REVISTA LIBERDADES

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Infância
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Direito à convivência familiar e comunitária entre a criança e o adolescente e mães privadas de liberdade
Priscila Coelho

Resumo: O presente artigo é fruto do trabalho de conclusão de curso para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, que teve como objetivo principal analisar como ocorre o exercício da maternidade dentro do sistema penitenciário brasileiro, verificando quais são os obstáculos que se apresentam ao pleno direito à convivência familiar e comunitária entre a criança ou o adolescente, e a mãe que cumpre uma pena privativa de liberdade. Dessa maneira, e diante da enorme carência e dificuldade de efetivação de direitos e garantias fundamentais, conclui-se que a solução para o pleno exercício desse direito é promover o desencarceramento de mulheres presas gestantes e/ou com filhos/filhas que dela dependam, além do auxílio do Poder Público para assistência e amparo a esse núcleo familiar.

Palavras-chave: Criança e adolescente; Convivência familiar e comunitária; Encarceramento feminino.

Abstract: this article is the result of the completion of course work for the degree of Bachelor of Law presented to the Law School of the University Mackenzie, who aimed to analyze how is the exercise of motherhood within the Brazilian prison system, checking what the obstacles that have the full right to family and community life of the child or adolescent, and the mother who is serving a custodial sentence. In this way, and given the enormous need and difficulty of enforcing rights and guarantees, it is concluded that the solution to the full exercise of the right to family and community life of children and adolescents, is to promote the women arrested extrication pregnant and/or women that have sons / daughters who depend on it, and the assistance of the Government for assistance and support to this family unit.

Keywords: Child and Teenager; Family and Community Interaction; Female Incarceration.

Sumário: Introdução – 1. Condições do encarceramento feminino – 2. Direito à convivência familiar e comunitária – 2.1 Constituição Federal – 2.2 Estatuto da Criança e do Adolescente. 2.3 Lei de Execução Penal, Lei da Primeira Infância e as alterações no Código de Processo Penal – 2.4 Regras de Bangkok – 2.5 Convenção sobre os Direitos da Criança e Declaração Universal dos Direitos da Criança – UNICEF – Considerações finais – Referências bibliográficas.

Introdução

O presente artigo é fruto da pesquisa desenvolvida para elaboração do trabalho de conclusão de curso denominado “Destituição do poder familiar de mulheres encarceradas e a violação aos direitos constitucionalmente garantidos” (Coelho, 2016), que teve por objetivo analisar o exercício da maternidade dentro do cárcere e, posteriormente, a separação ocorrida entre a criança e a mãe em decorrência do aprisionamento da mulher e do crescimento do bebê, considerando ser impossível a permanência prolongada de uma criança em um estabelecimento prisional que não possui infraestrutura adequada para acomodá-la, com todas as necessidades especiais que sua condição de pessoa em desenvolvimento exige.

Diante da problemática do encarceramento feminino e das condições em que ele ocorre, foram pontuados os reflexos que a ausência de estrutura dentro da prisão ocasiona à vida não apenas daquelas que estão privadas de liberdade, mas também da criança que, apesar de não ter cometido crime algum, tem violado o seu direito à liberdade.

A importância do Princípio do Direito à Convivência Familiar e Comunitária pode ser identificada por meio de sua previsão em inúmeros diplomas legais, entre eles nossa Carta Constitucional de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei de Execução Penal, a Lei da Primeira Infância e as alterações realizadas no Código de Processo Penal, as Regras de Bangkok, a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Declaração Universal dos Direitos da Criança.

Nesse sentido, além da identificação e análise dos dispositivos que fazem referência ao direito à convivência familiar e comunitária entre a criança ou adolescente e a mãe, houve o direcionamento da análise, especialmente aos casos em que este convívio ocorre dentro de uma unidade prisional, em decorrência do encarceramento de mulheres grávidas e/ou mães, situação que não deve restringir, e muito menos retirar, o direito de convivência pertencente tanto à criança, quanto à mulher.

Dessa maneira, consideramos que as violações que ocorrem contra mulheres gestantes que são colocadas em penitenciárias sem nenhuma estrutura e preparo para atender à sua condição de mulheres grávidas e posteriores mães com bebês recém-nascidos, em um ambiente insalubre e penoso, são cruéis e desumanas, vez que além de se configurar como uma tortura psicológica à mãe, também se constitui necessariamente como uma punição injustificada à criança.

1. Condições do encarceramento feminino

Dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen Mulheres, de junho de 2014 nos fornece dados alarmantes sobre a situação atual do sistema penitenciário brasileiro, em especial no que se refere às mulheres, confirmando informações que demonstram o abandono e o descaso do Estado com relação àquelas que estão sob sua tutela.

Ao falarmos do encarceramento feminino, principalmente quando consideramos o aumento exponencial e alarmante da população carcerária feminina nos últimos tempos, precisamos analisar o que fundamenta juridicamente, nos dias atuais, a determinação da privação de liberdade de tamanha quantidade de mulheres, tendo em vista que condutas como alcoolismo, desordem, escândalo, mendicidade, ócio ou vadiagem, que foram as condutas com maior número de detenções policiais e correcionais no ano de 1943 (Andrade, 2011), em tese, não podem ser punidas de acordo com a legislação penal em vigor, uma vez que não mais tipificadas.

O Infopen Mulheres de junho de 2014 apresenta dados que informam ser de 68% a quantidade de mulheres presas pelo crime de Tráfico de Drogas (art. 12 da Lei 6.368/1976 e art. 33 da Lei 11.343/2006), sendo esse o crime com maior índice de encarceramento de mulheres, seguido dos crimes contra o patrimônio: furto (art. 155 do Código Penal) que corresponde ao total de 8% de incidência, e roubo (art. 157 do Código Penal) que configura 9% do aprisionamento feminino. Sobre essa realidade, Raquel da Cruz Lima dirá que:

“(...) O aumento da quantidade de mulheres presas, porém, advém da opção por lidar com o tema das drogas por meio de políticas criminais que incidem precipuamente sobre os indivíduos que desempenham funções de pouca relevância e baixa remuneração no mercado transnacional das drogas” (Lima, 2015, on-line).

Figura 1 – Distribuição por gênero dos crimes tentados/consumados entre os registros das pessoas privadas de liberdade. Brasil. Junho de 2014


Fonte: Infopen, jun. 2014. Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça.

Ora, não é à toa que os crimes de tráfico de drogas e os crimes ligados ao patrimônio são os principais delitos utilizados como justificativa para o envio de mulheres para a prisão. Aliás, menos ainda surpreende o encarceramento em massa de mulheres decorrente dessas práticas, uma vez verificado qual é o atual perfil da mulher encarcerada no Brasil e quais são as razões que a levam a seguir por esse caminho.

Nesse sentido, é preciso perceber que não são mulheres chefes do tráfico as principais atingidas pela política criminal de drogas no Brasil sendo, inclusive, extremamente difícil que mulheres assumam postos de liderança dentro da estrutura de funcionamento das facções criminosas, pelo contrário, na grande maioria das vezes as mulheres envolvidas no tráfico ocupam posições subalternas e com baixa remuneração, sendo colocadas à frente do tráfico e utilizadas como mulas para desviar a atenção da polícia das grandes operações envolvendo transporte de consideráveis quantidades de drogas ilícitas.

Assim, a grande maioria das mulheres encarceradas pela acusação do transporte de entorpecentes, não estão nesta condição por opção e nem enriquecidas pela adoção dessa conduta. A inserção dessas mulheres muitas vezes ocorre por meio de seu companheiro, como prova de amor e fidelidade, outras vezes pela ausência dele. A falta de espaço e de oportunidade para atuar no mercado de trabalho formal, é uma das grandes causas de inclusão da mulher no mundo do crime, vez que diante da ausência de opções de meios legais para garantir condições mínimas de sobrevivência para si e para os seus filhos, essas mulheres passam a visualizar, com o tráfico de drogas, uma maneira de garantir o sustento mínimo de sua família.

Esse tipo de política apenas serve para superlotar, cada vez mais, os presídios que já não apresentam condições estruturais para receber a todos que para lá são encaminhados. O uso indiscriminado da prisão provisória, presente no art. 312 do Código de Processo Penal, tornou-se apenas um mecanismo de seletividade penal, funcionando apenas para determinada camada da população, qual seja, aquela desprovida de recursos financeiros para retirar sobre si o peso do estigma que o Estado e a sociedade lhe impuseram, promovendo desta maneira, a destruição de inúmeros núcleos familiares e o rompimento de laços afetivos.

Débora Diniz irá dizer que “(...) as mulheres do presídio são muito parecidas – pobres, pretas ou pardas, pouco escolarizadas, dependentes de drogas, cujo crime é uma experiência da economia familiar” (2015, p. 211).

Diante do aprisionamento, se torna inevitável o rompimento dos laços afetivos entre mães e filhos, uma vez que o fato de estar presa afigura-se como desonra de tal ordem que alguns familiares preferem que as crianças acreditem estar a mãe morta: “estou aqui há cinco anos e quando me prenderam meu marido disse a meus filhos que morri” (Castilho, 2007, p. 43).

Outro fator importante a ser considerado quando tratamos do rompimento dos vínculos afetivos com os/as filhos/as e companheiros/as, é a imposição da prática da revista vexatória, conduta ainda presente em muitas penitenciárias do país, como condição ao direito de visitas tanto da presa – garantido na Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) e nas Regras de Bangkok (Tratado Internacional de Direitos Humanos) – quanto da criança ou adolescente com relação à mãe que se encontra privada de liberdade, vez que este direito também está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990):

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

(...)

§ 4.º Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade responsável, independentemente de autorização judicial”.

Nesse contexto, podemos afirmar que a prática da revista vexatória, atividade totalmente abusiva e degradante para qualquer pessoa, também ocorrerá em sentido totalmente contrário aos princípios e garantias inerentes à criança e ao adolescente, desrespeitando principalmente o direito à convivência familiar e comunitária, por não dispor de um ambiente para visitas que garanta o seu desenvolvimento integral.

Isso porque, esta prática, condicionante à entrada de visitantes na unidade prisional, consiste em fazer um grupo de pessoas desconhecidas, inclusive com a presença de crianças, retirarem suas roupas, agacharem repetidas vezes diante de um espelho, tossirem, fazerem força, abrirem a genitália com as mãos e permitirem que agentes do sistema penitenciário visualizem e examinem seus genitais.[1] Tudo isso acompanhado de insultos, ofensas, humilhação e muito desrespeito na abordagem de pessoas inocentes, que acabam sendo tratadas como se culpadas fossem.

Apesar de existirem leis em diversos Estados tornando a prática ilegal, ela continua ocorrendo em vários lugares, sob a justificativa da falta de equipamentos e recursos financeiros para adquiri-los, fazendo com que o procedimento ainda ocorra sob o pretexto de garantia da segurança dentro dos estabelecimentos prisionais. Enquanto isso, direitos são violados e laços afetivos desfeitos. No relato abaixo, é possível perceber que a violação à integridade dos visitantes pode atingir uma pessoa de tal maneira, que ela escolhe não retornar mais para visitar seu familiar, principalmente quando acompanhada de uma criança ou adolescente:

Eu não vou voltar mais para visitar meu marido, porque a última visita foi muito humilhante e eu não tenho mais condições de passar por aquilo. Entraram quatro pessoas e uma criança de uns seis anos, ficamos todos pelados e a agente penitenciária falando tudo o que tínhamos que fazer. A gente é obrigada a ver a mãe tirar a fralda e a abrir as perninhas das crianças. É humilhante demais” (Brasil de Fato, 2016) [on-line].

Apesar da existência de dispositivos legais em vigor que coíbam a prática, é necessário que seja de fato respeitada a sua aplicação, sendo imprescindível que agentes do Estado sejam coibidos de prosseguir com a perpetuação de práticas que, além de serem violadoras, desumanas e degradantes, também são ilegais em diversos locais. Para isso, é importante que ocorra uma mudança cultural e social, com maior conscientização de toda a sociedade da existência desse problema e da necessidade de sua imediata cessação, para que o direito de receber visitas e passar um tempo com seus familiares, permitindo a manutenção dos laços afetivos, não seja retirado de pais, mães, crianças e adolescentes, estendendo, desta maneira, a pena da pessoa encarcerada.

Nas palavras de Diniz sobre sua experiência vivenciada dentro do cárcere na Penitenciária Feminina do Distrito Federal: “Do que conheci, posso dizer que o presídio é uma máquina de abandono para a qual os sentidos da violência são múltiplos...” (Diniz, 2015, p. 210).

Com relação à questão estrutural, é possível verificar que o problema da insuficiência de unidades construídas para atender especificamente mulheres, origina diversas outras dificuldades como, por exemplo, a ausência de infraestrutura necessária para gestantes e mulheres com crianças recém-nascidas, vez que a quantidade de estabelecimentos prisionais que possuem cela/dormitório adequado para mulheres grávidas, existência de berçário e/ou centro de referência, e creches que possibilitariam maior tempo de convívio das mães com seus/suas filhos/as, ainda é muito escassa, principalmente nos estabelecimentos mistos, onde essas questões não são tidas como prioridade, conforme demonstram os gráficos abaixo extraídos do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen Mulheres):

Figura 2– Existência de cela/dormitório adequado para gestantes em unidades femininas e mistas. Brasil. Junho de 2014


Fonte: Infopen, jun. 2014. Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça.


Figura 3 – Existência de creche em unidades femininas e mistas. Brasil. Junho de 2014


Fonte: Infopen, jun/2014. Departamento Penitenciário Nacional/Ministério da Justiça.

A ausência de celas ou dormitórios adequados para gestantes, bem como a inexistência de berçários para os recém-nascidos, pode prejudicar sobremaneira tanto o desenvolvimento e a saúde da criança, quanto a saúde física, mental e psicológica da mãe, vez que a ausência de estrutura essencial para acomodar mulheres nessas condições, somada ao problema da superlotação das celas, pode resultar na submissão destas mães às arbitrariedades de outras presas que, por serem mais antigas na cela, relutam em ceder seus lugares nas camas, fazendo com que mulheres grávidas ou até mesmo mães com seus bebês tenham que dormir no chão frio das celas, desrespeitando inúmeros direitos previstos no ECA, e fazendo com que o processo de separação de mães e filhos ocorra de maneira muito mais precoce, desrespeitando os direitos legalmente garantidos e pertencentes tanto às mulheres, quanto às crianças, conforme demonstrado abaixo no relato de Nana Queiroz, reproduzido no livro: “Presos que Menstruam”, descrevendo um pouco desta difícil realidade:

“(...) as demais moravam em presídios mistos, com pouca ou nenhuma adaptação para recebê-las. Cadeias de homens e mulheres ainda predominam fora das capitais e, quando nascem em locais assim, as crianças vivem em celas superlotadas, úmidas e malcheirosas, chegando até mesmo a dormir no chão com as mães. Apiedadas pelos filhos, muitas presas preferem devolvê-los à família ou entregar para adoção a vê-los vivendo em tais condições” (Queiroz, 2016, p. 117).

Dessa maneira, se o cárcere não se apresenta como um local apropriado para mulheres adultas, menos ainda o será para uma criança. Contudo, o direito à convivência familiar entre a mãe e a criança ou adolescente precisa ser respeitado, independentemente do descaso advindo do Poder Público, afinal, trata-se de um direito constitucionalmente garantido não condicionado à boa vontade de autoridades públicas.

2. Direito a convivência familiar e comunitária

O direito à convivência familiar entre mães e filhos/as é também um direito fundamental pertencente a todas as crianças e adolescentes, sendo tão importante quanto qualquer outra garantia fundamental como o direito à vida, à saúde, à alimentação, ao lazer, à cultura, à educação, à dignidade, à liberdade, ao respeito, e quaisquer outros que nos sejam constitucionalmente garantidos.

Nossa Carta Magna prevê, no art. 229, como dever dos pais, assistir, criar e educar os filhos menores, sendo dever dos filhos maiores, ajudar e amparar aos pais na velhice, carência ou enfermidade. Nesse sentido, é importante ressaltar a perda do antigo e retrógrado pátrio poder, que além de concentrar excessivos direitos hoje considerados irracionais do pai sobre os/as filhos/as, como a escolha sobre com quem casar e a decisão sobre qual profissão e futuro seguir, também passa a dividir com a mãe, de forma igualitária, as responsabilidades e a necessidade de proporcionar às crianças e adolescentes sob sua tutela, a Proteção Integral que sua condição exige. Nesse sentido, no art. 226, § 5.º, da Constituição Federal está previsto que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Assim, o conceito moderno de família não se baseia mais na figura masculina, autoritária e soberana do pater familias, ao contrário disso, hoje este conceito se vincula ao modelo denominado de “família eudemonista”, ou seja, aquela que tem por base o afeto existente entre seus membros e como objetivo a busca pela felicidade plena dos seus integrantes de forma individualizada. Segundo João Baptista Villela (1994), a teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, da competência em dar e receber amor.

Com base nesse novo modelo de família, pode-se dizer que a criação e o desenvolvimento das crianças integrantes dessa entidade familiar, estrutura-se no afeto ofertado pelas mães, pais e responsáveis, sendo de extrema importância seu papel na socialização das crianças que estão sob seus cuidados. De acordo com Giselle Câmara Groeninga (2011), é pela natureza do nosso psiquismo que somos seres dependentes, sobretudo afetivamente. E é nos relacionamentos familiares que se conhecem, evoluem e se modificam os afetos.

Nesse sentido, o afeto tem se mostrado como a base do relacionamento familiar e da promoção do vínculo que irá unir determinadas pessoas identificadas como integrantes de uma família, atribuindo-lhes o sentimento de pertença com a construção de um relacionamento familiar. Para isto, é imprescindível que a convivência familiar ocorra de maneira adequada e saudável, principalmente para as crianças. Groeninga (2011) irá dizer que “... a convivência remete à noção de pertença e de relacionamento familiar”.

Assim, a doação deste afeto no seio da entidade familiar, será essencial para o desenvolvimento e para a formação da criança, tanto com relação à personalidade que esta irá desenvolver, quanto com relação à sua saúde física, mental e psicológica, sendo também extremamente fundamental a presença deste afeto no processo de criação, humanização e socialização desta criança, desde a mais tenra idade.

Sobre a convivência familiar, Groeninga dirá que:

“(...) define-se pelo relacionamento constante e duradouro entre os integrantes da família. Esse relacionamento distingue-se, sobretudo, pelos vínculos pautados pela continuidade afetiva, que caracteriza o exercício das funções na família, e que fomentam o conhecimento de si e do outro, bem como a possibilidade em reconhecer e ser reconhecido, sendo esse último tipo de vínculo essencial para a formação da identidade e da autoestima” (2011, p. 176).

Quando falamos sobre a continuidade afetiva, partimos do pressuposto de que é no começo da vida que a necessidade e a dimensão do afeto e do cuidado que devem ser concedidos à criança, precisam ser maiores. Neste primeiro momento, é imprescindível o contato que a mãe (principalmente) deve ter com seu bebê, sendo necessário que o convívio e a formação deste relacionamento continuem a ser desenvolvidos e estreitados no decorrer de toda infância, permanecendo durante as demais fases da vida de ambos. Neste sentido, John Bowlby irá ressaltar a importância da continuidade e regularidade desta relação:

(...) a qualidade dos cuidados parentais recebidos nos primeiros anos de vida tem uma importância vital para a futura saúde mental da criança. O essencial para a saúde mental é que tanto o bebê quanto a criança pequena tenham a experiência de uma relação contínua, íntima e calorosa com a mãe ou com quem ocupe esse lugar. Ou seja, uma relação regular e constante, em que cada uma das partes da dupla possa encontrar satisfação e prazer” (2006, p. 4).

Apresentada a necessidade e a importância da convivência familiar entre a mãe e o bebê desde o começo da vida, apontando a necessidade da perpetuação dessa relação durante todo o desenvolvimento da criança, passaremos a expor como ocorre a previsão normativa do direito à convivência familiar, disposto não somente na Constituição Federal, como também em Legislações Ordinárias, Resolução de Órgãos Administrativos e até mesmo em Recomendação da Organização das Nações Unidas (ONU).

2.1 Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal é a norma de maior importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro. É o direito positivado, o direito posto, a lei suprema dentro da nossa sociedade. É onde se encontra a previsão dos diversos direitos e garantias fundamentais.

Dessa maneira, podemos constatar que as normas constitucionais possuem soberania e expressam a vontade do povo para a realização de um Estado Democrático de Direito, sendo obrigatório seu cumprimento não somente pelo Poder Público, mas por toda a sociedade. A inclusão do direito à convivência familiar como norma constitucional, colocou a sua proteção como uma questão pública, e não mais privativa e de interesse apenas das partes envolvidas.

O direito à convivência familiar e comunitária está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, no art. 227, estabelecido como um dever não apenas da família, mas também de toda sociedade e do Estado, devendo ser assegurado à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, conforme abaixo exposto:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (Constituição Federal, 1988) [on-line].

Importante também pontuar, que o entendimento constitucional de que a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes também é uma entidade familiar, pode ser considerado um avanço na medida em que reconhece constitucionalmente que existem outras formas de arranjos familiares, como a família monoparental, contribuindo de alguma maneira, para o fim do preconceito que acompanha milhares de famílias que, devido às inúmeras circunstâncias da vida, acabaram por seguir padrões diferentes daquele que nos é apresentado como ideal: pai, mãe, filhos. A criação de uma criança realizada apenas por um de seus genitores não retira seu direito fundamental à convivência familiar e comunitária a que esta tem direito.

Por fim, ainda nesse sentido, o reconhecimento em nossa Carta Política, no art. 226, § 6.º, dos mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, proporcionou tanto às crianças, quanto aos pais, a oportunidade de ampliar relacionamentos entre irmãos, dentro do seio familiar, promovendo o aumento da convivência familiar, de maneira que só beneficia o pleno desenvolvimento infantil, uma vez que não faz sentido para as crianças, a divisão entre filhos “oficiais” e filhos “bastardos”, como costumava acontecer no passado.

2.2 Estatuto da Criança e do Adolescente

Além da previsão constitucional do direito à convivência familiar e comunitária, a legislação ordinária que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), similarmente, também prevê a proteção deste direito, trazendo em seu texto legal, variadas hipóteses em que se faz necessária a observância desta garantia.

Com uma redação muito próxima do texto constitucional, porém, acrescentando a responsabilidade de proteção e efetivação dos direitos da criança e do adolescente, também à comunidade, não restringindo essa ação apenas à sociedade e ao Estado, o art. 4.º do Estatuto da Criança e do Adolescente diz ser:

“(...) dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

No art. 19 do ECA está assegurada a convivência familiar e comunitária, em um ambiente que garanta o desenvolvimento integral da criança e do adolescente, sendo que estes deverão ser educados e criados no seio de sua família, e apenas em situações excepcionais serão retirados da convivência familiar e colocados em família substituta:

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral” (grifo nosso).

No mesmo sentido, o § 3.º do art. 19, assim como o art. 23 do Estatuto, confirmam a preferência da manutenção ou reintegração da criança ou do adolescente à sua família, ainda que esta esteja em condições precárias com relação à carência de recursos financeiros e materiais, inclusive, não podendo ser este o único argumento utilizado para justificar a perda ou a suspensão do poder familiar, tendo em vista que, se este é o único motivo para retirada da criança ou do adolescente de seu núcleo familiar, o que esta família necessita, na verdade, é da assistência do Estado, e não do etiquetamento como não adequada para promover a criação e o desenvolvimento das crianças ou adolescentes que estão sob sua responsabilidade.

Portanto, ao contrário do que muitos pensam, o Princípio da Proteção Integral e do Melhor Interesse da Criança não determina que o mais adequado para a criança ou para o adolescente seja ter à sua disposição, e em abundância, todo conforto e comodidade que o dinheiro possa comprar. Na verdade, a convivência com sua família é considerado o bem mais valioso, e que, portanto, deverá ser preservado prioritariamente.

No que diz respeito à convivência entre a criança e o adolescente e seu genitor que esteja privado de liberdade, o ECA inova ao garantir, expressamente, a realização de visitas periódicas, que deverão ser promovidas pela pessoa que esteja responsável pelos cuidados desta criança ou deste adolescente, disciplinando, inclusive, nos casos de acolhimento institucional, que a entidade responsável promova estas visitas. A importância deste dispositivo é enorme ao reconhecer a necessidade da manutenção do vínculo entre mães e filhos/as ainda que tenha ocorrido o encarceramento daquele que antes era responsável pela criança ou pelo adolescente.

Da mesma maneira que foi anteriormente colocado que a carência de recursos econômicos não é motivo para a retirada da criança ou adolescente do convívio com seus familiares, o § 4.º do art. 19 também nos mostra que a privação de liberdade de qualquer um dos genitores, não deve ser justificativa para se retirar o direito inerente à criança e ao adolescente da convivência com sua família, vez que a condenação, conforme expressamente previsto no § 2.º do art. 23 do Estatuto, não deve implicar na decretação de destituição do poder familiar.

Nesse sentido, para que sejam respeitados os direitos de visita da criança e do adolescente, é imprescindível que seja imediatamente interrompida a prática da revista vexatória, conforme já exposto no capítulo anterior, uma vez que submete crianças e adolescentes a situações vergonhosas, humilhantes e degradantes, sendo totalmente contrário aos princípios protetivos de liberdade, de respeito e da dignidade de crianças e adolescentes. Além disso, importante ressaltar que, de acordo com o que está expressamente disposto no art. 18 do ECA, não compete apenas ao Estado “velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor, sendo este um dever de todos” (grifo nosso).

Ainda com relação ao direito à convivência familiar e comunitária, ao trazer no art. 25 o entendimento do que representa a família natural, “formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”, e no parágrafo único do mesmo artigo, o entendimento do que é a família extensa ou ampliada, ou seja, “aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e mantêm vínculos de afinidade e afetividade”, o Estatuto traz a possibilidade de manutenção da convivência familiar com outros agentes familiares próximos, mesmo na ocorrência da retirada da guarda de qualquer um dos genitores, independente de qual seja o motivo.

Dessa maneira, ainda que a criança ou adolescente não esteja mais sob a responsabilidade do pai ou da mãe, ou não possua mais a possibilidade de manter o contato com eles, ainda assim, poderá permanecer com outro parente próximo com quem possua maior afinidade, vez que o § 3.º do art. 28 estabelece que para colocação da criança ou adolescente em família substituta será considerado o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida, consoante o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto nos arts. 3.º e 4.º do Estatuto, cumulado com o art. 227 da Constituição Federal.

Ao disciplinar sobre a colocação em família substituta, tanto com relação à guarda, quanto com relação à adoção, o Estatuto prevê expressamente que estas medidas são excepcionais, sendo que sua decretação apenas ocorrerá quando não for mais possível manter a criança ou o adolescente em sua família natural ou extensa.

Com relação à tutela, existe o mesmo entendimento, vez que de acordo com o parágrafo único do art. 36 do ECA, seu deferimento “pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar” e, conforme já analisado anteriormente, essa medida também deverá ser decretada somente em casos excepcionais.

Importante também ressaltar o disposto no art. 28, § 4.º, do Estatuto, que disciplina sobre a colocação de grupos de irmãos para guarda, tutela ou adoção juntos, na mesma família substitutiva, de maneira a visar à manutenção dos vínculos afetivos fraternais. A regra é extremamente importante à medida que, atualmente, muitas famílias que desejam adotar, além de estabelecerem inúmeras restrições físicas com relação à criança ou ao adolescente, não estão dispostas a receberem irmãos para serem adotados conjuntamente, o que resulta no rompimento de laços afetivos, além do desrespeito ao princípio da convivência familiar e comunitária da criança ou do adolescente.

Apesar do processo de adoção ser irrevogável, como estabelece o art. 39 do ECA, complementado pelo art. 41 do mesmo texto legal, que determina o desligamento de todo e qualquer vínculo entre a criança ou o adolescente com os pais e parentes biológicos (salvo os impedimentos matrimoniais), a lei assegura ao adotado o direito de conhecer sua origem biológica, além de ter acesso irrestrito a todo processo, e verificar por si só como ocorreu sua adoção. Mesmo sendo o processo medida excepcional e irreversível, ao completar 18 (dezoito) anos, o adotando pode escolher conhecer sua origem biológica e tentar restaurar a convivência com sua família de origem, se assim o desejar, de acordo com o que estabelece o art. 48 do ECA.

Apesar da existência de muitos dispositivos presentes no Estatuto da Criança e do Adolescente que visam assegurar o direito à convivência familiar e comunitária demonstrando sua importância, abusividades (ainda hoje) ocorrem, o que faz com que muitas famílias sejam separadas e laços familiares rompidos, representando, dessa maneira, a punição da pobreza em mais uma de suas formas, vez que dificilmente a destituição será determinada em uma família proveniente de meio mais favorecido, sem a presença e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2.3 Lei de Execução Penal, Lei da Primeira infância e as alterações no Código de Processo Penal

A Lei de Execução Penal (Lei 7.210, de 11 de julho de 1984), que tem por objetivo principal efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, também possui disposições que visam assegurar o direito de manutenção da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o pai ou a mãe que se encontra em situação de privação de liberdade.

Com relação ao que dispõe a LEP sobre o direito à convivência familiar e comunitária, notamos que, apesar de não possuir muitas garantias e proteções diretamente relacionadas a esse direito, a lei traz em seus dispositivos algumas determinações para promover a manutenção do contato de mães que se encontram privadas de liberdade e, principalmente, a criança que está sob sua responsabilidade, vez que estabelece no § 2.º do art. 83 a obrigatoriedade da existência de berçário nos estabelecimentos prisionais femininos, para que as mulheres possam cuidar de seus filhos recém-nascidos.

Além de estabelecer a existência de berçário, no § 2.º do art. 83, a lei também prevê a amamentação destes bebês pelo período mínimo de 6 (seis) meses. De acordo com a recomendação da Organização Mundial da Saúde (OMS), este é o período necessário para alimentação exclusiva da criança com o leite materno, sendo dos 6 (seis) meses até os 2 (dois) anos de idade – fundamental – a presença do aleitamento conjugado com o consumo de outros alimentos inseridos gradativamente na alimentação do bebê.

Entretanto, ocorre que a determinação da permanência da criança pelo período mínimo de 6 (seis) meses com a mãe, se referindo apenas à questão da amamentação, conduz a uma interpretação excessivamente restritiva da lei, pois exclui a real necessidade de se manter esta convivência incentivando a criação de laços afetivos entre a mãe e o/a filho/a após o nascimento. Independentemente da questão da importância da amamentação, é extremamente necessário para o pleno desenvolvimento da criança, a criação de vínculo com sua genitora.

Além disso, de acordo com a Resolução do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) n.º 4, de 15 de julho de 2009, que dispõe sobre a estada, permanência e posterior encaminhamento das/os filhas/os das mulheres encarceradas, no art. 2.º está prevista garantia de permanência da criança com a mãe no mínimo até um ano e seis meses, tendo em vista a importância da presença da mulher neste período para o desenvolvimento da criança, auxiliando o disposto no art. 3.º no entendimento de que o período de convivência da criança com a mãe deveria ser estendido até os dois anos de idade, considerando que o processo de separação pode durar até seis meses e que deve ocorrer de maneira gradual, conforme é possível verificar nos dispositivos abaixo transcritos, respectivamente:

“Art. 2.ºDeve ser garantida a permanência de crianças no mínimo até um ano e seis meses para as(os) filhas(os) de mulheres encarceradas junto as suas mães, visto que a presença da mãe nesse período é considerada fundamental para o desenvolvimento da criança, principalmente no que tange à construção do sentimento de confiança, otimismo e coragem, aspectos que podem ficar comprometidos caso não haja uma relação que sustente essa primeira fase do desenvolvimento humano; esse período também se destina para a vinculação da mãe com sua(seu) filha(o) e para a elaboração psicológica da separação e futuro reencontro. (grifo nosso).

Art. 3.º Após a criança completar um ano e seis meses deve ser iniciado o processo gradual de separação que pode durar até seis meses, devendo ser elaboradas etapas conforme quadro psicossocial da família, considerando as seguintes fases:

a) Presença na unidade penal durante maior tempo do novo responsável pela guarda junto da criança;

b) Visita da criança ao novo lar;

c) Período de tempo semanal equivalente de permanência no novo lar e junto à mãe na prisão;

d) Visitas da criança por período prolongado à mãe.

Parágrafo único. As visitas por período prolongado serão gradualmente reduzidas até que a criança passe a maior parte do tempo no novo lar e faça visitas à mãe em horários convencionais.

Todavia, infelizmente, o prazo mínimo de 6 (seis) meses passou a se tornar regra em muitas unidades prisionais existentes no Brasil, além da interpretação errônea da destinação deste período exclusivamente para amamentação, já que muitas vezes quando a mãe não consegue amamentar, a criança lhe é retirada e encaminhada para a convivência com parentes que possam por ela se responsabilizar ou enviada para adoção quando não é possível a determinação da guarda para parentes.

Além disso, se o bebê apresentar problemas que requeiram cuidados médicos específicos, como a permanência em hospitais, a mãe é privada da convivência com seu/sua filho/a, sendo que o período em que a criança permanece internada é descontado do período de seis meses que passaria com a mãe. Assim, se a criança necessitar permanecer hospitalizada por período igual ou superior a seis meses, ela será arbitrariamente privada da convivência com sua mãe.

Ademais, a Lei de Execução Penal também prevê a necessidade da existência de seção para gestante e parturiente nas penitenciárias femininas, bem como a presença de creches para abrigar crianças maiores de seis meses e menores de sete anos, conforme estabelece o art. 89 da LEP, a fim de que possa ser mantida a convivência familiar entre a mãe e a criança, além de ser uma maneira de mitigar os efeitos causados pela hipermaternidade, ou seja, a maternidade excessiva que ocorre nos primeiros seis meses de vida do bebê, e que atinge mulheres que dão à luz e são mães dentro do cárcere, conforme demonstrado na pesquisa “dar à luz na sombra”, desenvolvida pelo Ministério da Justiça (Brasília, 2015).

Contudo, diante da ausência desses ambientes especiais previstos em lei, verificamos o descaso por parte do Estado em assegurar os direitos legalmente constituídos a essas mulheres e suas/seus filhas/filhos, sendo essa apenas uma maneira de promover a institucionalização da criança junto com a mãe, vez que estaria sendo igualmente privada de sua liberdade dentro do sistema carcerário, apesar de nada ter feito para receber tal punição.

Por outro lado, manter a mãe na prisão, sendo que muitas vezes essa mulher pode ter uma pena baixa a ser cumprida, e encaminhar a criança para outra família ou para o cuidado de familiares, que podem ser desconhecidos ou não ter muita proximidade com a mãe e nem com a criança, não é uma maneira adequada de se preservar o direito à convivência familiar e comunitária estabelecida em tantos dispositivos legais.

Nesse sentido, o art. 117 da Lei de Execução Penal, estabelece critérios para a admissão do recolhimento em regime aberto, em residência particular, para presas condenadas que possuam filho menor ou deficiente físico ou mental, bem como para as condenadas gestantes, vez que a única maneira de não promover o encarceramento da criança junto com a sua mãe, mas também não impedir o direito à convivência familiar entre ambos, é atuando no sentido de desencarceramento desta mulher.

Apesar de a Lei de Execução Penal contemplar alguns critérios a serem considerados apenas para o regime aberto, o Código de Processo Penal, permite ao juiz substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, diante de algumas características do agente, como ser imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência. Além disso, a Lei da Primeira Infância (Lei 13.257, de 08 de março de 2016) inovou positivamente ao incluir outras possibilidades extremamente importantes para determinar a aplicação deste artigo, permitindo, dessa maneira, a determinação da prisão domiciliar para gestante, mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, ou homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, conforme previsto no art. 318 do CPP.

Conforme já explicitado anteriormente, a maior porcentagem dos crimes cometidos por mulheres está relacionada ao tráfico de drogas ou aos crimes contra o patrimônio, sendo que muitas destas mulheres se socorrem desta prática para poder sustentar os filhos que dela dependem, sendo inadmissível que sejam consideradas grandes traficantes, vez que são apenas pessoas que, no desespero de não conseguirem um espaço no mercado de trabalho formal, vislumbram com o tráfico uma alternativa para sobreviverem.

Diante dessa situação, a Lei da Primeira Infância produz um grande avanço ao permitir a possibilidade de substituição da prisão preventiva (aplicada indiscriminadamente no Judiciário), pela prisão domiciliar a estas mulheres que, selecionadas pelo sistema criminal, possuem, em sua grande maioria, carência de recursos financeiros e alta vulnerabilidade social sendo, a cada dia, mais marginalizadas pela sociedade.

Tendo em vista que, apesar de a lei se referir apenas às presas provisórias ao determinar a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, por meio de pedido realizado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo[2] para aplicação da lei por analogia à mulher presa com filhos de 11 e 9 anos de idade, na cidade de Ribeirão Preto, foi aberto precedente concedendo o benefício por analogia aos casos de presas condenadas definitivas.

Entretanto, partindo do pressuposto de que a menoridade civil e penal no Brasil cessa aos 18 anos, e que nossa Constituição Federal veda o trabalho aos menores de 16 anos, permitindo apenas o trabalho na condição de aprendiz a partir dos 14 anos, conforme art. 7.º, XXXIII, da Carta Constitucional, questionamos se a lei não deveria estender a idade máxima do filho dependente para até os 18 anos incompletos, vez que ao estar sob a responsabilidade da mãe criminalmente processada, também tem o direito à convivência familiar e comunitária, tendo em vista que a lei não assegura a proteção e o direito ao convívio com a mãe apenas à criança, sendo esta garantia também pertencente aos adolescentes.

2.4 Regras de Bangkok

As regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras – Regras de Bangkok – é o principal marco normativo em âmbito internacional a abordar a problemática que envolve o fenômeno do aprisionamento de mulheres.

Apesar de o Brasil ter participado ativamente das negociações para a elaboração dessas regras, bem como para sua aprovação na Assembleia Geral das Nações Unidas, ainda não tivemos a elaboração de políticas públicas consistentes nesse sentido, o que demonstra não ter ocorrido a devida internalização das regras em nosso ordenamento jurídico. Cabe ressaltar que o Brasil assumiu o compromisso internacional do cumprimento desse tratado de direitos humanos.

Nesse sentido, ao falar sobre o ingresso da mulher no sistema prisional, a Regra 2, no item 2, permite antes ou no momento do ingresso, que as mulheres responsáveis pela guarda de crianças possam tomar as providências necessárias em relação a elas, inclusive permitindo que seja suspensa a medida privativa de liberdade por um período razoável, levando em consideração o melhor interesse da criança. Considerando que, muitas vezes, a quebra do vínculo afetivo entre mães e filhos/as é medida desnecessária e apenas serve para causar traumas e sofrimento aos envolvidos, esta Regra se apresenta como uma forma de respeito ao direito à convivência familiar e comunitária da criança, do adolescente e também da mulher que é por eles responsável.

A Regra também é importante na medida em que muitas são as situações de prisão em flagrante, com condução coercitiva pela autoridade policial, sem a permissão do contato com familiares, apesar desse ser um direito fundamental garantido constitucionalmente no art. 5.º, LXII, da Constituição Federal. Em consonância com essa situação, e possuindo o objetivo de atenuar possíveis desencontros entre mães e filhos/as diante do encarceramento, a Regra 3 determina que no momento do ingresso, deverão ser registrados o número e os dados pessoais dos/as filhos/filhas das mulheres que ingressam nas prisões. Os registros deverão incluir, sem prejudicar os direitos da mãe, ao menos os nomes das crianças, suas idades e, quando não acompanharem a mãe, sua localização e situação de custódia ou guarda.

As Regras 22 e 23 apresentam determinações importantes no tocante à aplicação de sanções, sendo que a Regra 22 determina que “não deverão ser aplicadas sanções de isolamento ou segregação disciplinar a mulheres gestantes, nem a mulheres com filhos/as ou em período de amamentação”, e a Regra 23 determina que “sanções disciplinares para mulheres presas não devem incluir proibição de contato com a família, especialmente com crianças”. Apesar de considerarmos que tais situações nem deveriam precisar ser regradas, a realidade nos mostra que além de necessário o regramento, é preciso que seja este seguido pelas autoridades públicas, vez que a segregação (principalmente com relação às crianças) de mulheres gestantes, que estejam amamentando ou que simplesmente estejam reclusas, além de ser extremamente prejudicial para a presa, também irá afetar sobremaneira a criança, fazendo com que esta tenha a pena da mãe a ela estendida, sendo punida sem ter cometido crime algum.

Ainda com relação ao direito de visitas de mulheres presas, extremamente importante o disciplinado pela Regra 28 que trata especificamente das visitas que envolvam crianças, sendo necessário que exista um ambiente propício que resulte em uma experiência positiva, permitindo o contato direto com as mães, tendo em vista o melhor interesse da criança e o princípio de sua condição peculiar como pessoa em desenvolvimento.

A existência de serviços e instalações para o cuidado das crianças dentro da prisão, como uma creche, por exemplo, que apesar de prevista em nossa legislação ainda é pouquíssimo presente nas unidades prisionais existentes no Brasil, evitaria a perpetuação do fenômeno já mencionado da hipermaternidade, verificado no trabalho desenvolvido pelo Ministério da Justiça “dar à luz na sombra”, que concluiu que o período que a mãe passa com seu filho dentro da prisão, é dedicado exclusivamente à criança, sendo que a mãe fica impossibilitada de participar de quaisquer outras atividades por ser a única responsável pelos cuidados permanentes e constantes de seu filho/a, evitando que a criança tenha contato com outras pessoas e atividades, prejudicando desta maneira seu pleno desenvolvimento.

Outra importante determinação para os direitos da criança e do adolescente, contida no item 2 da Regra 48, estabelece que “mulheres presas não deverão ser desestimuladas a amamentar seus/suas filhos/as, salvo se houver razões de saúde específicas para tal”. Podemos fazer um paralelo desta Regra com o que já foi exposto sobre o período de amamentação dentro dos estabelecimento prisionais, sendo que, apesar de existir recomendação da Organização Mundial da Saúde (OMS) no sentido de que o período mínimo de amamentação deverá ser de seis meses, esse tempo é muitas vezes considerado como o máximo possível para permanência da mãe com a criança, o que causa desestímulo decorrente da pressão exercida pelos agentes penitenciários, com relação à interrupção do aleitamento materno.

Nesse sentido, a observância do item 2 da Regra 48, é importante no sentido em que, uma vez seguido de maneira correta pelos estabelecimentos prisionais, faria com que o período de convivência entre a mãe e a criança não fosse interrompido com base apenas em um limite temporal definido pelas autoridades policiais, mas sim levando em consideração o bem-estar e a perpetuação do afeto ofertado pela mãe, bem como o melhor para a criança.

A decisão sobre a permanência de um bebê recém-nascido dentro de uma unidade prisional é difícil e acompanhada de diversos fatores. Se por um lado é necessária e garantida a convivência familiar entre a mãe encarcerada e seu filho ou sua filha, por outro também é importante que os impactos da prisão não recaiam sobre esta criança, que não traz consigo nenhuma sentença. Nessa perspectiva, a Regra 49 dispõe que “decisões para autorizar os/as filhos/as a permanecerem com suas mães na prisão deverão ser fundamentadas no melhor interesse da criança. Crianças na prisão com suas mães jamais serão tratadas como presas”.

Com relação às crianças que estão dentro da prisão, a Regra 51 prevê claramente, que estas crianças deverão ter acesso aos serviços de saúde, tendo seu desenvolvimento supervisionado por especialistas. Ainda, ao disciplinar sobre a educação dentro do sistema prisional, tal Regra determina que esta deverá ser o mais aproximado possível da disponível às crianças que não se encontram institucionalizadas. Afinal, a previsão da existência de creches dentro do sistema prisional a fim de estabelecer maior contato entre a mãe encarcerada e seu/sua filho/a não deve prejudicar a educação e o aprendizado desta criança em hipótese alguma.

Contudo, apesar de as Regras estimularem, de maneira geral, a permanência das crianças com suas mães dentro do cárcere, como uma maneira de se preservar a convivência familiar, importante tanto para a mãe, quanto para a criança, é necessário entender que nem sempre esta será a melhor decisão a ser adotada. Pautando-se no princípio do melhor interesse da criança, que deverá ser analisado diante de cada caso concreto, poderá ocorrer a determinação da separação da mãe de seu filho ou sua filha.

Nesta situação, de acordo com o que determina a Regra 52, é necessário que a retirada desta criança do convívio com sua mãe ocorra de maneira delicada e apenas quando verificadas alternativas de cuidado a esta criança, afinal, a separação pressupõe uma quebra no vínculo materno, sendo extremamente importante que sejam promovidos encontros entre mães e filhos/as, por meio de visitas, sempre que possível, conforme estabelece a Regra 52.

Por fim, as Regras de Bangkok estabelecem, na Regra 64, a importância de serem aplicadas penas não privativas de liberdade a mulheres gestantes e/ou com filhos/as que dela dependem, vez que a determinação do cumprimento de penas alternativas faz com que a separação e o sofrimento decorrentes do aprisionamento possam ser evitados com a aplicação, quando necessário, das medidas cautelares menos agressivas e menos estigmatizantes previstas no art. 319 do CPP, como a monitoração eletrônica ou comparecimento em juízo, por exemplo.

Sendo as Regras de Bangkok uma série de diretrizes acerca do tratamento destinado a mulheres presas, e considerando ainda a participação ativa do Brasil na elaboração destas Regras, bem como o reconhecimento pelo STF destas Regras como meio de desencarcerar mulheres, com a citação no julgamento do Habeas Corpus 118.533, no qual o STF também decidiu não ser crime hediondo a conduta do tráfico de drogas cometido por pessoa sem antecedentes criminais e não pertencente a organização criminosa, concluímos pela necessidade cada vez mais urgente da utilização destas Regras como garantia dos direitos fundamentais de crianças e mães que sofrem com a negligência e o descaso vivenciado todos os dias dentro do sistema prisional.

2.5 Convenção sobre os Direitos da Criança e Declaração Universal dos Direitos da Criança – Unicef

Ainda sobre o direito à convivência familiar entre mães encarceradas e as crianças atingidas por esta situação, convém destacar algumas determinações igualmente relevantes presentes na Convenção Sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990) e na Declaração Universal dos Direitos da Criança (de 20 de novembro de 1959).

Partindo da consideração e reconhecimento no preâmbulo da Convenção Sobre os Direitos da Criança, da família como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, foi estipulada a necessidade da família receber proteção e a assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade, uma vez reconhecido que a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio de sua família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão.

Nesse sentido, o art. 9.º, item 1, da Convenção estabelece como dever de todos os Estados Partes, zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando verificado que a separação está em conformidade com o melhor interesse da criança, verificado nos casos em que houver a constatação de maus-tratos ou descuido por parte dos pais, por exemplo.

Ocorrendo a separação da criança de sua mãe ou de seu pai, deverá ser respeitado o direito de manutenção regular das relações pessoais e contato direto com os genitores, exceto se a decisão for contrária ao melhor interesse da criança, de acordo com o que disciplina o item 3, do art. 9.º da Convenção Sobre os Direitos da Criança.

Apesar do que foi estabelecido acima não ser próprio para crianças separadas de seus genitores em decorrência de uma sentença condenatória, entendemos serem válidas as determinações também para os casos de separação em virtude da imposição de pena privativa de liberdade à mãe ou ao pai que antes era responsável pelo filho/a.

Contudo, o item 4 do art. 9.º da Convenção Sobre os Direitos da Criança, estabelece expressamente a obrigação do Estado Parte que detém a custódia do pai ou da mãe presa, quando solicitado, proporcionar à criança ou a outro familiar informações básicas a respeito do paradeiro do familiar ou familiares ausentes. Tal determinação é extremamente importante na medida em que, diariamente, muitas pessoas que possuem familiares que delas dependem financeiramente, ou são responsáveis por crianças e/ou adolescentes, entram no sistema prisional sem ao menos ter a oportunidade de avisar seus familiares de onde estão e o que ocorreu para estarem em tal situação, em outros casos podem ser transferidas de maneira arbitrária, novamente sendo violadas em seu direito à comunicação da situação em que se encontram para as pessoas que lhes são próximas.

Com relação à Declaração Universal dos Direitos da Criança, ressaltamos a importância dos Princípios VI e X com relação ao respeito à garantia do direito à convivência familiar e comunitária nos casos em que a mãe está inserida em um ambiente prisional.

Ao estabelecer sobre o direito ao amor e à compreensão por parte dos pais e da sociedade, o princípio VI determina que, sempre que possível, a criança deverá crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, em um ambiente de afeto e segurança moral e material, o que não é possível verificar dentro de uma unidade prisional, vez que muitos funcionários do sistema penitenciário chegam a receber adicional de insalubridade em 40%, seu limite máximo! Ora, se a prisão é considerada um local insalubre para seus funcionários, que dirá para crianças recém-nascidas em seus primeiros meses de formação. Este princípio é claro ao determinar que, “salvo circunstâncias excepcionais, não deverá separar a criança de tenra idade de sua mãe”.

O Princípio X da Declaração Universal dos Direitos da Criança prevê o direito de crescer dentro de um espírito de solidariedade, compreensão, amizade e justiça entre os povos. No âmbito das determinações acima descritas, nos parece inviável que uma criança possa crescer e se desenvolver dentro da prisão da maneira como hoje ela se apresenta, sendo evidentes as relações de poder estabelecidas entre as presas e os funcionários, as ordens, o tratamento discriminatório, a vigilância, as humilhações, as restrições, enfim, toda a angústia e limitação decorrente da condição de estar privada de sua própria liberdade. Para que seja respeitado esse Princípio, e também o direito à convivência familiar entre crianças e mães, muito ainda tem que ser mudado na lógica estrutural do sistema prisional que atualmente vigora no Brasil.

Portanto, concluímos que com relação ao direito à convivência familiar e comunitária, apesar da grande quantidade de diplomas legais, tanto nacionais quanto internacionais, garantindo sua efetivação, ainda existe um caminho muito longo a ser percorrido para que seja possível alcançar sua concreta efetivação. Verificamos ainda que não é a legislação que carece de mudanças, mas sim a mentalidade de toda a sociedade, sendo que a mudança que precisamos deve ser cultural e social.

Como muito bem mencionado no filme O Começo da Vida, o afeto é a fita isolante entre as ligações, sendo que o contato da criança com a mãe nos primeiros meses de vida é fundamental para o pleno desenvolvimento desta criança, não só pela questão do aleitamento materno, mas também pela formação dos vínculos que serão decisivos na vida do adulto que esta criança se tornará (O começo da vida, 2016).

José Martins Filho também irá dizer no vídeo disponibilizado pelo Instituo Alana e intitulado “Os primeiros mil dias da criança”, que uma primeira infância abandonada de afeto produz na criança maior tendência de participar de um mundo violento no futuro. Portanto, se desejamos uma sociedade mais justa, mais tranquila e mais calma, além da justiça social fundamental, devemos pensar em um microambiente familiar no nascimento dessa criança, formado além desse vínculo, por uma maternidade e paternidade consciente, afinal, a criança tem que saber que é amada (Filho Martins, 2013).

Por fim, para que possamos de fato fazer valer os direitos e garantias das mães privadas de liberdade e seus/suas filhos/as dentro do cárcere, é necessário respeito e reconhecimento dos inúmeros diplomas normativos que tratam do assunto, afinal, de acordo com o exposto no filme “O começo da vida”, não devemos considerar a criança como negligenciada pela mãe, mas sim negligenciada pelo ambiente, vez que não é apenas dever da família assegurar com absoluta prioridade a efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, mas também se constitui como um dever da comunidade, da sociedade em geral e do poder público, conforme preconiza art. 4.º do ECA e art. 227 da CF.

Considerações finais

Diante de todo exposto ao longo deste trabalho, concluímos que independentemente da concessão da guarda provisória para parentes ou do envio da criança para o abrigo, a separação entre mãe e filha/o se configura como uma situação traumática e prejudicial para a criança, vez que o aleitamento materno apenas nos primeiros seis meses de vida não é suficiente para o seu total e completo desenvolvimento, além desta decisão ser extremamente prejudicial e ocasionar a perda do vínculo afetivo entre a mãe e a criança.

Presa que perde o filho na entrega foge do presídio sem sair das grades. O dia da despedida é triste, o seguinte é miserável: não há deserto maior que o primeiro dia sem o filho. Quem parte não é só a criança do berço: junto se vai o sentido da sobrevivência de uma mulher parida na prisão” (Diniz, 2015, p. 111).

Além disso, apesar de muitas vezes a guarda provisória ser considerada a melhor alternativa possível para a criança ou o adolescente, nem sempre essa premissa é verdadeira, tendo em vista que os interesses de parentes distantes ou até mesmo próximos sobre a criança, podem ser os mais diversos, não incluindo o cuidado único e exclusivo visando ao bem-estar e melhor interesse da criança ou do adolescente, o que causa profundo sofrimento na mãe quando se vê impotente ante a situação em que o/a filho/a se encontra, conforme descreve relato retirado do livro Cadeira, de Débora Diniz:

O catatau[3] anunciou urgência, não teve espera nem intermediário do pátio para o jaleco branco,[4] ‘Seu Lenilton, por favor, me ajude, meus filhos estão com os meus sogros e quem está cuidando é a tia deles. Eu, infelizmente, dei a guarda provisória para eles, mas só que a tia deles está batendo nos meus filhos. Por favor, me ajude, pois, infelizmente, estou presa e não posso fazer nada’” (Diniz, 2015, p. 117-118).

“(...) se deu conta de que Dayana recebia o auxílio-reclusão. ‘Quem é o beneficiário do seu cartão?”, “O meu sogro, seu Lenilton, por isso eles quiseram as crianças’, as lágrimas eram de raiva” (Diniz, 2015, p. 121).

Direitos e garantias protegidos em lei existem em ampla quantidade em nosso ordenamento jurídico. No entanto, o que não conseguimos vislumbrar é a efetividade destes direitos e garantias no plano prático, no dia a dia, no caso concreto. Não há que se escolher entre manutenção da criança no cárcere ou decretação de prisão domiciliar à mãe. Antes de tudo, precisamos repensar nossa política criminal, as diretrizes do direito penal em nossa sociedade, as pessoas escolhidas e determinadas para serem alvo do sistema carcerário e sofrerem constantes e diárias violações aos direitos humanos.

Considerando a seletividade do direito penal e o impacto que ele causa na vida de milhares de mulheres, suas famílias, seus companheiros e seus/suas filhos/as, concluímos que o encarceramento é apenas uma consequência do modelo de sociedade que temos estruturado em nosso país. Nesse sentido, não há que se falar em ressocialização da presa, uma vez que ela nunca fez parte desta sociedade capitalista, machista e racista em que sobrevivemos, onde aqueles que não estão dentro do padrão esperado, são simplesmente marginalizados, reprimidos e aprisionados.

A maternidade exercida dentro da prisão é sempre acompanhada de inúmeros problemas e dificuldades que não deveriam ocorrer se fossem respeitados os inúmeros direitos que existem, e que são legalmente garantidos tanto às presas, quanto à criança ou adolescente.

Entendemos que, se o Estado não fornece os subsídios necessários para que a lei seja cumprida, a punição não deve ser repassada à presa, que acaba tendo diminuído o tempo de convívio com seu bebê. Nesse sentido é que consideramos ser urgente e necessária a aplicação da substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, principalmente (mas não somente, vez que a lei não traz esta restrição) nos crimes de tráfico de drogas privilegiado, conforme possibilitado pela Lei da Primeira Infância, publicada durante o desenvolvimento deste trabalho, e que alterou o art. 318 do CPP nesse aspecto.

Para isto, necessário se faz o peticionamento ao Juízo da Vara de Execução Penal, solicitando a aplicação da Lei da Primeira Infância, para que esta mulher tenha substituída sua prisão preventiva pela prisão domiciliar. Caso haja recusa no pedido, será imperativa a impetração de habeas corpus pela ameaça ao direito de liberdade pelo indeferimento da aplicação da lei.

Ainda, consideramos que uma mulher que possui filhos que dela dependem menores de 12 anos, reside na periferia, não possui emprego fixo, e muito menos pertences valorosos, certamente não é uma poderosa chefa do tráfico, mas sim, uma mulher desesperada que viu nesta oferta, uma possibilidade de fornecer o mínimo (moradia e alimentação) para si e aos seus/suas filhos/filhas. Aliás, ressaltamos que condições mínimas para sobrevivência deveriam ser fornecidas pelo Estado Social que acreditamos existir no Brasil, de acordo com o que estabelece nossa Constituição Cidadã.

Nesse contexto, não é decente e nem razoável enviar uma mulher nessas condições para a prisão, destruir sua família, fazendo com que seus/suas filhos/as sejam enviados/as para abrigos, retirando toda e qualquer possibilidade de construir um futuro juntamente com seus familiares, sendo esta apenas uma maneira de puni-la por sua pobreza, retirando-a do convívio social, ignorando a falha do Estado para com esta cidadã em total desrespeito também ao direito à convivência familiar inerente à criança ou adolescente.

Dessa maneira, não restam alternativas razoáveis ao Estado senão ajudar e acolher esta pessoa, fornecendo outras possibilidades diversas ao mundo do crime, afinal, se o Estado espera um determinado tipo de comportamento de seu cidadão, deve fornecer condições mínimas para que esta pessoa possa agir da maneira como é cobrada. Se o Estado dita determinadas regras ao povo, encarcerando aqueles que não as cumpre, não pode simplesmente descumprir normas protetivas aos direitos humanos sem receber punição alguma por isso. Esse tipo de atitude não nos parece nem um pouco coerente, apesar de acontecer todos os dias, e ainda ser completamente ignorado pela grande maioria da população.

Partindo deste entendimento, relembramos que ao longo deste trabalho foram apresentadas basicamente duas principais alternativas para solução do problema da separação de mães encarceradas de suas/seus filhas/filhos, de modo a conseguir maior efetivação do direito à convivência familiar, tendo em vista a enorme importância do contato da criança com sua mãe nos primeiros meses de vida.

Assim, falamos sobre a permanência da criança dentro do estabelecimento prisional até os sete anos de idade incompletos, desde que haja creche que possibilite esta situação sem prejudicar a criança, ou a decretação da prisão domiciliar à mulher, em substituição à aplicação da prisão preventiva.

Diante da necessidade de decisão sobre qual seria a melhor alternativa a ser adotada, concluímos que nenhuma das duas se apresenta como opção válida, condizente e em respeito aos direitos e garantias fundamentais inerentes à pessoa humana, uma vez verificada a contextualização em que estas prisões ocorrem. Consideramos que punir estas mulheres (e estas crianças) mantendo-as na prisão juntamente com sua/seu filha/filho, ou decretar a prisão domiciliar considerando o estigma que esta decisão causará na vida desta mulher – muitas vezes uma prisão (social) perpétua – não está em consonância com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.

Nesse sentido, consideramos que apesar das alternativas acima mencionadas serem menos maléficas para a mãe e para a criança, principalmente se comparadas à aplicação da pena privativa de liberdade em regime fechado, a única solução possível que verificamos para a interrupção das inúmeras violações aos direitos humanos conforme exposto neste trabalho, e neste contexto em especial, a violação ao direito à convivência familiar e comunitária, é no sentido de desencarceramento destas mulheres, no fim da seletividade do direito penal, e na substituição da utilização de práticas punitivas, pela efetividade de programas assistenciais.

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Priscila Coelho
Advogada formada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e integrante do Grupo de Diálogo Universidade Cárcere Comunidade (GDUCC) da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

[1] Fonte: <http://www.fimdarevistavexatoria.org.br>.

[2] Fonte: Site da Defensoria Pública do Estado de São Paulo

[3] Uma forma de comunicação típica dos presídios. É um papelete escrito pela presa ou por uma escriba que descreve em poucas linhas o pedido. A triagem dos catataus é feita pela segurança, que escolhe qual sairá do pátio para o poder, mas também qual nunca será atendido. A agenda de atendimentos do Núcleo de Saúde é definida pelos catataus ou pelas urgências. O catatau não é exclusivo para as necessidades de saúde, mas para qualquer demanda da presa à administração (Diniz, 2015, p. 219).

[4] Representa os trabalhadores de saúde no presídio: assistente social, auxiliares de enfermagem, dentista, enfermeiro, farmacêutico, médico e psicólogo. São profissionais da saúde pública vinculados ao posto de saúde da cidade onde se localiza o presídio. Não são subordinados à segurança pública, mas trabalham na companhia dos coletes pretos.


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