 2014, p. 28).

[11] O termo é impróprio: o modelo napoleônico não é misto (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 45-46; COUTINHO, 2015, p. 15-17), pois não une em sua estrutura princípios contrários. A igualdade entre as partes e a distinção entre tarefa e órgão acusatórios e decisórios são nele sacrificadas à postulação disfarçada e à função instrutória do juiz. Por iniciativa ou domínio incidental deste, manifesta ou sub-repticiamente, introduz na causa informações do inquérito, as quais, por lei, só caberiam à opinião acusatória do delito, colhidas antes do contraditório, dirige cognição e até postula. O sistema napoleônico é progressão histórica do modelo inquisitorial, tem núcleo na gestão judicial da prova, mantém prestigiados interrogatório e confissão e legaliza o arbítrio.

[12] “ A necessidade de o juiz ouvir o acusado – contra quem se move a ação penal, é intuitiva, não só porque é o modo normal de verificar a autoridade a realidade de ir defender-se, efetivamente, a pessoa a quem é imputada a infração penal, como ainda porque, competindo ao juiz, segundo a expressa disposição do art. 42 (Nota nossa: a numeração do artigo refere-se à redação originária do Código Penal, anterior à Reforma de 1.984) do Código Penal, determinar a pena aplicável e fixar-lhe a quantidade, levada em consideração a personalidade do agente, é esse contato que lhe proporcionará elementos para controlar, conhecendo os pensamentos, as ideias e o modo por que os expõe o réu, a impressão, dada, acerca do caráter dele, pelas circunstâncias do fato e os antecedentes de seu autor.” (ESPÍNOLA FILHO, 1981, vol. III, p. 7).

[13] Muito do que se refere à redução, pela Exegese francesa e pela civilística, da epistemologia e dos fundamentos do Direito às relações entre normas legais codificadas pode, nesse aspecto, aclarar o sentido do processo penal napoleônico: ambos rejeitaram buscar à filosofia iluminista base crítica e se jactavam de só se ocupar da unidade sistemática do Código (Civil, Code Napoleon, ou o de Instrução Criminal), a qual derivava do princípio de autoridade e dos resultantes princípios da positividade, a confundir lei e Direito, da coercitividade, da possibilidade de aplicação dedutiva, a modo matemático, de técnica jurídica de regulação social e o da autossuficiência da lei (BOBBIO, 1995, p. 50-89). O punitivismo napoleônico do Código de Instrução Criminal de 1808 obteve maior longevidade para sua epistemologia que o Civil.

[14] “Foi assinalado no artigo anterior que o aforismo político então analisado não exige que os ramos legislativo, executivo e judiciário sejam totalmente desconectados uns dos outros. Tentarei mostrar a seguir que, salvo se esses ramos forem de tal modo entrelaçados para que cada um possa exercer um controle constitucional sobre os outros, o grau de separação que aquele aforismo requer, como essencial para um governo livre, jamais poderá ser devidamente mantido na prática. Há concordância geral no sentido de que os poderes específicos de um dos ramos não devem ser, direta e integralmente, exercidos por qualquer dos outros dois. É do mesmo modo evidente que nenhum deles deve possuir, direta ou indiretamente, uma influência dominante sobre os demais no exercício dos respectivos poderes. Não se nega que o poder é por natureza usurpador e que precisa ser eficazmente contido, a fim de não ultrapasse os limites que lhe foram fixados. Assim, após a discriminação teórica das diferentes categorias de poder, que pertencem naturalmente ao Legislativo, ao Executivo ou ao Judiciário, a tarefa seguinte e mais difícil está em prover para cada um certa segurança prática contra invasões por parte de outros.” (MADISON, [O Federalista n.º 48], p. 307).

[15] Max Weber (1999, v. II, p. 187), com seus tipos ideais de dominação e organização social, e Durkheim (1999, capítulos II e III), com sua análise de modelos empíricos e funcionalistas de organização da solidariedade e divisão do trabalho sociais, criaram modelos descritivos e interpretativos, frutos da generalização metódica de dados de estudos estatísticos, históricos, antropológicos e pela observação de culturas passadas e contemporâneas.

[16] A regra da correlação entre a acusação e a sentença significa que deve haver uma identidade entre o objeto da imputação e o da sentença. Ou seja, o acusador deve ser julgado, sendo condenado ou absolvido, pelos fatos que constam da denúncia ou queixa. O acusado não pode ser julgado por fato diverso. (...) Embora seja comum a assertiva de que a regra da correlação entre acusação e sentença tem por escopo preservar a ampla defesa, entendamos que seu objetivo é outro. Não se trata de regra que vise a tutelar apenas a posição do acusado no processo. Também as posições jurídicas do Ministério Público e do querelante são protegidas por tal regra. Em última análise, a regra da correlação entre a acusação e a sentença visa a preservar o contraditório, e não apenas a ampla defesa. (BADARÓ, 2016, p. 540 e 541)

[17] Quando, por fim, se estabelece que subsiste o pressuposto substancial da medida jurisdicional, o juiz estará investido do dever de emaná-la. Em tal hipótese, irá se constatar, em tese, ou melhor, efetivamente, a legitimação do juiz a emanar o provimento jurisdicional, como última fase de sua legitimação. Tal fase pode ser indicada, como já mencionado, como ‘legitimação para o provimento jurisdicional’, para distingui-la da pregressa legitimação para agir (‘legitimação para o processo’) e vê as partes em posição passiva, enquanto a elas é imposto o provimento. Nesse sentido e dentro desses limites (da legitimação para receber o provimento jurisdicional) pode-se ainda falar da legitimação passiva das partes. Não pode, ao invés, homologar-se o velho argumento de que no processo o autor tenha legitimação ativa e o réu legitimação passiva: a legitimação para agir de todos os protagonistas do processo é ativa. (...) Se, ao contrário, no final o juiz rejeitar a demanda, isto é, refutar o provimento jurisdicional requerido (porque não subsiste efetivamente a ‘situação substancial’: em sede civil não existe o dever e/ou direito subjetivo, ou mesmo o autor ou réu  não é efetivamente titular do direito, um, e do dever o outro ou mesmo porque não se demonstra a lesão a direito), nesse caso se diz que o juiz e as partes são, ao final, privados de legitimação para o provimento, isto é, para emiti-lo e para receber-lhe os efeitos. Mas nem por isso podem o juiz e as partes dizer terem sido privadas de ‘legitimação para agir’ tanto mais exatamente porque o processo se desenvolveu, e não poderia desenvolver-se, para chegar a tal decisão. A legitimação para agir é, em suma, insensível em relação ao êxito do processo. (FAZZALARI, 2006, p. 380 a 382).

[18] “Concluindo, se no processo civil o conteúdo da pretensão é a alegação de um direito próprio e o pedido de adjudicação deste, no processo penal, é a afirmação do nascimento de um direito judicial de penar e a solicitação de que o Estado exerça esse direito (potestas), O acusador tem exclusivamente um direito de acusar afirmando a existência de um delito e, em decorrência disto, pede ao juiz (Estado-tribunal) o seu poder de condenar o culpado e executar a pena. O estado realiza seu poder de penar no processo penal não como parte, mas como juiz, e esse poder punitivo está condicionado ao prévio exercício da pretensão acusatória. (...) Se o acusador deixar de exercer a pretensão acusatória – desistindo ou pedindo absolvição –, cai por terra a possibilidade de o Estado-juiz atuar o poder punitivo e a extinção do feito (absolvição) é imperativa.” (LOPES JÚNIOR, 2016, p. 260-261).

[19] “Nesse momento Javert estava no céu. Sem que pudesse claramente aperceber-se, embora com uma intuição confusa de sua necessidade e de seu sucesso, ele personificava, ele, Javert, a justiça, a luz, a verdade, em sua função celeste de destruir o mal. Tinha atrás de si e ao seu redor, a uma profundidade infinita, a autoridade, a razão, a coisa julgada, a consciência legal, a vindita pública, todas as estrelas; protegia a ordem, fazia sair da lei o raio, vingava a sociedade, dava mão forte ao princípio absoluto, revestia-se de glória, mas sua vitória não estava isenta de desafio e de combate; de pé, altivo, brilhante, ostentava em pleno azul a bestialidade sobre-humana de um arcanjo feroz; a sombra assustadora da ação que estava cumprindo fazia visível, e suas mãos crispadas, o vago clarão da espada social; feliz e indignado, tinha sob seu calcanhar o crime, o vício, a rebelião, a perdição, o inferno; brilhava, exterminava, sorria; havia incontestável grandeza nesse monstruoso São Miguel. A probidade, a sinceridade, a candura, a convicção e a ideia do dever são coisas que, mesmo odiosas, continuam sublimes; sua majestade, própria da consciência humana, persiste mesmo no horror; são virtudes que têm um vício comum, o erro. A impiedosa alegria honesta de um fanático, em plena atrocidade conserva não sei que brilho lugubremente venerável. Sem que o percebesse, Javert, em sua formidável felicidade, era digno de lástima, como todo ignorante que triunfa. Nada tão pungente e terrível como aquela figura onde se mostrava o que poderíamos chamar de lado mau da bondade”. (HUGO, 2002, vol. I, p. 270).

[20] “A suscetibilidade à ameaça não precisa necessariamente desembocar na conscientização da ameaça, podendo provocar também o inverso: negação movida pelo medo. Nessa possibilidade de supressão da própria suscetibilidade à ameaça, diferenciam-se e entrecruzam-se distribuição de riqueza e de riscos. A fome não pode ser saciada por meio de negação, já os perigos podem sempre ser desinterpretados (enquanto não se concretizarem). [...] Os riscos sempre surgem por meio do conhecimento, podendo ser, portanto, por meio do conhecimento, reduzidos, ampliados ou simplesmente removidos do painel da consciência. Aquilo que o alimento é para a fome é para a superação dos riscos ou sua desinterpretação.” (BECK, 2013, P. 91-92) (negritos nossos e itálico do autor)

[21] Os motivos míticos e funções de julgamento, expiação do agir individual, de nutrição (já física, já simbólica e moral) e a restauração do convívio social (como o alimento restaura a força do corpo e a morte, pela decomposição de cadáveres e sua conversão em adubo fecunda a terra) por procedimentos de destruição pela caça e restauração pelo sacrifício (VIDAL-NAQUET, 1999, p. 102-103) passam, ressignificados, aos arquétipos e às representações da mente coletiva (DURKHEIM, 1999, p. 39-68) das sociedades modernas: crimes, diversos em graus de lesividade e em objetos afetados (bem jurídico) têm em comum apenas o efeito de violar, de algum modo, a trama normativo-axiológica da sociedade; sob a frágil racionalidade moderna (DURKHEIM, 1999, p. 50-51), pululam persecução criminal e defesa social, epifania virtuosa e cisão esquizoide do horror oficial; subjazem os motivos ancestrais da caça e destruição da monstruosidade e o suplício que revivifica a sociedade esterilizada pelo pecado: o interrogatório, expugnação da consciência e perda da escolha estratégica ante o risco processual, e a confissão, renúncia a si mesmo em prol do regramento-sanção heterônomo da autoridade judicial, refletem tais forças: “Por um lado, a renúncia dos indivíduos ou grupos às suas propriedades alimenta as forças sociais. Por certo, não que a sociedade tenha necessidade das coisas que são a matéria do sacrifício; aqui tudo se passa no mundo das ideias e é de energias mentais e morais que se trata. Mas o ato de abnegação implicado em todo sacrifício, ao frequentemente lembrar às consciências particulares a presença das forças coletivas, alimenta precisamente a existência ideal destas. Essas expiações e essas purificações gerais, essas comunhões, essas sacralizações de grupos, essas criações de gênios das cidades conferem ou renovam periodicamente à coletividade, representada por seus deuses, esse caráter bom, forte, grave terrível que é um dos traços essenciais de toda personalidade social [...] Cercam, como se com um círculo de santidade que os protege, os campos que lavraram, as casas que construíram. Ao mesmo tempo, encontram no sacrifício o meio de restabelecer os equilíbrios perturbados: pela expiação redimem-se da maldição social, consequência da falta, e se reincorporam à comunidade [...] De resto, pudemos observar ao longo do estudo a quantidade de crenças e práticas sociais não propriamente religiosas que se acham relacionadas com o sacrifício. Falamos sucessivamente do contrato, da remissão, da pena, da dívida, da abnegação, das ideias relativas à alma e à imortalidade que ainda são a base da moral comum. O que mostra a importância que tem para a sociologia a noção do sacrifício.” (MAUSS; HUBERT, 2017, p.80-81).

[22] As Instituições de Justiniano, em seu Título VI, fixaram o princípio da atribuição ao autor da causa ou de certa alegação o encargo, “obrigação processual”, ônus de provar a veracidade de seu teor, sob preclusão. Esse princípio, fonte da extensa casuística romana das ações, no Título VI das Institutas, enunciava como a dependência recíproca entre direito subjetivo e ação: “Falta ainda tratarmos das Ações. Ação nada mais é do que o direito de pedir em juízo o que nos é devido.” (Institutas, 2000: p. 301). Já no século VI d.C, as Institutas de Justiniano mostravam a confusão entre Direitos Material e Processual ao versar sobre ações ex delicto, civis e penais a só tempo: “§18 – Das ações que nascem do delito, umas têm por objeto a pena, tão-só, outras, a pena e a coisa, e por isso se chamam mistas.” (Institutas, 2000: p. 305).A fórmula romana do processo acusatório, com denúncia pública julgada por um colegiado, oferta de defesa e pena capital a acusador calunioso, substituiu a primitiva cognitio, juízo inquisitório do magistrado a reger persecução, prova e acusação (LOPES JÚNIOR,2016, p. 145), mas reteve a noção privatística de ônus de prova como faculdade e iniciativa do interessado (REALE, 2005, p. 262 e 263). Ônus processual surge como terceiro gênero entre faculdade e obrigação, entre função da vontade e possibilidade tutelada pelo Direito de agir em juízo em prol de interesse, sujeito ao fardo da iniciativa e da perda por inércia (CARNELUTTI, 2000, p. 116-119). Logo, porém, a regra do ônus como faculdade, risco, encargo é desafiada por teorias do hibridismo entre liberdade processual e necessidade estratégica de defesa, sujeita, ora ao êxito, ora ao malogro pela omissão (CHIOVENDA, 2000, p. 931 e 947; LOPES JÚNIOR, 2016, p. 142-158), condicionada a exceções como a do Direito Penal.

[23] A confusão inquisitorial entre a situação processual de dúvida e risco precipitada sobre acusado pelo recebimento da denúncia resta manifesta seja em doutrina corrente quanto em texto clássico: “das duas espécies em que se distingue o testemunho do acusado, aquela sobre o fato próprio, que aqui examinaremos, é a mais importante. O acusado, melhor que ninguém, está em condição de saber de seu fato, pelo qual é submetido a juízo. Se qualquer outra testemunha não pode conhecer o fato criminoso senão por tê-lo visto, o acusado o conhece não só por tê-lo visto como fato exterior, mas também por tê-lo pensado e querido no íntimo de sua consciência e por tê-lo, por isso, produzido exteriormente. E isto quando o delito é considerado em seu elemento material. Mas todo o delito se compõe de fato externo e interno: o fato externo da ação material violadora do direito e a ação interna da intenção. Ora, quanto a este segundo elemento do delito, só o acusado pode conhecê-lo por visão imediata. Ele só conhece diretamente o que se desenvolveu no segredo de sua consciência e só dele se pode esperar uma prova direta da intenção. E isso na hipótese da culpabilidade do acusado. E dá-se o mesmo na hipótese de sua inocência: ninguém melhor do que ele está em condições de conhecê-lo e fazê-lo conhecer, revelando fatos e coisas que podem prová-los.” (MALATESTA, 2013, p. 510-511). E veja-se ainda, de fonte contemporânea: “O protagonista do processo penal é sempre o acusado. Mesmo com as benfazejas tentativas da inauguração de vias conciliatórias e restauradoras dos danos provocados pelo comportamento delituoso, pondo vítimas e comunidade afetadas em posição de destaque na ação penal, ela é pontuada para decifrar as nuanças dos acontecimentos atribuídos ao acuado e, por consequência, sua própria personalidade e histórico de vida. A proclamação que o acusado venha a deduzir no processo assume relevo de ícone, porque será ponto de partida para qualquer conclusão no julgamento que lhe atribua ou não responsabilidade pelos fatos imputados, total ou parcialmente.” (SILVA, 2010, p. 19).

[24] “Compreendendo de adequada as transformações que se operaram a partir da Hermenêutica Filosófica na Hermenêutica Jurídica, é possível afirmar a existência nas últimas décadas  (em diversos autores) de uma Hermenêutica Constitucional, que irá se desenvolver não com o propósito de uma oposição a esta última (Hermenêutica Jurídica), mas como um ir além, principalmente por uma série de rupturas advindas do constitucionalismo (desenvolvidas com a afirmação e efetivação da jurisdição constitucional, entre outras, e sobretudo, com a lógica de que qualquer norma jurídica só pode interpretada e, portanto, compreendida e aplicada à luz da Constituição!) Nesse sentido a noção de ‘filtragem constitucional’ é um referencial, na medida em que não há como trabalhar um texto normativo apartado e desvinculado da normatividade constitucional”. (FERNANDES, 2014, p. 179)

[25] A ideia antiga e clássica de Constituição derivava do fundamento do agir ético-jurídico, o valor da ação e da escolha individuais e a justiça dos governos do nómos universal, em tensão dialética e movimento incessante de conflito, mútua composição e síntese validadora: “o aparecimento e o desenvolvimento da ideia de sociedade política caminham em estreita inter-relação com a formação da ciência do ethos. A matriz conceitual é representada aqui pela ideia de lei (nómos), que deve permitir o estabelecimento de uma proporção ou correspondência (analogia) entre a lei ou a medida (métron) interior, que rege a práxis do indivíduo, e a lei da cidade, que é propriamente nómos, e deve assegurar a participação equitativa (eunomía) dos indivíduos no bem que é comum a todos e que é, primeiramente, o próprio viver-em-comum”. (VAZ, 2002, p. 205). Hoje, com outra estrutura sociopolítica, com textos constitucionais codificados sob a tutela de jurisdição e controles processuais da supremacia de suas normas, sociedades de grupos e indivíduos em crescente antagonismo demandam perspectiva hermenêutica renovada a disciplinar seu convívio, e não o podem obter ao crescente impulso punitivo moderno, mas só da rigidez constitucional qualificada, pela imunidade de certos preceitos fundamentais de proteção das dimensões da dignidade humana contra toda mitigação ou abuso, até do poder de emenda e revisão. Mesmo hoje, a validade do sentido aristotélico de Constituição material ampliará sua valência com relações com nosso tempo e dissipará o preconceito da autonomia hermenêutica dos códigos penais e de Processo Penal, a fim de sujeitá-los ao programa superior de tutela da liberdade humana e de controle do poder punitivo estatal (LOPES JÚNIOR, 2016, P. 34-35), dado que, como outrora, mas com sentido revigorado, “Com efeito as leis devem ajustar-se à Constituição, e não a Constituição às leis. A Constituição é a ordem ou distribuição dos poderes que existem num Estado, isto é, a maneira como eles são divididos, a sede da soberania e o fim a que se propõe a sociedade civil”. (ARISTÓTELES, 2000, p. 105-149)

[26] A opinião comum da ciência e jurisprudência ou senso comum dogmático (POLI, 2016, p. 28-29) ilustra-se pelas seguintes exposições do objeto do processo penal definido pela ideia de potência punitiva e de verdade pressuposta a ligar o Direito Penal ao movimento bruto ou vento do processo: “cometida a infração penal, nasce para o Estado o direito-dever de punir (pretensão punitiva), consubstanciado na legislação material, com alicerce no direito fundamental de que não há crime sem lei prévia que o defina, nem pena sem prévia lei que a comine. O Direito Penal, que forma o corpo de leis voltado à fixação dos limites do poder punitivo estatal, somente se realiza, no Estado Democrático de Direito, através de regras previamente estabelecidas, com o fim de cercear os abusos cometidos pelo Estado, que não são poucos. Portanto, Direito Processual Penal é o corpo de normas jurídicas cuja finalidade é regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei no caso concreto.” (NUCCI, 2014, p.27). E, de modo manifesto, expõe Carnelutti: “Em termos gerais o processo penal consiste no conjunto de atos em que se resume o castigo do réu. O processo penal é uma parte ou uma fase, precisamente a segunda parte ou a segunda fase, do que se pode chamar do fenômeno penal, o qual é constituído pela combinação do delito e da pena.” (CARNELUTTI, 2004, p. 21) “Tem-se afirmado e demonstrado que juízo e pena são os dois indissolúveis aspectos de um só fenômeno da pena, como também já se tem dito várias vezes se resolve no juízo e no juízo da pena. [...] A figura do castigador se desdobra assim na do juiz e na do carrasco. E o processo penal se bifurca na cognição e execução penal, ou, em outras palavras, o castigo em declaração de certez enquanto delito e aplicação da pena.” (CARNELUTTI, 2004, p. 133). Felizmente, no crepúsculo de sua vida e carreira, ocupando-se, após variegada gama de disciplinas, ao Direito Penal e sobretudo ao processo penal, pôde Carnelutti rever e corrigir aquela temível síntese, a terrível simetria forjada a fogo no corpo do tigre, com licença da imagem do poema de William Blake, The Tyger, e abandonou a visão totalitária – e, como tal, restrita e parcial – da verdade do crime a definir a do processo e seu estudo científico com o intuito de apreender a multiplicidade de visões metodológicas que informam, sob a provisoriedade das coisas humanas, a ciência e forçam à ampliação do conceito de processo para aproximar-se da totalidade dos aspectos jurídico-normativos, históricos, morais e outros de que a técnica processual e o Direito Penal se compõem (POLI, 2016, p. 34-38; COUTINHO, 2015, p.1-23. Disponível em: glosas-ao-verdade-duvida-e-...francesco-carnelutti-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/ Acesso em: 22 ago. 2017.). 

[27] Bernd SCHÜNEMANN (2013, p. 206-221), em ensaio analítico, descreve a metodologia, o universo de pesquisa, os dados e conclusões de investigação empírica realizada na Alemanha sobre a influência de fatores externos às fontes cognitivas em contraditório obtidas no processo penal. O estudo verificou experimentalmente o efeito perseverança ou de inércia pelo qual visões institucionais irrefletidas e dados de convencimento determinados pelo contato prévio, por julgadores, com fontes informativas obtidas a investigações policiais ou de outra agência estatal, na maior parte dos casos, dirige seu entendimento não apenas à condenação, mas, sobretudo, faz com que ignorem ou não apreendam nem compreendam teses e elementos probatórios de defesa. Os resultados do estudo se agravam quando variações de questionários são introduzidas e se combinam a ciência de dados de inquérito e papel ativo do juiz na gestão de prova, na inquirição do acusado e de testemunhas (SCHÜNEMANN, 2013, p.206-214). O estudo confirma empiricamente o efeito da crença em certo papel social da Justiça, combatente do crime, e da crença na culpabilidade do réu, em manutenção de fontes não resistidas da fase pré-processual. Demonstra ainda a ilícita confusão de papéis institucionais, a apontar a identidade oficial do juiz com o acusador (daí deriva o título do ensaio O juiz como terceiro manipulado no Direito Penal?: uma confirmação empírica dos efeitos perseverança e aliança). Já o efeito aliança, provado empiricamente de modo aterrador, revela a inclinação institucional a suplantar a crítica do julgador histórico e particular, o qual tende, em fase cognitiva e decisória processual, a confirmar e a aceitar toda a cadeia de valorações incriminadoras que, em unidade, formam a persecução e se estendem do inquérito à sentença e a fixar um obstáculo epistemológico ou dissonância cognitiva (SCHÜNEMANN, 2013, p. 207), ou seja, conduta refratária à postulação e à prova defensivas produzidas em juízo de instrução. A identificação institucional provada é tamanha que, mesmo quando desafiada por variações de hipóteses, inquirições e dados da pesquisa, indicava aumento do número de respostas favoráveis a condenações de acusado hipotético por grupo de controle composto de magistrados enquanto, sob iguais condições, grupo de controle formado por promotores, os quais responderam como atuariam se juízes fossem em sistema que lhes vedasse conhecimento de dados de inquérito e não soubessem de antemão se denúncia seria recebida, em dúvida, negavam justa causa mais que juízes (SCHÜNEMANN, 2013, p. 209-2010).

[28] Goldschmidt (2010, p. 754-778) oportunamente alerta que o diálogo platônico Protágoras seja quiçá a primeira enunciação da finalidade primaz do Direito Penal, a prevenção geral e a específica pela intimidação, pelo horror ao sofrimento da pena, mais duradouro em efeitos do que o do delito, nota a que é útil acrescer que se trata de postulação do sofista Protágoras, oposta ao esforço platônico de defesa da supremacia do conhecimento racional e de seu emprego, pela filosofia, na formação do espírito para elevá-lo da reles fenomenalidade a reger conduta individual e a vida política. Milênios adiante, a noção de perigo social, do crime como guerra ao Estado e ao contrato social, perverteu a autonomia moral e o fundamento democrático do poder estatal em justificativa autoritária do processo: “[...] aliás todo malfeitor, atacando o direito social, torna-se rebelde e traidor da pátria, deixa de ser seu membro violando suas leis, e chega mesmo a mover-lhe guerra. Então, a conservação do Estado é incompatível com a sua; é preciso que um dos dois pereça, e quando se faz que o culpado morra, é menos como cidadão do que como inimigo. Os processos, o julgamento, são as provas de e a declaração de que ele rompeu o tratado social e que, consequentemente, não é mais membro do Estado. Ora, como ele se reconheceu como tal, pelo menos pela sua residência, deve ser isolado pelo exílio como infrator do pacto, ou pela morte como inimigo público; pois um tal inimigo não é uma pessoa moral, é um homem, então, o direito de guerra é o de matar o vencido.” (ROUSSEAU, s.d., p. 45-46). A derivação das formas de organização social, das bases da lei penal material e a derivação também do processo de noções de defesa social e combate ao crime da Antiguidade a Rousseau alternam-se teorizações, mas preservam a unidade irrefletida de sua dependência (GROTIUS, 2005, vol. I, p. 713-714; vol. II, p. 777-800).

[29] “Todos os poderes e a cidadania se encontram sob a direção fundamental constitucional, mas nem sempre em uma completude democrática, embora represente, ao que aqui é objeto de enfrentamento, um significativo avançar no direcionamento do devido processo constitucional. Esse adelante encontra forte resistência em significativa parcela dos sujeitos processuais oficiais, na doutrina e na jurisprudência, pois forjados na cultura autoritária, burocratizada a manu militari, inquisitorial e na crença regeneradora da pena e do salvamento pelo processo penal, com a implementação de políticas públicas, mormente as de prevenção da criminalidade e de segurança pública. Ao se aliar a essa concepção, o paradigma da onipotência da esfera criminal, tal divindade a resgatar as promessas sociais e políticas não cumpridas (socialismo processual) e criador de um paraíso terreno sob o manto do punitivismo criminal, imprescindível a imersão na normatividade convencional e no diálogo de todas as fontes, inclusive jurisprudenciais”. (GIACOMOLLI, 2016, p.103).

[30] “Quando os governos hajam por bem ocupar-se dos assuntos dos eruditos, muito mais conforme seria com a sua sábia providência, tanto em relação à ciência como aos homens, que fomentassem a liberdade dessa crítica, a única que permite assentar em base segura os trabalhos da razão, em vez de apoiar o ridículo despotismo das escolas, que levantam grande alarido sobre o perigo público, quando se rasgam as suas teias de aranha, das quais o público nunca teve notícia e de cuja perda, portanto, nunca sentirá a falta. A crítica não se opõe ao procedimento dogmático da razão no seu conhecimento puro, enquanto ciência (pois esta é sempre dogmática, isto é, estritamente demonstrativa, baseando-se em princípios a priori seguros), mas sim ao dogmatismo, quer dizer, à presunção de seguir por diante apenas com um conhecimento puro por conceitos (conhecimento filosófico), apoiado em princípios, como os que a razão desde há muito aplica, sem se informar como e com que direito os alcançou. O dogmatismo é, pois, o procedimento dogmático da razão sem uma crítica prévia da sua própria capacidade. Esta oposição da crítica ao dogmatismo não favorece, pois, de modo algum, a superficialidade palavrosa que toma a despropósito o nome de popularidade nem ainda menos o ceticismo que condena sumariamente toda a metafísica.” (KANT, 2001, p. 30 e 31)

[31] “Quando, em 2009, portanto passados mais de vinte anos da entrada em vigor do novo marco constitucional, o Senado da República incentivou a discussão de um novo CPP e constituiu, para tanto, a conhecida comissão de juristas contrapondo claros adeptos das reformas setoriais – que, ademais, possuem uma visão de sistema processual acusatório limitado a uma mera repartição de papéis – àqueles outros que se pautam por uma visão de acusatoriedade centrada na gestão probatória, surgiu uma rara oportunidade na história republicana de pensar-se não apenas na reforma de um corpo codificado mas, sobretudo, na refundação de um modelo de prestação jurisdicional que, ao nosso sentir, encontra-se num estado de denegação substancial de justice penal” (CHOUKR, 2017, p. 66-67).

[32] Na ligação estabelecida por uma norma geral – jurídica ou moral – entre condição e sanção como consequência, que é descrita pela Ética e Ciência do Direito nas leis moral e jurídica, opõe-se-nos, por ilação, um princípio, o da causalidade, que se expressa nas leis da natureza, formuladas pela Ciência Natural, na verdade, diferente, mas a ele sempre análogo. Eu propus qualificar este princípio como imputação. [...] Causalidade e imputação, como já observado, são dois diferentes modos, nos quais duas questões de fato são ligadas uma com a outra como condição e consequência. A diferença entre ambos subsiste na circunstância de que a imputação (isto significa a relação entre uma conduta determinada como condição e a sanção como consequência descrita numa lei moral ou jurídica) é produzida por um ato de vontade, cujo sentido é uma norma, enquanto a causalidade (isto significa a relação entre a causa e o efeito descrita numa lei da natureza) é independente de toda e qualquer intervenção.” (KELSEN, 1986, p. 31-32; 2000, p. 90-92 e 100-102).

[33] . Pensam-se as coisas como se o significado do fato penal fosse predefinido, algo de fixado e, na “valoração paralela”, apenas se tratasse de reencontrar esse significado na representação mental do autor. De acordo com essa concepção o ato de imputação nada tem de constitutivo. Mas a imputação é um processo de comunicação entre o juiz e o agente (o arguido), em que não apenas se verifica o que o agente representou mentalmente, mas em que, pela primeira vez, se estabelece a correspondência entre os dois horizontes de compreensão: o do agente e o do juiz (que através do seu uso linguístico determina o significado da lei). [...] Este processo de comunicação não se realiza contudo apenas unilateralmente, com a tradução das representações da linguagem legal, devendo a aproximação operar-se, também a partir do outro lado, ou seja, os conceitos da linguagem técnica da lei devem ser abertos à linguagem quotidiana do agente, partindo dos fechados e abstratos conceitos classificatórios devem formar-se tipos abertos concretizados (relembre-se a feliz imagem do túnel, de Radbruch [...]” (KAUFMANN, 2009, p. 194)

[34] “O Direito material e o Direito formal estão inseparavelmente ligados. Somente na sua ligação orgânica é que eles constituem o Direito, o qual regula a sua própria criação e aplicação. Toda proposição jurídica que pretenda descrever perfeitamente este Direito deve conter tanto o elemento formal como o elemento material. Uma Disposição de Direito Penal – por mais simplificada que seja – tem de ser formulada mais ou menos da seguinte maneira: se um indivíduo cometeu um delito determinado numa norma jurídica geral, um órgão (tribunal), determinado também por uma norma jurídica geral, deve aplicar-lhe, num processo regulado ainda por uma norma jurídica geral, uma sanção que se encontra fixada na norma geral primeiramente referida. [...] se um órgão, cuja constituição e função se encontram reguladas por uma norma geral, se verificou, por um processo determinado também através de uma norma geral, que existe um fato a que uma outra norma geral liga uma determinada sanção, esse órgão deve aplicar, pelo processo prescrito por uma norma geral, a sanção determinada pela norma jurídica geral já mencionada.” (KELSEN, 2000, p. 257.)

[35] “Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior. Na hipótese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretação, na hipótese da interpretação da lei, deve responder-se à questão de saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei em um caso concreto. Mas há também uma interpretação da Constituição, na medida em que de igual modo se trate de aplicar esta – no processo legislativo, ao editar decretos ou outros atos constitucionalmente imediatos – a um escalão inferior. [..] A relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre Constituição e lei, ou lei e sentença judicial, é uma relação de determinação ou vinculação: a norma do escalão superior regula – como já se mostrou – o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior, ou o ato de execução, quando já deste apenas se trata; ela determina não só o processo em que a norma inferior ou o ato de execução são postos, mas também, eventualmente, o conteúdo da norma a estabelecer ou do ato de execução a realizar.Essa determinação nunca é, porém, completa, a norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior, ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por esse ato”. (KELSEN, 2000: p. 387-388)

[36] “Las leyes penales son normas de decisión, esto es, normas abstractas del Estado (del legislador) dirigidas a los órganos estatales para que (dentro de determinados presupuestos y de determinados límites) respondan positivamente a su pretensión punitiva. Esa función está indisolublemente unida com la función de garantia: En la medida em que los preceptos del Derecho penal son garantes de bienes jurídicos, ellos son también normas de decisión. (MAYER, 2007, p. 41)

[37] “§9º – Do sentido das ameaças penais do Estado, chega-se à dedução que aquelas só avaliam conduta antijurídica, aquela que está objetivamente em contradição com a ordem jurídica do correspondente Estado. Uma conduta que não esteja em contradição com este encontra-se fora do punível (mesmo quando contradiga um ordenamento jurídico estranho, ou aos costumes, ou à moral; e mesmo quando – como nos ‘delitos putativos’, ‘delitos imaginários’ –, quem atua, considere erroneamente sua ação como antijurídica). A antijuridicidade da conduta é, sem exceções, o pressuposto geral da punição. (...) O ordenamento jurídico pode considerar a conduta humana da seguinte forma: ou a declara antijurídica, conforme o direito ou juridicamente indiferente (irrelevante). Mas não procede de maneira nenhuma a certos comportamentos, sejam sempre antijurídicos e os demais nunca. Sempre transcorrem as circunstâncias (pessoais ou reais) do proceder: toda classe de conduta é, em certas circunstâncias, antijurídica, e em outras não. A interpretação singular é que nos dirá quais são essas circunstâncias. (...)” “Desta maneira, se reduz o atual Direito Penal a um catálogo de tipos delituosos. A antijuricidade e a culpabilidade subsistem como notas conceituais da ação punível, mas concorre com elas, como característica externa, a ‘Tipicidade’ (adequação ao catálogo) de maneira que , dentro do ilícito culpável, está delimitado o espaço dentro do qual aquelas são puníveis.” (BELING, 2010, p. 32, 34 e 47).

[38] Tema da causa e do processo, assim como o ato (valorado pelos sujeitos processuais) do acusado, é a definição dos processos hermenêuticos com que se fixe o sentido das normas legais de que derivam, em plexo significativo com a pesquisa histórica do que veio ou pode ter vindo a ser no mundo social, é o Direito a se conhecer atualmente: ou seja, o processo ocupa-se de cognição atual – de norma e do sentido de fato conforme os atos postulatórios, de instrução e final decisão emitidos no processo por todos os agentes deste – e de outra, de dados históricos cuja memória e significados se reconstroem. Reconhecem Jescheck e Weigend (2002, p. 539-541) que hipóteses de erro de proibição, por exemplo, conforme as circunstâncias psíquicas, dados informativos e o substrato fático-social (não de fato penal suposto), de erro sobre elementos do tipo e de direta e objetiva atipicidade, provam o tensionamento interno e a antinomia, ao menos aparente, entre efeitos da atuação das mesmas normas penais.


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