REVISTA LIBERDADES

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Artigo
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Marcha da maconha: da apologia ao exercício de direitos fundamentais
Felipe Figueiredo Gonçalves da Silva

Resumo: O objetivo deste artigo é produzir uma reflexão sociologicamente orientada a respeito da mobilização institucional operacionalizada no sistema de justiça criminal brasileiro entre os anos de 2008 e 2011 para proibir a realização da Marcha da Maconha em diversas cidades do país. O argumento central desenvolvido no artigo entre os anos de 2008 e 2011 a criminalização do movimento Marcha da Maconha operou de modo a rotular um grupo como desviante em razão da aversão ao tema proposto para discussão pelo movimento. O argumento é desenvolvido a partir da concepção de desvio de Howard Becker, complementada pelo diagnóstico de George Mead sobre a racionalidade das instituições de direito criminal.

Palavras-chave: Marcha da Maconha; Política de drogas; Liberdade de expressão; Desvio; Criminalização da liberdade.

1. Introdução

Legalize já, legalize já, uma erva natural não pode te prejudicar!” – Assim terminava o show da banda Planet Hemp em Brasília, no dia 09.11.1997, e começava sua primeira batalha jurídica oficial contra a criminalização da maconha no Brasil. Tão logo os integrantes da banda retornaram ao camarim foram surpreendidos por vinte policiais civis da Coordenação de Polícia Especializada (CPE/DF): "Vocês estão presos em flagrante por apologia ao uso de entorpecentes. Lei Antitóxico, art. 12, § 2.º, III".[1]

Desde sua criação, em 1993, a banda Planet Hemp levantou publicamente a bandeira da descriminalização da maconha no Brasil. A missão do grupo parece nunca ter se restringido à produção musical. Com a prisão de todos os integrantes da banda em novembro de 1997 sua missão política atingiu um novo patamar: ativistas, políticos, advogados, artistas e ONGs saíram em defesa grupo urrando a necessidade de cessar a arbitrariedade cometida. Mais que isso, a prisão da banda acendeu as primeiras chamas do debate público sobre a política de controle da canábis e forneceu os primeiros pilares sobre os quais a militância antiproibicionista brasileira iria se constituir.

O objetivo deste artigo é produzir uma reflexão sociologicamente orientada a respeito da mobilização institucional operacionalizada no sistema de justiça criminal brasileiro entre os anos de 2008 e 2011 para proibir a realização da Marcha da Maconha em diversas cidades do país. Uma reflexão porque aqui se pretende, essencialmente, apresentar um conjunto de ideias. Sociologicamente orientada porque a construção destas ideias se dará através da articulação de elementose categorias[2] apresentados por alguns dos sociólogos que se debruçaram sobre os aspectos aqui abordados.

Uma particularidade da reflexão desenvolvida aqui deve ser exposta: a relação entre os elementos da sociologia jurídica e o conjunto de eventos descrito será em grande parte estabelecida por meio da interpretação e decodificação de documentos jurídicos – as decisões judiciais. Aspectos qualitativos da fundamentação jurídica, em seus detalhes, serão considerados e comporão as ideias ao redor da hipótese que se apresentará.[3]

As palavras interpretação e decodificação aqui serão utilizadas em um sentido específico e complementar. Interpretação refere-se a uma leitura singular[4] de argumentos jurídicos lançados nas decisões judiciais. Não se pretende, porém, realizar qualquer tipo de avaliação, jurídica ou não, sobre esses argumentos.[5] O objetivo é, nessa parte, decodificar a argumentação jurídica, traduzir a linguagem técnica do direito lançada nas decisões judiciais de modo a extrair elementos para compor a reflexão proposta. Decodificar, portanto, refere-se à tradução do código[6] jurídico, da linguagem técnica, em linguagem acessível a não juristas. A interpretação e a decodificação dos documentos jurídicos, no entanto, servirão aqui de instrumento ou ferramenta para uma reflexão orientada pela perspectiva da sociologia, sobretudo da sociologia do desvio, como se verá adiante.

O argumento central que norteará as reflexões deste artigo é o seguinte: entre os anos de 2008 e 2011 a criminalização do movimento Marcha da Maconha operou de modo a rotular um grupo como desviante – os participantes da Marcha[7] – em razão da aversão ao tema proposto para discussão pelo movimento – a descriminalização da maconha.

O argumento será desenvolvido a partir da reconstrução de parte significante dos conflitos jurídicos que circunscreveram os primeiros anos de atuação da Marcha da Maconha. Aqui não se pretende promover uma investigação científica minuciosa sobre os eventos. Também não há qualquer pretensão de afirmar que as reflexões apresentadas são as únicas formas de compreensão e interpretação dos eventos tratados. Muito ao contrário: é justamente por reconhecer a possibilidade de múltiplas reflexões orientadas por perspectivas distintas que este artigo é elaborado neste formato, com as limitações que dele advém e que a todo tempo serão expostas para indicar o sentido para o qual os argumentos desenvolvidos apontam.

No decorrer do artigo utilizarei elementos das obras de dois sociólogos, ao menos em dois aspectos distintos: (a) as reflexões sobre a atuação do sistema de justiça criminal serão orientadas principalmente pela categoria do desvio enquanto resultado de um processo bem-sucedido de rotulação, na formulação de Howard Becker, e (b) complementadas pelo diagnóstico de George Mead sobre a finalidade e a racionalidade das instituições de direito criminal.

Pretendo estabelecer uma relação de composição entre os elementos selecionados desses dois autores para permitir a observação de etapas distintas de um processo (aqui entendido como sequência temporal de eventos), sob as perspectivas que melhor se adequam ao que está sendo observado. Nesse sentido, para compreender o movimento concreto de criminalização da Marcha da Maconha emprestarei a noção de desvio e rotulação do desviante na formulação de Becker. Para compreender porque a proibição da Marcha operou através da mobilização do sistema de justiça criminal, com a imputação de crimes aos participantes do movimento, emprestarei de Mead a ideia de que o direito criminal tem papel importante na determinação do (não) pertencimento de um sujeito a uma comunidade e o processo criminal é um processo de verificação de requisitos para a perda da cidadania.[8]

Essa abordagem traz consigo ao menos um grande desafio e duas limitações. O desafio é o de conseguir sistematizar os elementos emprestados dos dois autores para articular as singularidades de cada perspectiva na compreensão de um fenômeno complexo e multifacetado. Será preciso, portanto, operacionalizar os conceitos inserindo-os em uma linha de raciocínio coesa a respeito dos eventos que serão abordados.

As limitações da abordagem são comuns a estudos deste tipo e, em geral, se manifestam em duas ordens. Por um lado, ao emprestar apenas alguns elementos de autores distintos abre-se mão da possibilidade de explorá-los com maior profundidade, sobretudo no que diz respeito à articulação com outros elementos das obras dos próprios autores. Por outro lado, conquanto essa abordagem “multifacetada” contribua para orientar melhor a compreensão dos eventos, trata-se de apenas uma das múltiplas formas de interpretação possíveis.

As quatro seções subsequentes são estruturadas para discutir a articulação institucional no sistema de justiça criminal brasileiro operada para proibir a realização da Marcha da Maconha à luz da sociologia do desvio. A próxima seção apresenta as especificidades dos elementos da sociologia que pretendo utilizar e a forma pela qual pretendo sistematizá-los na condução das reflexões deste artigo. A seção seguinte apresenta um breve panorama do que é a Marcha da Maconha e do formato da articulação institucional para proibir a realização dos eventos. A quarta seção discute como o “caso” da Marcha, com suas particularidades, se relaciona com os elementos conceituais teóricos que norteiam este artigo, com ênfase na discussão do processo de rotulação e de construção do desvio através do sistema de justiça criminal. A última seção apresenta as considerações finais e algumas provocações para futuras discussões.

Estas são as questões que pretendo abordar neste artigo, no formato de reflexões destinadas a contribuir para a produção de conhecimento sobre o sistema de justiça criminal.

2. O desvio e o sistema de justiça criminal

2.1 O desvio

Para desenvolver a reflexão central aqui pretendida emprestarei a concepção de desvio tal qual formulada por Howard Becker em Outsiders. Muito embora a sociologia do desvio tenha se debruçado sobre a conceptualização do desvio desde o início do século XX,[9] é com a formulação de Becker que o campo sofre uma virada importante no direcionamento das pesquisas. Outsiders teve um papel fundamental na reestruturação da chamada “teoria da rotulação” (Becker, 2008: 179-194) para incorporar novos pressupostos, novas abordagens e, consequentemente, novos métodos de pesquisa.

Becker propõe que o desvio seja compreendido como uma criação social oriunda de um processo que envolve, de um lado, (a) a criação de regras e aplicação delas a indivíduos particulares e, de outro, (b) a percepção da conduta como desviante. Nas suas palavras:

Quero dizer, isto sim, que grupos sociais criam desvio ao fazer as regras cuja infração constitui desvio, e ao aplicar essas regras a pessoas particulares e rotulá-las como outsiders. Desse ponto de vista, o desvio não é uma qualidade do ato que a pessoa comete, mas uma consequência da aplicação por outros de regras e sanções a um ‘infrator’. O desviante é alguém a quem esse rótulo foi aplicado com sucesso; o comportamento desviante é aquele que as pessoas rotulam como tal” (Becker, 2008: 21-22).[10]

            Nessa formulação, portanto, “se um dado ato é desviante ou não depende em parte da natureza do ato (isto é, se ele viola ou não viola alguma regra) e em parte do que outras pessoas fazem acerca dele” (Becker, 2008: 26). Ou seja, para que uma conduta seja rotulada como desviante é necessário: (i) que exista uma regra (de qualquer tipo, moral, ética, jurídica, cultural, religiosa); (ii) que esta regra seja aplicada a um indivíduo ou grupo de indivíduos; e (iii) que haja uma reação social à conduta, percebendo-a como desviante.[11] Preenchidos estes três requisitos, aplica-se com sucesso ao indivíduo o rótulo de desviante, o que lhe garantirá o atributo de outsider – e é justamente nesse aspecto que buscarei a complementaridade teórica na obra de Mead para compreender o papel do sistema de justiça criminal no caso da Marcha da Maconha.

Há ainda duas outras contribuições de Becker que pretendo utilizar neste artigo. A primeira delas é a ideia de que o desvio é fruto de um empreendimento das instituições de controle social que opera tanto para criação das regras quanto para a aplicação de regras já existentes a indivíduos, como parte do processo de formação do desvio. Importa-nos especialmente para o presente artigo o “empreendimento na aplicação de regras já existentes”:

O desvio é também produto de empreendimento no mais estreito e particular sentido. Depois que passou a existir, uma regra deve ser aplicada a pessoas particulares antes que a classe abstrata dos outsiders criada pela regra se veja povoada. Infratores devem ser descobertos, identificados, presos e condenados (ou notados como ‘diferentes’ e estigmatizados por sua não conformidade, como no caso de grupos desviantes legais como os músicos de casa noturna). Essa tarefa em geral é atribuição dos impositores profissionais, os quais, ao impor regras já existentes, criam desviantes particulares que a sociedade vê como outsiders” (Becker, 2008: 167).

            Empreendimentos feitos para aplicação de regras já existentes, portanto, compreendem o conjunto de esforços empregados pelas agências de controle para fazer valer a incidência de normas sobre determinadas condutas. Compõem, portanto, parte importante do processo de rotulação, impactando de forma considerável a definição dos indivíduos e grupos desviantes em determinada comunidade.

A outra contribuição de Becker que utilizarei é a de que o processo de rotulação não necessariamente implicará o reconhecimento de um indivíduo que realmente infringiu uma norma e cometeu um ato desviante. O autor alerta que os estudiosos do desvio “não podem supor que essas pessoas cometeram realmente um ato desviante ou infringiram alguma regra, porque o processo de rotulação pode não ser infalível” (2008: 22).

A dimensão da reação social[12] à conduta é o que, para Becker, escancara a falibilidade do processo de rotulação, já que nem todas as condutas que violam regras são percebidas como desviantes e nem todos que são percebidos como desviantes violaram alguma regra (sendo esse segundo aspecto de particular relevância para este artigo, como se verá).

Para conjugar as duas dimensões distintas que afetam o processo de criação do desvio, Becker cria uma tipologia própria para o desvio, com quatro tipos de desviantes. A tipologia é estabelecida com base no cruzamento entre dois eixos, que correspondem às duas dimensões centrais do processo de rotulação – a dimensão da violação ou não de uma norma e a dimensão da percepção ou não da conduta como desviante. O resultado pode ser apresentado da seguinte maneira:

 

Comportamento apropriado

Comportamento infrator

Percebido como desviante

FALSAMENTE ACUSADO

DESVIANTE PURO

Não percebido como desviante

APROPRIADO

DESVIANTE SECRETO

Tabela 1 – Extraído de Becker, 2008: 32.

Neste artigo, como se argumentará adiante, sugiro uma leitura dos eventos que culminaram na proibição da Marcha da Maconha entre 2008 e 2011 que implica reconhecer que, durante este período e em alguns lugares do Brasil, os integrantes do movimento foram rotulados como desviantes, do tipo “falsamente acusados”.

Voltaremos a este ponto na quarta seção deste artigo, em que será fundamentado o cabimento da qualificação dos participantes da Marcha no tipo “desviantes falsamente acusados”. Utilizarei um parâmetro objetivo e pressuposto, que não discutirei, para definir a apropriação da conduta dos integrantes e argumentarei em torno da articulação institucional para mobilização do sistema de justiça criminal como indicativo da percepção da conduta como desviante.

2.2 Outsiders e o Sistema de Justiça Criminal

A consequência da rotulação bem-sucedida é a criação do desvio e a qualificação do indivíduo como desviante. O rótulo aplicado ao desviante com sucesso traz consigo uma importante implicação da perspectiva da inserção do indivíduo na comunidade. O desviante é, em geral,[13] percebido como um outsider, alguém que não pertence à sociedade, que não partilha os valores comumente aceitos dentro daquele grupo. É nesse ponto que a abordagem de Mead fornece o último subsídio teórico para formação do quadro conceitual que pretendo estabelecer neste artigo para orientar as reflexões sobre o caso da Marcha.

Mead observa no sistema de justiça criminal o desempenho de um forte papel de coesão social atrelado à repulsa empregada contra o indivíduo que viola regras jurídicas – no caso, penais (1918: 590). Trata-se de uma perspectiva da “psicologia do sistema punitivo” segundo a qual o direito criminal e as instituições orientadas para sua aplicação desempenham um papel de estabelecimento dos valores sociais tutelados na comunidade e no fortalecimento dos laços de solidariedade entre os cidadãos através da união contra o sujeito que transgride as regras e desrespeita os valores estabelecidos (1918: 591).

Ao desrespeitar os valores socialmente estabelecidos o transgressor tende a ser encarado como alguém que não faz parte da comunidade política. Neste contexto, o sistema de justiça criminal, sobretudo o processo criminal, opera para determinar o pertencimento do sujeito acusado de transgressor à comunidade em que está inserido. Mead explica:

For while the institutions which inspire our respect are concrete institutions with a definite function, they are responsible for a quite abstract and inadequate evaluation of society and its goods. These legal and political institutions organized with reference to the enemy or at least the outsider give a statement of social goods which is based upon defense and not upon function. The aim of the criminal proceeding is to determine whether the accused is innocent, i.e., still belongs to the group or whether he is guilty, i.e., is put under the ban which criminal punishment carries with it” (1918: 588).

A condenação criminal representa uma afirmação da comunidade de que o indivíduo não pertence àquela comunidade, o que é evidenciado, por exemplo, pela perda de direitos políticos decorrentes de condenação criminal[14] (Mead, 1918: 589). Mas não é só isso. Há uma chaga quase sempre associada àqueles que passaram pelo sistema de justiça criminal que implica sérias consequências para a reinserção social do sujeito na comunidade.

Essa característica do sistema de justiça criminal (conjunto de instituições que irá determinar o pertencimento do sujeito ao grupo) indica sua potencial utilidade instrumental dentro do processo de criação do desvio. Enxergo, nesse aspecto, a composição a que me referi anteriormente, entre esses elementos da sociologia do desvio de Becker e da psicologia do sistema punitivo de Mead: esse caráter de determinação do pertencimento da justiça criminal relaciona-se diretamente com a utilização das instituições do sistema de justiça criminal no processo de criação do desvio.

Assim, encontro nessas duas contribuições sociológicas o quadro teórico sobre o qual produzirei as reflexões sobre o caso da Marcha da Maconha. O argumento desenvolvido neste artigo apresenta o sistema de justiça criminal, destinado à determinação do pertencimento social do indivíduo, como um dos muitos instrumentos utilizados para criação do desvio.

3. Marcha da Maconha: da repressão à afirmação de direitos fundamentais[15]

A virada do século XXI no Brasil trouxe consigo a inserção da descriminalização das drogas na pauta dos movimentos sociais. Nos anos 2000 escancarou-se o fenômeno do encarceramento em massa no país, evidenciando os gravíssimos problemas do sistema carcerário brasileiro, sobretudo o gigantesco déficit de vagas no sistema que deu ensejo ao caótico cenário de superlotação generalizada dos estabelecimentos prisionais.

Concomitantemente, a repressão às drogas endurecia cada vez mais à mesma medida em que o fracasso dessa política se tornava mais evidente, especialmente no que concerne à utilização do sistema de justiça criminal para controlar o uso e a comercialização de substâncias ilícitas.

É nesse contexto que a Marcha da Maconha surge “como movimento social espontâneo, reivindicatório e de livre exposição do pensamento”, que “objetiva realização de manifestações pacíficas, performances culturais e atos de livre expressão para informação e discussão de políticas públicas que envolvem a (des)criminalização da cannabis” (Carvalho, 2010: 260). A Marcha se insere no contexto do que Castells (1997) denomina “Novos Movimentos Sociais”, compostos por organizações não formalizadas da sociedade civil, sem liderança estabelecida, com uma estrutura horizontalizada de participação e articulação entre seus membros.[16]

A proposta da Marcha, portanto, sempre foi a de estimular o debate sobre a necessidade de revisão da política de drogas e apoiar políticas antiproibicionistas[17] e de redução de danos (Carvalho, 2010: 261). Dentro do conjunto de atividades propostas pela Marcha insere-se a realização de eventos e passeatas no primeiro sábado do mês de maio, em que se comemora o Dia Mundial da Legalização da Cannabis.[18]

Conquanto a Marcha da Maconha possa ser compreendida como um movimento social muito mais amplo que apenas uma de suas atividades, foi através das passeatas de maio que se tornou conhecida e ganhou visibilidade no país, nos moldes do que ocorrera em várias outras partes do globo. A Marcha enquanto movimento social aparece no Brasil desde o início dos anos 2000, mas é apenas em 2007 que ocorre o primeiro evento oficial promovido nos moldes em que o movimento se constitui hoje. Inspirados pela Million Marijuana March,[19] os organizadores do Growroom,[20] primeiro e maior fórum nacional de cultivo de maconha, emplacaram em 2007 a primeira edição da Marcha da Maconha, no formato que ela possui hoje,[21] com a realização de uma passeata pacífica pela orla da zona sul do Rio de Janeiro.

Tão logo fora realizado o primeiro evento oficial da Marcha da Maconha surge a primeira oposição ao movimento: o então prior do apostolado da Opus Christi, João Carlos Costa, informou o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro sobre a passeata alegando que o movimento realizaria apologia ao consumo de drogas em locais públicos e próximos a aglomerações de crianças.[22] A mobilização da Promotoria, então, mudaria radicalmente o destino do movimento e impactaria fortemente a sua consolidação na militância antiproibicionista.

3.1 Reconstruindo a repressão

A partir de 2008 os rumos da breve história da Marcha da Maconha mudariam radicalmente. De um lado, a atuação de juízes e promotores de diferentes Estados do país destinou-se a silenciar o movimento e coibir a realização das passeatas de maio da Marcha. De outro lado, os participantes do movimento engajaram-se na luta pela possibilidade de gritar, questionar, discutir, pondo à prova uma prerrogativa essencial de um Estado Democrático: a liberdade de expressão.

Entre 2008 e 2011[23] foram ajuizadas, pelos Ministérios Públicos de alguns Estados do Brasil, demandas que objetivavam a proibição da realização das passeatas de maio da Marcha da Maconha. O argumento lançado pelas Promotorias era o de que os atos públicos promovidos pela Marcha configurariam apologia ao crime,[24] tipo penal previsto no art. 287 do Código Penal Brasileiro,[25] ou incitação ao uso indevido de drogas, tipo penal previsto no § 2.º do art. 33 da Lei 11.343/2006.[26] Em contrapartida, os organizadores da Marcha sustentaram que os atos públicos do movimento visam tão somente questionar a política criminal de drogas e promover o debate público sobre a questão, o que constitui exercício legítimo da liberdade de reunião e de manifestação do pensamento, corolários da liberdade de expressão, previstas na Constituição Federal em seu art. 5.º, incs. IV e XVI.[27]

A realização da Marcha foi proibida por decisões do Poder Judiciário brasileiro: (i) no ano de 2008, nas cidades de Curitiba (PR), São Paulo (SP), Rio de Janeiro (RJ), Belo Horizonte (MG), Brasília (DF), Cuiabá (MT), Salvador (BA), João Pessoa (PB) e Fortaleza (CE); (ii) no ano de 2009, nas cidades de Curitiba (PR), São Paulo (SP), Americana (SP), Juiz de Fora (MG), Goiânia (GO), Salvador (BA), Fortaleza (CE) e João Pessoa (PB); e (iii) em 2010, nas cidades de São Paulo (SP), Salvador (BA) e Curitiba (PR).[28]

A estratégia utilizada para emplacar a proibição dos eventos da Marcha no Brasil envolveu ao menos três aspectos: (i) a comunicação entre membros dos Ministérios Públicos estaduais para mobilização do sistema de justiça criminal;[29] (ii) a utilização de instrumentos jurídicos pouco convencionais em sede de jurisdição penal; e (iii) a prolação de decisões pelo Poder Judiciário, quase sempre liminares,[30] calcadas na assertiva genérica de que, sob o pretexto de exercitar legitimamente um direito fundamental, os atos públicos da Marcha da Maconha constituem apologia ao crime (de consumo de drogas) já que, supostamente, destinam-se a incentivar o consumo de maconha.

3.1.1 Mobilização institucional

Desde sua concepção no país, a Marcha sempre esteve sob o radar das agências de controle, sobretudo das Promotorias de Justiça. Com a bem-sucedida realização da passeata de maio de 2007, seguida da denúncia[31] ao Ministério Público do Rio de Janeiro feita pelo prior do apostolado da Opus Christi, o movimento deixou de ser monitorado e passou a ser investigado, dando início às tentativas de coibir sua expansão e suas manifestações públicas.[32]

Em 2008 a Marcha já havia se constituído em diversos estados do Brasil, sobretudo em função da articulação dos membros do Growroom nos quatro cantos do país. Pretendia-se naquele ano realizar a passeata de maio nas várias cidades em que o movimento já havia se consolidado, o que colocou a Marcha ainda mais em evidência aos olhos dos representantes dos Ministérios Públicos.

Augusto Eduardo de Souza Rossini, à época Promotor de Justiça da 5.ª Promotoria de Justiça do Estado de São Paulo alocado ao Grupo de Atuação Especial de Repressão e Prevenção dos Crimes Previstos na Lei Antitóxicos (GAERPA),[33] relata que, em meados do ano de 2008, promotores dos vários Estados brasileiros trocaram informações e compartilharam estratégias de atuação para coibir a realização da Marcha da Maconha através dos Centros de Apoio às Promotorias de Justiça dos Estados respectivos.[34]

Rossini afirma que a convicção dos promotores sobre o acerto da necessidade de proibir a realização da Marcha se firmou com base em dois pontos principais: (i) o sítio eletrônico da Marcha (http://marchadamaconha.org/) continha, à época, um vídeo com uma “convocação” geral para participar do evento de maio que, segundo entendimento dos promotores, veiculava imagens apologéticas e fazia expressamente referência ao induzimento do consumo de maconha;[35] e (ii) não era possível indicar um representante que pudesse responder legalmente por quaisquer problemas que pudessem vir a ser causados nos eventos (Maronna; Rossini, 2010). Diante disso, concluíram os promotores que os atos promovidos pela Marcha extrapolariam os limites constitucionais e constituiriam verdadeiros atos de incitamento, que não podem se sobrepor aos “limites morais e jurídicos”.

3.1.2 Estratégia não tão óbvia

A peculiar estratégia utilizada pelos promotores nas cidades brasileiras foi uníssona: às vésperas das datas marcadas para realização das passeatas de maio da Marcha, ajuizavam Ações Cautelares inominadas perante as Varas Criminais locais, aduzindo pedidos de medidas liminares de urgência visando a determinação da suspensão da realização dos eventos. A lógica por trás da estratégia era clara: dificultar a defesa dos manifestantes, que se viam quase sempre surpreendidos por decisões liminares contra as quais não teriam tempo de recorrer antes da data prevista para os eventos.

As Ações Cautelares não possuem previsão expressa na legislação penal brasileira.[36] O Código de Processo Penal brasileiro apenas regula algumas medidas cautelares, em seus arts. 282 a 300 e 312, que são ordens excepcionais admitidas para resguardar a integridade da instrução e do processo criminal.

Excepcionalmente, contudo, admite-se a utilização de Ações Cautelares penais com base em um princípio geral de direito: o poder geral de cautela dos magistrados. Nos termos do art. 3.º Código de Processo Penal, a lei processual penal poderá ser interpretada extensivamente, aplicada analogicamente e ainda complementada com a aplicação de princípios gerais de direito.[37]

É com base nesse dispositivo que as ações cautelares são admitidas no processo penal brasileiro. Aplica-se às cautelares penais analogicamente o art. 798 do Código de Processo Civil, segundo o qual:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

            São raros os casos em que essa modalidade de ação é utilizada na esfera penal, sobretudo quando não há clareza na identificação e determinação dos indivíduos que serão demandados. No caso da Marcha da Maconha, alegou-se que a realização das passeatas de maio poderia causar um dano grave à medida que o consumo de canábis seria supostamente incentivado durante os eventos.

Em tese, as ações cautelares devem ser seguidas de uma “ação principal”, em que se discute o mérito da demanda. É o que dispõe o art. 806 do Código de Processo Civil,[38] que se aplica analogicamente ao processo penal. As ações cautelares intentadas contra a realização das passeatas da Marcha, contudo, não foram seguidas de ações individuais contra seus realizadores.

Quando as cautelares ajuizadas pelos promotores eram eventualmente indeferidas em primeira instância, recorria-se aos Tribunais de Justiça através de Mandados de Segurança.[39] -[40] Da mesma forma, quando participantes da Marcha eventualmente se antecipavam e conseguiam a concessão de salvo-conduto mediante habeas corpus,[41] recorriam igualmente os promotores aos Mandados de Segurança nos Tribunais para reverter as decisões e obter a determinação da suspensão da realização dos eventos.

3.1.3 As decisões: de maconha não se fala

A estratégia dominante dos promotores de justiça surtiu efeito: a esmagadora maioria das decisões proferidas pelo Judiciário entre 2008 e 2011 entendeu que os eventos promovidos pela Marcha da Maconha, notadamente as passeatas de maio, configurariam atos de apologia ao crime, de incitação ao consumo de cannabis. Argumentou-se que o exercício da liberdade de expressão e de reunião não será legítimo nos casos em que implique, direta ou indiretamente, promoção de práticas criminosas através de discursos apologéticos.

Uma ressalva é necessária neste ponto: mesmo no período compreendido entre os anos de 2008 e 2011 houve manifestações do Poder Judiciário reconhecendo a legitimidade da realização da Marcha, sob o argumento de que questionar publicamente a validade de uma lei criminal não é o mesmo que incitar o cometimento de um crime previsto nessa lei.[42] Conquanto estas decisões tenham representado um entendimento minoritário no período, o fundamento de sua prolação indica que havia ao menos argumentos jurídicos razoáveis para a não proibição da Marcha desde sua primeira edição. Argumentos estes que, em 2011, seriam lançados pelo STF para decidir em definitivo a questão.

Todas as decisões que proibiram a Marcha compartilham uma característica: a fragilidade do suporte empírico utilizado para demonstrar se os atos públicos do movimento efetivamente faziam apologia ao consumo de maconha ou não. São todas calcadas em afirmações genéricas sobre o movimento, sem qualquer preocupação com o detalhamento das condutas dos integrantes. Assumem como premissa, por exemplo, que o conteúdo do sítio eletrônico da Marcha “deseja convencer e incrementar a legalidade do uso indevido de droga (induzir e instigar)” o que se evidencia com a “escrita em letras maiúsculas FUME MACONHA”.[43]

Por vezes as premissas assumidas pelos magistrados eram ainda mais genéricas e alarmantes. Para Euvaldo Chaib, por exemplo, desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo que apreciou a discussão sobre a legalidade da Marcha em 2008, conquanto a liberdade de reunião seja legítima, as passeatas promovidas pelo movimento acabariam redundando necessariamente no consumo de drogas:

Embora não se desconheça que, em princípio é livre a manifestação do pensamento, conforme regra inserida na Constituição da República, não há dúvida que não só o tráfico, mas o simples uso de maconha, substância entorpecente, é crime, de sorte que a realização do evento torna-se inviável, porque acabaria redundando na prática de conduta ilícita, de conduta criminosa, nos precisos termos do art. 287 do Código Penal e do art. 33, parágrafo 2.º, da nova Lei de Combate as Drogas, n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006[44] (grifou-se).

            Chegou-se até a afirmar que “este debate deve ser realizado nas dependências das Universidades, nas plenárias e não nas ruas ao sabor de cigarros de maconha na frente das pessoas, de crianças que não têm discernimento”.[45] Ou ainda:

“(...) a plena liberdade de associação só é assegurada para fins lícitos (art. 5.º da CF de 1988, inciso XVII). O objetivo primário do evento se reveste a princípio de interesse legítimo, posto que almeje ação de cunho político, pretendendo revisão legislativa. Todavia o efeito secundário é inegável – há nítida apologia do uso de droga ilícita e, por conseguinte, ao trafico ilícito de entorpecentes. Como muito bem argumenta o Parquet.”[46]

            Na última decisão contrária à realização da Marcha, proferida liminarmente pelo desembargador paulista Teodomiro Mendez, da 2.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2011, poucas semanas antes do julgamento da ADPF 187 pelo STF, escancarou-se o que estava por trás da cruzada estabelecida contra o movimento: a maconha, na perspectiva das agências de controle, é tão prejudicial que não pode ser sequer discutida publicamente. Nas palavras do desembargador:

Enquanto não houver provas científicas de que o ‘uso da maconha’ não constitui malefícios à saúde pública e que a referida substância deva sair do rol das drogas ilícitas, toda tentativa de se fazer uma manifestação no sentido de legalização da ‘maconha’ não poderá ser tida como mero exercício do direito de expressão ou da livre expressão do pensamento, mas sim, como sugestão ao uso [do] estupefaciente denominado vulgarmente ‘maconha’, incitando ao crime, como previsto no art. 286, do Código Penal, ou ainda, como previsto na lei especial, art. 33, 2.º, da Lei 11.343/2006.”[47]

            As represálias ao movimento, porém, não foram suficientes para silenciar os integrantes da Marcha. Ao contrário, ao evidenciarem manifestações autoritárias e ilegítimas de censura de pensamento inflamaram os ânimos dos militantes e os uniram na tentativa de encontrar dentro do sistema jurídico brasileiro uma forma de fazer cessar a perseguição ao movimento.

3.2 Podem falar, podem gritar, só não podem fumar: o STF e a liberdade de expressão

Cansados de assistir de braços amarrados à frustração do exercício de seus direitos fundamentais, em 2009 os organizadores e integrantes da Marcha passaram a discutir a possibilidade de ajuizar uma ação perante o STF para obter uma manifestação da corte constitucional sobre o exercício da liberdade de expressão, na forma de livre manifestação do pensamento e, sobretudo, através do exercício do direito de reunião.[48]

Capitaneados pelo hoje Deputado Estadual carioca Renato Cinco, integrantes do movimento apresentaram ao então Procurador-Regional da República do Rio de Janeiro, Daniel Sarmento, pedido para que ele intercedesse junto à Procuradoria-Geral da República, com vistas ao ajuizamento de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental[49] e uma Ação Direta de Inconstitucionalidade[50] no STF.

Sarmento assim o fez e, em 21.07.2009 a Procuradora-Geral da República Deborah Duprat ajuizou perante o STF a ADPF 187 e a ADI 4.274. As ações requeriam ao tribunal que analisasse a constitucionalidade da interpretação dos tribunais estaduais de que o questionamento público promovido pela Marcha configuraria apologia ao crime ou incitação ao consumo de drogas. Na ADPF requereu-se ao STF que desse “ao art. 287 do Código Penal, interpretação conforme a Constituição, ‘de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos’”.[51] Na ADI, por sua vez, requereu-se que o STF “realize interpretação conforme à Constituição do § 2.º do art. 33 da Lei 11.343/06, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar criminalização da defesa da legalização das drogas ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos”.[52]

Muito embora as ações tenham sido ajuizadas em julho de 2009, foi apenas em junho de 2011 que, a pedido do Min. Celso de Mello, a ADPF 187 foi incluída na pauta do Plenário do STF. O pedido do ministro foi em grande parte influenciado pelo que ocorrera nas ruas de São Paulo no dia 21.05.2011, quando integrantes da Marcha resistiram à decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que proibia mais uma vez a realização da passeata com base no argumento de que a discussão da legalização da maconha promove incitação ao consumo de drogas. A violência com a qual a Polícia Militar do Estado de São Paulo coibiu a passeata de maio estampou as manchetes dos principais jornais do país,[53] evidenciando a necessidade de se discutir a questão controvertida, decidindo de uma vez por todas o destino da Marcha da Maconha no Brasil.

No dia 15.06.2011 a ADPF foi incluída na pauta de julgamentos do Plenário do STF e, conforme disposto nas notas taquigráficas do julgamento, “o Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental, para dar, ao art. 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme à Constituição, ‘de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos’, tudo nos termos do voto do Relator”.

Conquanto a questão tenha sido amplamente debatida na corte, a razão de decidir da ADPF 187 é bastante simples e objetiva: discutir a legalização das drogas não significa realizar apologia ao consumo e não é possível coibir um movimento social inteiro e frustrar o exercício de direitos fundamentais com base em alegações genéricas e assunções discricionárias. Como aponta o Min. Celso de Mello em seu voto:

‘A Marcha da Maconha’: expressão concreta do exercício legítimo, porque fundado na Constituição da República, das liberdades fundamentais de reunião, de manifestação do pensamento e de petição.

É importante destacar, de outro lado, Senhor Presidente, que, ao contrário do que algumas mentalidades repressivas sugerem, a denominada ‘Marcha da Maconha’, longe de pretender estimular o consumo de drogas ilícitas, busca, na realidade, expor, de maneira organizada e pacífica, apoiada no princípio constitucional do pluralismo político (fundamento estruturante do Estado democrático de direito), as ideias, a visão, as concepções, as críticas e as propostas daqueles que participam, como organizadores ou como manifestantes, desse evento social, amparados pelo exercício concreto dos direitos fundamentais de reunião, de livre manifestação do pensamento e de petição.

Nesse contexto, a questionada (e tão reprimida) ‘Macha da Maconha’ é bem a evidência de como se interconexionam as liberdades constitucionais de reunião (direito-meio) e de manifestação do pensamento (direito-fim ou, na expressão de Pedro Lessa, ‘direito-escopo’), além do direito de petição, todos eles igualmente merecedores do amparo do Estado, cujas autoridades – longe de transgredirem tais prerrogativas fundamentais – deveriam protegê-las, revelando tolerância e respeito por aqueles que congregando-se em espaços públicos, pacificamente, sem armas, apenas pretendem, Senhor Presidente, valendo-se, legitimamente, do direito à livre expressão de suas ideias e opiniões, transmitir, mediante concreto exercício do direito de petição, mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas.[54]

            A passagem acima constitui precisamente o entendimento do tribunal. Longe de enxergar na Marcha da Maconha uma ameaça aos valores da ordem constitucional brasileira, o STF entendeu que se trata de um movimento social com uma pauta muito mais do que legítima, que, com suas atividades, exerce regularmente a liberdade de expressão e a liberdade de reunião, com as passeatas de maio, sendo ilegítima qualquer tentativa estatal de cercear o exercício destes direitos.

4. Mobilização institucional e formação do desvio: criminalização da liberdade de expressão

O grau em que outras pessoas reagirão a um ato dado como desviante varia enormemente. Diversos tipos de variação parecem dignos de nota. Antes de mais nada, há variação ao longo do tempo. Uma pessoa que se considera praticante de certo ato ‘desviante’ pode em um momento despertar reações muito mais lenientes do que em algum outro momento. A ocorrência de ‘campanhas’ contra vários tipos de desvio ilustra isso claramente. Em diversos momentos, os agentes da lei podem decidir fazer um ataque em regra a algum tipo particular de desvio, como jogos de azar, vício em drogas ou homossexualidade” (Becker, 2008: 24-25)

            A noção de “campanhas” a que alude Becker parece interessante para refletir o histórico da proibição da Marcha da Maconha no Brasil. A mobilização dos Ministérios Públicos e as respostas dos Poderes Judiciários[55] estaduais, sobretudo através das ações cautelares inominadas, difere muito da estratégia geralmente utilizada no país para coibir manifestações em geral. A Marcha não foi reprimida simplesmente nas ruas, pelas polícias, sob o pretexto geral de manutenção da ordem, como se fez com boa parte das passeatas e manifestações que ocuparam as ruas do Brasil em 2013 e 2014. Foi, isto sim, proibida sempre com base em ordens judiciais. Ordens estas que significaram a afirmação do Estado brasileiro, por intermédio dos representantes do Judiciário, de que sobre maconha não se poderia falar, sob pena de prisão.

Mas não só isso. Toda a mobilização do sistema de justiça criminal brasileiro para proibir o movimento girou em torno de uma ideia central: o questionamento público da Lei de Drogas[56] e a militância pela descriminalização promovidos pela Marcha constituem necessariamente apologia ao crime de uso de drogas. O consumo de droga ilícita é tipificado como crime pelo art. 28 da Lei de Drogas, mas não há previsão de pena de prisão para o tipo penal.[57] Trata-se do único tipo penal na legislação brasileira ao qual não se estipula pena de prisão como sanção.

Muito embora o legislador tenha entendido que o consumo de drogas é conduta merecedora de tratamento penal diferenciado, mais brando, durante quatro anos promotores de justiça do país inteiro se dispuseram a provocar o Judiciário com vistas a obter determinações judiciais para proibição da realização de um evento específico promovido pela Marcha da Maconha, que acontece apenas uma vez ao ano.

4.1 Marchantes falsamente acusados de desviantes

A saga da Marcha da Maconha pode ser pensada para ilustrar uma forma de apresentação de um caso peculiar apresentado por Becker: o dos desviantes falsamente acusados (2008: 31-33). O autor aponta que há casos em que o indivíduo comporta-se de forma apropriada – ou seja, sem violar nenhuma regra – e ainda assim é percebido como desviante, estampando-se nele a etiqueta do desvio. A existência desses casos é, para Becker, essencial para compreender a dupla dimensão do processo de formação do desvio – violação de uma regra e percepção social do comportamento como desviante (2008: 32).

O histórico da proibição da Marcha no país parece indicar que, ao menos entre os anos de 2008 e 2011, os integrantes do movimento foram rotulados como desviantes mesmo sem violar nenhuma regra.

Em primeiro lugar, a conduta dos marchantes é, da perspectiva jurídica, apropriada. As atividades e atos públicos do movimento não violam nenhuma regra. Muito ao contrário: nos termos do que decidiu o STF na ADPF 187, as atividades da Marcha constituem o exercício regular de um direito fundamental básico, essencial para consolidação da democracia no país.[58] Ainda que se possa argumentar que a violação ou não de regras jurídicas pelos manifestantes era questão controvertida, os fundamentos da decisão do STF indicam que a incriminação dos manifestantes jamais poderia ser válida diante do ordenamento constitucional brasileiro. Ao se afirmar que a tipificação dos participantes da Marcha viola direitos fundamentais está-se dizendo que esta estratégia jamais poderia ter produzido efeitos de forma válida.

Conquanto a decisão do STF sobre a regularidade das atividades e eventos da Marcha tenha sido proferida em 2011, desde as primeiras manifestações do movimento sempre foi possível identificar se tratar de comportamento juridicamente apropriado. A pauta política da Marcha sempre foi apresentada de forma clara, com a proposta legítima de discussão de políticas alternativas de drogas. A Carta de Princípios da Marcha da Maconha do Brasil, elaborada em 2008 pelos organizadores e divulgada na internet explicita precisamente os objetivos políticos do movimento:

A Marcha da Maconha Brasil é um movimento social, cultural e político, cujo objetivo é levantar a proibição hoje vigente em nosso país em relação ao plantio e consumo da Cannabis, tanto para fins medicinais como recreativos. Também é nosso entendimento que o potencial econômico dos produtos feitos de cânhamo deve ser explorado, especialmente quando isto for adequado sob o ponto de vista ambiental.

A Marcha da Maconha Brasil não é um movimento de apologia ou incentivo ao uso de qualquer droga, o que inclui a Cannabis. No entanto, partilhamos do entendimento de que a política proibicionista radical hoje vigente no Brasil e na esmagadora maioria dos países do mundo é um completo fracasso, que cobra um alto preço em vidas humanas e recursos públicos desperdiçados. (...).”[59]

            Todo histórico de proibição da Marcha no Brasil foi estruturado ao redor de uma ideia central, que se revestiu no formato de argumento jurídico para embasar todas as decisões judiciais repressivas do movimento: a de que questionar a criminalização do consumo de cannabis e defender publicamente sua legalização implica realizar apologia ao crime.

O argumento jurídico é muito frágil. A assunção de que defender a legalização das drogas implica ato de incitamento ao consumo não tem fundamento – nem de fato nem de direito. A complexidade do caso da Marcha nunca foi jurídica. Como apontou o Ministro Luiz Fux, “a questão é particularmente complexa por envolver juízo a respeito de tema sobre o qual existe razoável desacordo moral”.[60] E é justamente este desacordo moral que impulsionou a mobilização do sistema de justiça criminal brasileiro para coibir a realização dos eventos da Marcha.

A imagem negativa associada aos usuários de drogas parece ter sido o fator central na articulação institucional contra o movimento. As demandas judiciais foram impulsionadas por fatores morais e quase não discutiram o repertório de fatos sobre a Marcha da Maconha. O estigma associado às drogas é, sem dúvida, algo que influenciou toda mobilização das agências de controle para coibir a realização de atividades lícitas promovidas por um movimento social legítimo.

5. Conclusão

É um fato interessante que a maior parte da pesquisa e da especulação científica sobre o desvio diga respeito às pessoas que infringem regras, não àquelas que as criam e impõem. Se quisermos alcançar uma compreensão plena do comportamento desviante, precisamos levar em conta esses dois focos possíveis de investigação” (Becker, 2008: 168).

            Ao longo deste trabalho, sugeriu-se que o breve histórico da proibição da Marcha da Maconha no Brasil pode ilustrar alguns aspectos importantes do processo de formação do desvio descrito por Becker. Muito embora aqui não se pretenda fazer algum tipo de diagnóstico do funcionamento do sistema de justiça criminal, argumentou-se que houve uma mobilização atípica das agências de controle brasileiras para coibir a realização da Marcha da Maconha. Esta mobilização foi calcada no estigma negativo associado às drogas e revestida juridicamente no formato de decisões com fundamentos frágeis.

Levando-se em conta a decisão do STF que reconheceu definitivamente a licitude das atividades e eventos da Marcha, é possível identificar na articulação institucional aqui descrita uma característica peculiar: a operação das agências de controle atuou para rotular como desviantes os integrantes de um movimento social juridicamente legítimo, mas que, pela natureza de sua pauta, encontra grande oposição moral na sociedade.

À parte de qualquer tipo de avaliação que se possa fazer a respeito da movimentação das agências de controle e das decisões judiciais que proibiram a Marcha, a cruzada emplacada contra o movimento parece ilustrar a necessidade de complementar a literatura da sociologia do desvio com estudos sobre o comportamento dos indivíduos e agências responsáveis pela criação e aplicação das regras. Compreender o comportamento daqueles que são rotulados como desviantes não é suficiente para compreender o fenômeno social do desvio. Há aspectos importantes no processo de formação do desvio que não dizem respeito ao comportamento rotulado desviante, mas sim aos que rotulam o comportamento e à racionalidade que é por eles empregada na reação à conduta rotulada.

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Felipe Figueiredo Gonçalves da Silva
Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV Direito SP). Advogado criminal, graduado em direito pela FGV Direito SP.

[1] Relato apresentado pelo vocalista da banda, Marcelo Maldonado Peixoto, o Marcelo D2, à Revista Veja em novembro de 1997. A reportagem está disponível em: < http://veja.abril.com.br/191197/p_124.html>. Acesso em: 22 nov. 2014.

[2] Categoria será aqui entendida como expressão linguística que remete a um conjunto específico de ideias. As categorias, no sentido exposto, servirão para orientar a reflexão desenvolvida. A concepção é ampla, refere-se a “(...) qualquer noção que sirva como regra para a investigação ou para sua expressão linguística em um campo” (Abbagnano, 1974: 147). Conquanto a utilização do vocábulo se dê de várias formas em diferentes contextos, a escolha foi proposital: as categorias aqui serão utilizadas tão somente para conduzir a reflexão e nortear as interpretações lançadas. Não se pretende discutir a validade das categorias ou de seus pressupostos. Também não se pretende apontar que apenas essas categorias e seus elementos fornecem subsídios válidos para compreender os eventos de que trata este artigo. Muito ao contrário, reconhece-se de início que as ideias aqui articuladas são apenas uma de muitas formas de compreender a cruzada judicial emplacada contra a Marcha da Maconha no Brasil.

[3] Para desenvolver as ideias pretendidas neste artigo utilizarei a concepção de fundamentação jurídica de Alexy (2008: 117-139; 2011: 19-40). Para o autor, a fundamentação, sobretudo das decisões de quaisquer entes estatais com poderes adjudicatórios, tem um papel importante na determinação da coerência interna da ordem jurídica enquanto sistema (Alexy, 2011: 20-22). Fundamentação é a argumentação jurídica utilizada para motivar decisões estatais. A argumentação, por sua vez, envolve ao menos a articulação de dois elementos básicos: uma norma jurídica extraída de alguma fonte do direito (leis, diplomas normativos de qualquer natureza, precedentes judiciais, direito consuetudinário, doutrina jurídica) que se aplica a um evento ou conjunto de eventos do mundo empírico (Alexy, 2008: 121-124). No caso do direito brasileiro, a fundamentação jurídica é reconhecida como um dever estatal de ordem constitucional, já que tem previsão no art. 93, IX, da Constituição Federal do Brasil, do qual deriva um princípio conhecido na literatura jurídica como princípio da motivação das decisões judiciais.

[4] Embora possa soar pleonástica a expressão “uma leitura singular” (afinal, o artigo uma indica, por si, a singularidade), sinto que aqui vale a precisão comunicacional do sentido em detrimento da imperfeição técnica semântica. Pretendo com isso dizer que aqui apresento uma leitura, das muitas possíveis, sobre os argumentos jurídicos e as mobilizações institucionais que giraram em torno da proibição da Marcha da Maconha. Não tenho qualquer pretensão de avaliar a correção jurídica das decisões ou a qualidade da fundamentação nelas presente. A única avaliação sobre as decisões e sua fundamentação que comporá este trabalho é explicitada no corpo do artigo e tem por base o contraste com o que decidiu o STF no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 187 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.274.

[5] Daí a complementaridade dos sentidos de interpretação e decodificação aludida: é uma interpretação na medida em que reflete uma visão, uma perspectiva singular, e é uma decodificação na medida em que essa perspectiva singular é sobre a leitura e tradução de argumentos jurídicos e elementos técnicos do direito.

[6] Código é, segundo Luhmann, a comunicação distintiva de que os sistemas sociais se utilizam para diferenciar-se dos demais. O direito enquanto sistema social opera segundo um código específico, o código lícito/ilícito (Moeller, 2006: 216). A argumentação jurídica, no sentido aqui apresentado (Alexy, 2008: 121-124) é um dos componentes da determinação do código jurídico, notadamente quando se está diante da argumentação jurídica lançada em decisões judiciais.

[7] Neste artigo o movimento Marcha da Maconha será tratado por vezes apenas como “Marcha”.

[8] Refiro-me aqui à noção apresentada por Mead de que a perda da cidadania opera com supressão de direitos individuais, políticos e sociais que pode decorrer da imputação criminal. Conquanto a concepção seja jurídica e talvez demasiadamente restritiva, é suficiente para desenvolver o argumento pretendido neste artigo. Há outros aspectos de frustração da cidadania, em concepção que transcende o sistema jurídico, decorrentes da imputação criminal bem-sucedida, como reconhece Mead (1918: 588-589). Basta aqui, porém, apontar que o exercício da cidadania é em grande medida frustrado em decorrência da persecução penal, o que se mostra ainda mais evidente diante de uma condenação criminal transitada em julgado. 

[9] Merton (1957) e Parsons (1957: 249-325), por exemplo, cuja produção acadêmica é associada à Escola de Chicago, capitanearam o debate acadêmico sobre o desvio através da teoria da desorganização social. Essa construção do desvio através da noção de desorganização social é rejeitada por Becker (2008: 20), sob o argumento de que ela parte de um  pressuposto de categorização dos atos (e valores) sociais como funcionais ou disfuncionais, em analogia à noção médica de saúde/doença.

[10] Becker aponta, porém, que outras formulações em sentido parecido haviam sido lançadas por Tannembaum (1938), Lemert (1972) e Kitsuse (1962: 247-256). Becker reconhece que esses três autores apresentaram concepções do desvio que incorporavam as questões centrais que Outsiders aborda: trata-se uma consequência, um resultado criado por um processo de rotulação que envolve criação e aplicação de regras, bem como a percepção social ou da comunidade do indivíduo como desviante (Becker, 2008: 22 e 210 – nota de rodapé 2).

[11] (...) (o desvio) [é] antes o produto de um processo que envolve reações de outras pessoas ao comportamento. O mesmo comportamento pode ser uma infração das regras num momento e não em outro; pode ser uma infração quando cometido por uma pessoa, mas não quando cometido por outra; algumas regras são infringidas com impunidade, outras não” (Becker, 2008: 26).

[12] Se um ato é ou não desviante, portanto, depende de como outras pessoas reagem a ele” (Becker, 2008: 24).

[13] Em geral porque é preciso reconhecer a excepcionalidade do caso do desviante secreto – ou seja, aquele que viola uma norma e não é percebido como desviante. Nesses casos, como aponta Becker (2008: 32-33), o indivíduo não é encarado como um outsider porque não há a reação social – seja porque o desvio ocorre secretamente, seja porque o indivíduo é valorado socialmente, seja porque a norma violada não é tida como relevante etc.

[14] No Brasil, a sentença condenatória criminal transitada em julgado (ou seja, contra a qual não mais cabem recursos no âmbito da mesma relação processual já estabelecida), implica a suspensão dos direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da sentença (ou seja, durante o período de cumprimento da pena). A previsão consta do art. 15, III, da Constituição Federal do Brasil e o STF entende que a regra é de aplicação automática, no sentido de que toda sentença condenatória criminal automaticamente implicará a suspensão. Neste sentido: Brasil, STF, Tribunal Pleno, RE 179.502-6, j. 31.05.1995, rel. Min. Moreira Alves.

[15] A breve reconstrução do histórico da Marcha da Maconha enquanto movimento social que luta pela descriminalização da maconha foi feita com base em análise documental e na revisão da curta literatura sobre o tema. A narrativa é conduzida para fornecer os subsídios empíricos que compõem a reflexão pretendida neste artigo. Todas as referências serão indicadas no caminho percorrido na narrativa.

[16] Neste sentido: Melucci, 1994; Moscoso, 2011: 255-267; Houtzager, 2000: 59-70.

[17] Refiro-me aqui à política proibicionista estabelecida internacionalmente no âmbito da ONU desde 1961, com a Convenção de Viena, que obriga os Estados signatários a criminalizarem quaisquer condutas relacionadas a drogas – tanto consumo quanto plantio e comercialização. Para mais informações sobre o proibicionismo e a política internacional de drogas: Boiteux et al., 2009.

[18] Realizada anualmente a partir de 1999 em várias cidades do planeta, a Marcha da Maconha é caracterizada por série de eventos de apoio às políticas antiproibicionistas e de redução de danos. Em festividades realizadas no primeiro sábado do mês de maio, considerado o Dia Mundial pela Descriminalização da ‘Cannabis’, são organizados encontros, passeatas, fóruns de debates, festas, concertos e festivais. Idealizada e coordenada por organizações civis e públicas não-governamentais” (Carvalho, 2010: 160).

[19] “Million Marijuana March” é o nome originalmente atribuído ao movimento hoje conhecido como “Global Marijuana March”. A “Million Marijuana March” se estabeleceu inicialmente em 1999 (Carvalho, 2010: 158) como um evento de celebração da cultura canábica que tomara a forma de uma passeata (daí o nome marcha) pública no primeiro sábado de maio. Além da celebração da cultura canábica, a March objetivava trazer ao debate público a questão das drogas, com enfoque na crítica ao modelo proibicionista estabelecido internacionalmente. Um relato jornalístico da primeira edição da “Million Marijuana March” encontra-se disponível em: < http://www.villagevoice.com/1999-05-04/news/smoke-and-jeers/>. Acesso em: 20.05;2014. Informações sobre a Global Marijuana March em seu formato atual podem ser encontradas em: <http://globalmarijuanamarch.ca/march-info/>. Acesso em: 20.05.2014.

[20] O Growroom é, basicamente, um fórum online brasileiro destinado ao compartilhamento de informações e experiências sobre o cultivo de maconha. O fórum online foi criado por William Lantelme Filho em 2002 e desde então os organizadores do Growroom passaram a se engajar na militância antiproibicionista.

[21] Há relatos de que no ano de 2002 foi realizada uma pequena mobilização no Rio de Janeiro, no primeiro sábado de maio, organizada por uma portuguesa que havia participado da Global Marijuana March na Europa (cf. <http://www.growroom.net/marchadamaconha/>. Acesso em: 22.06.2014). É apenas em 2007, porém, que há uma organização do movimento e do evento com a utilização do nome Marcha da Maconha, proposta pelo então fundador do Growroom, William Lantelme Filho.

[22] “Marcha da Maconha vira festa em Ipanema”, Reportagem de 06.05.2007 veiculada no portal “G1” disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Rio/0,,MUL32243-5606,00.html. Acesso em: 28.05.2014.

[23] Como se apresentará adiante, após a decisão do STF de 2011 não foram mais ajuizadas ações cautelares visando à proibição dos eventos promovidos pela Marcha da Maconha.

[24] Apologia ao uso de drogas, que corresponde ao tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

[25] Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena –.detenção, de três a seis meses, ou multa”.

Brasil, Decreto-lei 2.848/1940 (Código Penal). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 20.05.2014.

[26] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena: detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”.

Brasil, Lei 11.343/2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 20.05.2014.

[27] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

(...)

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente

BRASIL, Constituição Federal da República de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 20.05.2014.

[28] Brasil, STF, Tribunal Pleno, ADPF 187, relatoria do Sr. Min. Celso de Mello, j. 15.06.2011 – Informações extraídas de trecho do Relatório apresentado pelo Min. Celso de Mello, p. 3.

[29] Isto porque vigora no Brasil o chamado princípio da inércia de jurisdição, segundo o qual o Poder Judiciário só age mediante provocação daqueles que são legitimados a postular em juízo. No caso da justiça criminal, o Ministério Público é, em regra, o titular da ação penal incondicionada, razão pela qual a jurisdição penal é iniciada pelo ajuizamento de uma demanda pelas Promotorias.

[30] Decisões liminares são medidas judiciais de urgência utilizadas para garantir a preservação de um direito ou garantir a integridade da relação processual até que a demanda possa ser julgada em definitivo. Geralmente as decisões liminares são proferidas inaudita altera pars,ou seja, sem que a parte demandada no processo tenha sido citada, inviabilizando sua manifestação de antemão.

[31] Denúncia aqui entendida não como peça processual que dá início à ação penal, mas sim no sentido comum da palavra.

[32] Cf. Otero, 2013: 35-41.

[33] O GAERPA é um grupo especializado do Ministério Público de São Paulo que apura o cometimento de crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). O grupo foi criado em 1999 pelo Ato Normativo 181 da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. Disponível em: <http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_img/ATOS/181.pdf>.

[34] Maronna, Cristiano Ávila; Rossini, Augusto Eduardo de Souza. Marcha da maconha: apologia ou liberdade de expressão. São Paulo: IBCCRIM, 2010. Volume único. 1374-C (Mesas de estudos e debates).

[35] O sítio eletrônico da Marcha da Maconha estava disponível para acesso público na data de elaboração do artigo e não veiculava o vídeo referido pelo promotor.

[36] As ações cautelares aqui referidas não são as medidas cautelares previstas nos arts. 282 a 300 e 312 do Código de Processo Penal. Estas últimas são ordens de cautela emitidas no curso do processo penal, ainda que em fase pré-processual (ou seja, no inquérito policial), e têm papel instrumental para salvaguardar a integridade do processo até que se encontre em posição de ser julgado. As ações cautelares utilizadas na controvérsia da Marcha da Maconha são atípicas, como se demonstrará adiante.

[37] In verbis: Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”. Brasil, Decreto-lei 3.689/1941 – Código de Processo Penal.

[38] In verbis: “Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”.

[39] Mandado de segurança é uma ação autônoma com previsão no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, que objetiva a salvaguarda de direito líquido e certo que venha a ser frustrado por ato ilegal ou por abuso de poder. A ação é disciplinada pela Lei 12.016/2009, que determina em seu art. 1º:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

[40] Foi o que aconteceu, por exemplo, nas cidades de São Paulo e Belo Horizonte no ano de 2008, em que a liminar fora indeferida em primeira instância nas ações cautelares ajuizadas pelos Ministérios Públicos, que subiram aos respectivos Tribunais de Justiça através de mandados de segurança para reverter o indeferimento liminar. Neste sentido, cf.: Brasil, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, MS 12198963/2-00, j. 19.08.2008, rel. Des. Euvaldo Chaib; Brasil, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, MS 4744713-36.2008.8.13.0000, 2ª Câmara Criminal, j. 07.08.2008, rel. Des. Vieira de Brito.

[41] Como, por exemplo, acontecera em Porto Alegre, no ano de 2008, quando a Juíza de Direito Laura de Borba Maciel concedeu salvo-conduto aos manifestantes que haviam impetrado habeas corpus preventivo. Cf., neste sentido: Brasil, Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, HC 1080118354-9, j. 03.05.2008, Juíza de Direito Dra. Laura de Borba Maciel Fleck.

[42] Cf, neste sentido:

Brasil, Poder Judiciário do Rio Grande do Sul, HC 1080118354-9, j. 03.05.2008, Juíza de Direito Dra. Laura de Borba Maciel Fleck;

Brasil, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, HC 70030025068, 5ª Câmara Criminal, j. 03.06.2009, rel. Des. Genacéia da Silva Alberton;

Brasil, Poder Judiciário do Rio de Janeiro, IV Juizado Especial Criminal – Leblon, HC 2009.001.0900257-7, j. 14.04.2009., Juiz de Direito Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho

Brasil, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, HC 70036328334/2010, j. 24.06.2010, rel. Des. Cláudio Baldino Maciel.

[43] Brasil, Poder Judiciário do Rio de Janeiro, Ação Cautelar Inominada 2008.001.103260-6, 40º Vara Criminal, j. 03.05.2008, Juiz de Direito Roberto Câmara Lace Brandão.

[44] Brasil, Tribunal de Justiça de São Paulo, MS 12198963/2-00, j. 19.08.2008, rel. Euvaldo Chaib.

[45] Brasil, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, MS (criminal) 1.0000.08.474471-3/000, j. 07.08.2008, rel. Des. Vieira de Brito.

[46] Brasil, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, HC preventivo 3144/2008, j. 11.06.2008, rel. Valmir de Oliveira Silva.

[47] Brasil, Tribunal de Justiça de São Paulo, MS 0100200-35.2011.8.26.0000, 2ª Câmara Criminal, j. 15.08.2011, rel. Des. Teodomiro Mendez.

[48] Um caminho possível: arguição de descumprimento de preceito fundamental (Lei 9882/99). Disponível em: <http://ecognitiva.blogspot.com.br/2009/02/um-caminho-possivel-arguicao-de.html>. Acesso em: 20.05.2014.

[49] A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – é uma ação de competência originária do STF que tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do Poder Público não abarcado pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade e pelas Ações Declaratórias de Constitucionalidade. A ADPF é comumente utilizada para discutir a constitucionalidade de leis e atos normativos promulgados antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, bem como leis e atos normativos municiais que conflitem diretamente com a Constituição. A ADPF é prevista no art. 102, § 1º, da Constituição Federal do Brasil e é regulamentada pela Lei 9.882/1999.

[50] Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI – é uma ação de competência originária do STF que tem por objetivo a discussão da constitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais. A ADI está prevista no art. 102, I, a, da Constituição Federal e é regulamentada pela Lei 9.868/1999.

[51] Brasil, STF, Tribunal Pleno, ADPF 187, j. 15.06.2011, rel. Min. Celso de Mello, p. 1.

[52] Brasil, STF, Tribunal Pleno, ADI 4.274, j. 23.11.2011, rel. Min. Carlos Ayres Britto, p. 3.

[53] Folha de São Paulo. Polícia agride repórter e manifestantes da Marcha da Maconha em São Paulo, 22.05.2011. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/multimidia/videocasts/919102-policia-agride-reporter-emanifestantes-na-marcha-da-maconha-em-sp-veja.shtml>. Acesso em: 15.05.2014.

[54] Brasil, STF, ADPF 187 – trecho extraído do voto do relator, Min. Celso de Mello, p. 39-40.

[55] A ressalva é mais uma vez necessária: houve algumas manifestações judiciais favoráveis à realização da Marcha (cf. nota 44) desde a sua segunda edição, em 2008. Foram, porém, minoritárias, razão pela qual desenvolverei todo o argumento aqui exposto em torno do posicionamento majoritário, de proibição do movimento.

[56] Brasil, Congresso Nacional, Lei Federal 11.343/2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>.

[57] A lei prevê três penas não restritivas de liberdade para o consumo pessoal de drogas ilícitas:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

[58] Brasil, STF, ADPF 187, voto do relator, Min. Celso de Mello, p. 39-40.

[59] Marcha da Maconha. Carta de princípios da Marcha da Maconha Brasil. Disponível em: <http://forum.marchadamaconha.org/lofiversion/index.php?t450.html>. Acesso em: 19.05.2014.

[60] Brasil, STF, ADPF 187, trecho do voto do Min. Luiz Fux.


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