REVISTA LIBERDADES

FAÇA DOWNLOAD DO PDF
Artigo
1
Dumping e o Direito Penal
Danilo dos Santos Vasconcelos

Resumo: As transações comerciais, a cada dia que passa, estão mais volumosas, fronteiras não são empecilhos. Culturas, línguas e divergências religiosas ou políticas costumas ficar sobrestadas quando o assunto é o comércio. O dinheiro, o comércio que move o mundo. Diante dessa realidade intransponível, a regulamentação de práticas comerciais deve existir. Uma das práticas indesejadas é o Dumping. A Organização Mundial do Comércio tem seus mecanismos para inibir determinadas condutas. A questão cerne do estudo é se o Direito Penal deve abarcar tais práticas e se o Dumping constitui, de fato, um crime. Esse panorama sobre o explanado abrange legislação internacional e de alguns países específicos.

Palavras-chave: Direito Penal; Dumping; Comércio Internacional; Organização Mundial do Comércio; Crime.

Abstract: Business transactions, with each passing day, are more voluminous, borders are not obstacles. Cultures, languages and religious or political divergences are often overrun when it comes to trade. Money, trade that moves the world. Faced with this insurmountable reality, the regulation of commercial practices must exist. One of the unwanted practices is Dumping. The World Trade Organization has its mechanisms to inhibit certain conduct. The key issue of the study is whether criminal law should cover such practices and whether Dumping is, in fact, a crime. This panorama on the esplanade covers international legislation and some specific countries.

Keywords: Criminal Law; Dumping; International Trade; World Trade Organization; Crime.

Sumário:  1. Introdução; 2. O comércio internacional – A razão de ser; 3. A regulamentação do comércio internacional – Breves aspectos históricos a partir do século XX; 3.1 O GATT e a OMC; 4. Dumping; 5. O direito penal econômico internacional e o dumping; 6. A criminalização do dumping no ordenamento jurídico-penal brasileiro; 6.1. A legislação penal-constitucional brasileira; 6.2. Os Tribunais e a jurisprudência; 7. O direito penal mínimo (ultima ratio) e o dumping; 8. A pessoa jurídica e o direito penal econômico – A responsabilização e a autoria no caso de dumping; 9. O direito penal no espaço e o dumping; 10. O direito penal e o princípio da proporcionalidade no caso de dumping; 11. Aparando arestas; 12. Conclusão; 13. Referências bibliográficas.

1. Introdução [1]

Vivemos em um momento histórico sem precedentes. A humanidade já passou por guerras de envergadura global e por mudanças que influenciaram sobremaneira nossa sociedade. Uma característica do ser pensante é aprender com os erros e projetar um futuro – em tese – melhor. Os erros não podem ser repetidos, até porque, por conta dessa tão glorificada era digital, com caças não tripulados e armas capazes de destruir toda a civilização, o mundo não suportaria uma terceira guerra mundial. Assim, os conflitos devem ser evitados a todo custo, e, para isso, necessário se faz a política, o diálogo e a cooperação entre os povos. Dentro dessa realidade, organizações de variadas siglas existem para intermediar, regulamentar e equilibrar as diversas pretensões, sobretudo econômicas, existentes nesse emaranhado de interesses distintos.

Outra característica inerente a essa tardo-modernidade em que nos encontramos é a interdisciplinaridade. Não apenas em assuntos acadêmicos, muito pelo contrário. Hoje, para se colocar um automóvel no mercado são necessários físicos, químicos, designers, projetistas, pilotos, advogados, economistas e até engenheiros. A extrema especialização, legado da revolução industrial, é algo natural nessa atual conjuntura: cada profissional é treinado para desempenhar, cada vez mais, uma pequena e essencial tarefa. E essa aparente singela etapa da produção – ou do conhecimento – é de grande complexidade, assim sendo, sob o enfoque da economia, do comércio internacional e das ciências criminais, vamos tentar contribuir para melhorar as relações humanas.

Neste manuscrito, temos a pretensão de expor algumas características do comércio internacional, sobretudo do dumping, e, não fugindo à tendência, de forma ainda mais restrita, da relação do dumping com o direito penal, e, afunilando novamente, das consequências jurídico-penais no ordenamento jurídico brasileiro. Essa relação, pouco debatida nos tribunais e na doutrina é, também por este motivo, empolgante, porém perigosa, já que navegar por águas desconhecidas sempre traz essa peculiaridade, mas nem por isso nos esquivaremos de atracar em segurança.

Não temos a pretensão, com esse trabalho, de se evitar guerras (apesar de que são por motivos econômicos que normalmente as guerras ocorrem), queremos sim, mostrar e alertar que, algumas modalidades de dumping podem ser passíveis de sanção criminal no território brasileiro. É notório que o Brasil ocupa hoje um papel importante nas relações comerciais em âmbito mundial, possuindo um mercado consumidor considerável; este fator, aliado a outros substancialmente financeiros, faz com que inúmeras empresas de outros países se arrisquem a comercializar seus produtos naquele país de dimensão continental. No seio dessas relações do comércio internacional, o empresário pode cometer um crime, apesar de a grande maioria desconhecer essa possibilidade, já que a legislação brasileira atinente à livre concorrência é recente e complexa. Para se chegar, então, ao pretendido, é necessário caminhar por vários assuntos que alicerçarão a compreensão em uma amplitude que a questão impõe. Como esta é uma pesquisa que envolve mais de uma área do direito, vamos, às vezes, exteriorizar conceitos e explicações que para alguns se mostrarão desnecessários. Entretanto, em uma discussão onde se propõe enveredar por vários segmentos do conhecimento jurídico e econômico, tal método se faz imprescindível.

2. O comércio internacional – A razão de ser

Desde os primórdios da humanidade, a riqueza e os bens materiais influenciam sobremaneira o modo de vida dos homens. Com o passar dos anos, o “dinheiro” e o que se pode fazer com ele determina e direciona os acontecimentos, desde a roupa a se usar, aos grandes desdobramentos históricos. A maioria dos crimes e das guerras ocorre por questões meramente econômicas. Infante Mota, nesta perspectiva, ensina que entre os muitos acontecimentos do período entre as duas grandes guerras que concorreram para o eclodir no último conflito mundial, destaca-se a adopção pelos EUA, em junho de 1930, da célere “Smoot-Hawley Tariff”, [2] que elevou de 38.2 para 55.3 o nível médio dos direitos aduaneiros cobrados pelas autoridades norte-americanas. [3]

Ao nascermos, toda a sociedade nos molda e nos ensina que nosso maior objetivo é ser uma pessoa bem sucedida, ou seja, rica. Os genitores das moças, em um passado não muito distante, escolhiam os futuros maridos de suas filhas, os candidatos mais cotados eram homens de poder, com posses. Por esses e outros vários motivos, os homens sempre desejaram ter riqueza e poder. Hoje em dia, na maioria das civilizações, são as próprias mulheres que escolhem seus destinos, todavia, o dinheiro continua a influenciar a maior parte das escolhas que um cidadão faz em nossa sociedade extremamente capitalista.

Para se chegar ao desejado (riqueza), o ser humano criou e continua criando inúmeros mecanismos com o objetivo de acumular mais dinheiro, mesmo que para isso tenha que prejudicar seus semelhantes. Um dos meios mais propensos para obter êxito financeiro é o comércio. Há vários séculos, a troca de mercadorias era realizada sem o dinheiro, que inexistia. Logo, os produtos eram permutados uns pelos outros. Esse comércio, por questões de logística, era realizado entre os povos vizinhos e em quantidade pequena. Com o passar dos anos, essa troca de mercadorias foi aumentando, a moeda fora inventada, facilitando e potencializando o comércio, que passou a ser a forma mais comum de se obter o tão desejado sucesso patrimonial. É certo que o comércio trouxe e traz muito progresso, torna a vida da população mais agradável, faz com que tenhamos conforto inimaginável décadas atrás. Vivemos, para nós, em uma “já não” camuflada ditadura capitalista, que, diga-se de passagem, apesar dos defeitos, não se conhece uma forma mais agradável de “sobrevivência”.

Como é notório, o ser humano se inventa a cada instante, seu poder de expandir os horizontes é dilatado. Quando a sociedade se deu por si, um inglês estava consumindo um produto chinês, um brasileiro tomando um vinho português, um americano dirigindo um Honda, um marroquino usando um relógio suíço e assim por diante. O comércio internacional estava sedimentado e hoje é praticamente impossível imaginar o mundo sem essa frenética e até pródiga troca de mercadorias.

3. A regulamentação do comércio internacional – Breves aspectos históricos a partir do século XX

Com essa imensa e indissolúvel internacionalização do comércio, apesar dos inúmeros benefícios auferidos por essa realidade, várias divergências foram aparecendo à medida que se expandiam as relações comerciais. Com o surgimento das grandes empresas, as denominadas multinacionais, com a interferência maciça dos Estados nas relações cambiais, com as práticas tidas como desonestas ou desleais por alguns entes envolvidos nessas transações, se fez imperativo uma regulamentação que colocasse uma ordem nessa tão importante questão. Vamos focar este capítulo em relação a essa parte e à regulamentação do comércio internacional a partir da segunda década do século XX.

O protecionismo de algumas nações era a maior queixa dos demais países. Após a grande depressão de 1929, os EUA iniciaram medidas que deixaram seus parceiros comerciais revoltados. Com isso, desencadeou-se uma avalanche de medidas protecionistas de vários países. Até a Grã-Bretanha, que tinha um histórico de livre-cambismo, começou a agir de modo a proteger seu mercado. [4]

Paralelamente, como preconiza Infante Mota, ainda mais importante se revelaria a circunstância de a redução acentuada do comércio internacional e da actividade económica ter debilitado a posição dos moderados em relação aos nacionalistas do Japão e facilitado o caminho para a vitória eleitoral dos Nazis na Alemanha em 1932 e daí Richard N. Cooper concluir que as sementes do segundo conflito mundial, no Extremo Oriente e na Europa, foram semeadas pela assinatura da Pauta Smoot-Hawley, e, em consequência, a assinatura por Herbert Hoover da Pauta Aduaneira em junho de 1930 o erro mais desastroso alguma vez cometido por um presidente dos Estados Unidos no âmbito das relações internacionais. [5]

Diante da constatação, pelos políticos dos EUA, de que questões econômicas, sobretudo os direitos aduaneiros elevados, causariam guerras de grandes proporções, ainda durante o segundo grande conflito armado de envergadura global, as lideranças inglesas e de sua mais promissora antiga colônia, “desenhavam” metas a serem colocadas em prática após a guerra, criando então, a Carta do Atlântico, que, fora assinada no primeiro dia do ano de 1942 pelos 26 países signatários da Declaração das Nações Unidas. [6]

Nesse e em outros acordos tratados logo após a Carta do Atlântico e posteriormente ao fim da segunda guerra mundial, como a Carta de Havana, foram estabelecidos procedimentos que objetivavam uma maior clareza e lealdade nas relações comerciais que atravessavam fronteiras. Os principais avanços determinavam que todas as nações, fossem elas poderosas ou com poucos recursos, teriam acesso, com tratamento igualitário, às matérias primas necessárias ao seu desenvolvimento, eliminando todas as formas de tratamento discriminatório, o aniquilamento das barreiras comerciais, a redução das tarifas aduaneiras, o desenvolvimento econômico mundial e a criação da Organização Internacional do Comércio. [7]

O tempo foi mudando as relações, inclusive as comerciais. Esse nosso (novo) tempo é mais acelerado, voraz e, por isso, os acontecimentos denotam outra dimensão. Antes eram necessários anos e anos para se alterar o sentido das coisas, hoje, um simples “click” pode influenciar o destino de gerações. E o homem precisa ser cuidadoso em suas decisões, sobretudo os senhores dotados de poder, que ditam o rumo de nossa civilização. Sobre o tempo François Ost escreve que: “(...) não sei o que é o tempo. Não sei qual a sua verdadeira medida, se é que a possui. A dos relógios, sei que é falsa. Divide o tempo espacialmente, de fora. A das emoções, sei que é falsa: não divide o tempo, mas a sensação do tempo. Fernando Pessoa tem razão, a verdadeira medida do tempo não é relojoeira nem subjectiva”. [8]

O mais importante desses novos tempos é que o homem, aparentemente, está propenso a regular, de forma mais democrática (ou menos arbitrária), o comércio internacional. Os ganhos trazidos pela época das luzes e, mais adiante, dos avanços humanitários pós-segunda guerra mundial, com a solidificação do sentido de dignidade da pessoa humana e da elevação do patamar da proteção dos direitos humanos, nos remete a um sentimento de esperança de que os rumos da política internacional do comércio global irão direcionar e manter a paz.

3.1 O GATT e a OMC

Enquanto a Organização Internacional do Comércio estava em criação, fora desenvolvido, após vários debates, o Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio (GATT). [9] Esse acordo almejava ser uma prévia, uma diretriz a ser seguida até a efetiva implementação da Organização Internacional do Comércio. Por questões político-econômicas, a Carta de Havana não prosperou e o GATT, que era, em tese, para ser provisório, foi consolidando e tornou-se de suma importância para o sistema do comércio internacional. [10]

Pedro Cunha destaca que, a partir de 1947, as partes contratantes do GATT foram promovendo regularmente ciclos de negociações multilaterais com o fim de se avançar na liberalização do comércio internacional. [11]

Vários eram as possibilidades de fracasso do GATT, todavia, ocorreu uma evolução em seu quadro jurídico que propiciou seu sucesso inesperado. O “tratado” tornou-se o maior responsável pelo desenvolvimento e a solidificação do comércio internacional. [12]

Infante Mota, sobre o assunto leciona que, por tudo isso, não surpreende que o GATT seja considerado “uma das maravilhas da história económica internacional do pós-guerra” e “a instituição mais eficiente dos últimos cinquenta anos em termos de performance económica mundial. No mesmo sentido Daniel C. Esty. [13]

Pedro Cunha reconhece a evolução jurídica do GATT, e escreve que a operacionalidade do sistema comercial mundial baseado no GATT serviu sobretudo os interesses dos países desenvolvidos, deixando para trás os interesses dos países em desenvolvimento. [14]

Talvez por isso o GATT tenha obtido tanto sucesso, já que, como é praxe, beneficiava sensivelmente os países de primeira ordem, assim, o domínio econômico mantinha-se na mão das tradicionais potências e estas não viam motivo, como era de se esperar, de alterar as regras que as beneficiavam.

Mesmo diante do sucesso, várias lacunas existiam em sua essência, e não poderia ser diferente, tendo em vista que o GATT nascera para ser provisório e, a complexidade envolvendo o cada vez mais volumoso comércio entre as variadas nações, fez com que iniciasse, em 1986, em Punta Del Leste, a Rodada Uruguai, [15] um ambicioso projeto de melhoramento das relações do comércio internacional.

A Rodada Uruguai tinha a previsão de durar quatro anos, entretanto, devido a sua magnitude, fora necessário o dobro do lapso temporal previsto para findar-se. Foi só em 15 de abril de 1994 que esta rodada de discussão fora formalmente concluída. Além de várias outras questões, como consequência das salutares discussões, fora, finalmente, criada a Organização Mundial do Comércio. [16]

Atualmente, a OMC conta com 159 países participantes. Como frisou Roberto Azevêdo, desde sua criação, nenhuma negociação foi concluída. [17]

São vários os princípios basilares do novo sistema GATT/OMC, dentre eles está o princípio da não discriminação, da proteção aduaneira e a que mais nos interessa neste estudo, que são as medidas de defesa comercial.

Sobre o tema, Pedro Cunha salienta que, (…) o recurso à cláusula de salvaguarda do art. 19.º do GATT – de que o acordo sobre medidas de salvaguarda do Uruguai Round é um desenvolvimento no plano normativo – se revelou útil para a proteção de indústrias senescentes e que se deve entender como algo de natural num acordo que, embora procure estimular a liberalização comercial, não confunde desvios circunstanciais a níveis consolidados de protecção comercial com retrocessos definitivos de níveis de acesso aos mercados garantidos multilateralmente. [18] Dentre as medidas existentes, está o antidumping. O art. 6.º do GATT e o acordo da Rodada Uruguai acerca da tributação antidumping possibilitam invocar medidas de salvaguarda, através da tributação desde que estejam preenchidos alguns requisitos que trataremos a seguir.

4. Dumping

O protagonista de nosso trabalho é justamente o dumping, [19] o qual trataremos, desta feita, ora sob o enfoque penal, ora na perspectiva do comércio internacional, sempre almejando a conexão entre os dois ramos do direito

A título de curiosidade, o primeiro caso de dumping remonta ao século XVI, mais exatamente à venda de papel por estrangeiros, com perda de dinheiro, com o objetivo de asfixiar a então nascente indústria do papel em Inglaterra. [20]

Um Código Antidumping foi negociado durante a Rodada Kennedy [21] de 1967 e assinado por 17 partes. O Código foi revisado durante a Rodada Tóquio. O Código da Rodada Tóquio teve 25 assinaturas, sendo a Comunidade Européia – CE (European Communities -EC) uma delas. Apesar de o Código de 1979 não ter sido explicitamente mencionado na Declaração Ministerial da Rodada Uruguai, um número de Partes contratantes do GATT, incluindo a CE, Hong Kong, Japão, Coréia e os Estados Unidos propuseram mudanças ao Código de 1979. [22]

Mais tarde, na Rodada Uruguai, foi criado um Acordo sobre a Implementação do Artigo VI do GATT [ADA], o artigo VI e o ADA são aplicados conjuntamente. Esse acordo antidumping está em vigor até o momento atual e não há indícios de que será alterado em um futuro próximo.

Douglas Nelson e Hylke Vandenbussche, escrevem que, “outra mudança após a Rodada Uruguai foi a introdução na Lei Antidumping dos EUA da ‘revisão do sol’, cláusula já presente na Lei Antidumping da UE. Esta cláusula implica que as medidas Antidumping, em princípio, cessariam depois de cinco anos. Anteriormente, esse não era o caso nos EUA, cujas medidas poderiam durar indefinidamente (…)”. [23]

Vamos agora ver os ensinamentos, na perspectiva de alguns doutrinadores, sobre o dumping. Para De Plácido e Silva, “dumping é a expressão usada para indicar a organização, que tem por objetivo vender mercadorias de sua produção ou comércio em país estrangeiro por preço inferior aos artigos similares, neste mercado, a fim de que possa afrontá-los ou retirá-los da concorrência. Para combater o dumping, quando este traz prejuízo à economia do país, institui-se o regime de majoração dos direitos aduaneiros, em virtude da qual se procura anular os efeitos da concorrência que o dumping estabelece. O dumping não somente pode decorrer de organização comercial exportadora, como de proteção às exportações, de modo a vir concorrer com os produtos do país para onde se destinam (...)”. [24]

Guedes e Pinheiro ensinam que, para os norte-americanos, dumping é a venda para outro país de mercadoria abaixo de seu justo valor, Less than fair value – LTFV. [25]

A jurista Vera Thorstensen entende que o dumping na Comunidade Europeia deve ser definido como uma forma de discriminação de preço, com a prática de vender bens para o exterior com os preços mais baixos do que os praticados no mercado doméstico. [26]

Infante Mota, sobre a matéria, escreve que uma empresa pratica dumping se vender no mercado de exportação um produto a um preço inferior ao preço cobrado no mercado de origem ou ao seu custo de produção. [27]

Pedro Cunha, sobre o dumping leciona que, “(...) consiste em fixar um preço à exportação, por parte do produtor/exportador, menos elevado do que aquele que seria normalmente aplicado, v.g. menos elevado do que aquele pelo qual a mesma mercadoria seria vendida no mercado de produção/exportação. Tal prática – pretende-se – permite favorecer as exportações à custa dos consumidores do país exportador – que financiam essas exportações – podendo prejudicar, simultaneamente, os produtores do país de destino das mercadorias em causa”. [28]

Ainda o professor de Coimbra acerca da questão escreve que (...) o art. 6.º do GATT permite tomar medidas de salvaguarda, sob a forma de tributação antidumping, desde que a colocação em livre prática da mercadoria importada que foi objecto de dumping cause ou ameace causar um prejuízo importante à produção do país importador (ou retarde o desenvolvimento da sua estrutura produtiva) e desde que o montante do imposto não ultrapasse a margem de dumping relativa ao produto em questão(...). [29]

Superada esta fase conceitual, vejamos as minúcias deste tão complexo emaranhado de normas que objetiva uma relação comercial mais saudável e justa. Sobre o artigo VI do GATT, Cidreiro Lopes, [30] explana que, as partes contratantes reconhecem que o dumping, que permite a introdução dos produtos de um país no mercado de outro país a um preço inferior ao seu valor normal é condenável se causa ou ameaça causar um prejuízo importante a uma produção organizada de uma parte contratante ou se retarda sensivelmente a criação de uma produção nacional. Para fins de aplicação do presente artigo, um produto exportado de um país para outro deve considerar-se como sendo introduzido no mercado do país importador a um preço inferior ao seu valor normal, se o preço desse produto for:

  • Inferior ao preço comparável, praticado em operações comerciais normais, de um produto similar destinado ao consumo no país exportador; ou
  • na ausência de tal preço no mercado interno deste último país, se o preço do produto exportador for:
  • inferior ao mais elevado preço comparável, para a exportação de um produto similar para terceiro país, em operações comerciais normais; ou

ii) inferior ao custo de produção deste produto no país de origem acrescido de um suplemento razoável para cobrir as despesas de venda e o lucro.

Como demonstrado, é indispensável, para a configuração do dumping, que ocorra um prejuízo importante para a indústria local e que o produto seja, ao menos, similar.

O termo produto similar (‘produit similaire’) é definido no Artigo 2.6 do ADA como um produto que é idêntico, i.e., igual sob todos os aspectos, ao produto que se está examinando, ou, na ausência de tal produto, outro produto que apresente características muito próximas daqueles que se está considerando. Esta definição é estrita e pode ser contrastada, por exemplo, como o termo mais abrangente do Acordo de Salvaguardas ‘produtos similares ou diretamente concorrentes’. No contexto do ADA, o termo é relevante tanto para a determinação do dumping quanto do dano. [31]

Philip Bentley e Aubrey Silberston, sobre o dano ensinam que, o exame do impacto das importações objeto de dumping no mercado interno em causa incluirá uma avaliação de todos os fatores econômicos relevantes e a possibilidade de ter uma influência sobre o estado da indústria, incluindo real e potencial declínio nas vendas, lucros, produção, participação no mercado, produtividade, retorno sobre os investimentos ou da utilização da capacidade instalada, os fatores que afetam os preços domésticos (…) Sob este acordo, o termo “prejuízo”, salvo disposição em contrário, entende-se como prejuízo à indústria doméstica, ameaça de dano material a um indústria ou material doméstico, atraso importante na criação dessa indústria (...) Esta lista não é exaustiva (…). [32]

A relação de causalidade entre a entrada dos produtos a um preço que configura dumping e o efetivo abalo na economia local deve ser comprovada para se admitir medidas de salvaguarda. O nexo de causalidade entre o dumping e o consequente aniquilamento do mercado é – de forma inexorável – determinante. E é importante frisar que esse dano ou prejuízo deve ser significativo. Não é suficiente apenas uma diminuição dos lucros das empresas nacionais, [33] para se falar em dumping passível de intervenção, se faz imperativo um real desequilíbrio gerado pela entrada dos produtos do mercado local. A determinação do caráter prejudicial do dumping não pode ocorrer por meras suposições ou alegações desprovidas de bases sólidas.

Em relação à expressão indústria local, esta é entendida quando um produto é fabricado naquele país. É certo que hoje, com a especialização da produção, muitas mercadorias são desenvolvidas em várias partes do mundo, possuindo várias etapas de produção, e, em não esporádicas situações, cada parte deste todo é produzida em uma nação distinta. Em situações análogas a esta, deverá haver uma comprovação que parte significativa da produção é realizada no país que queixou de um eventual dumping para se dar início a medidas antidumping. No Brasil, o Decreto 1.602/1995 regulamenta a definição de: valor normal; país exportador; dano; indústria doméstica; produto similar além das peculiaridades em relação à investigação e às medidas antidumping.

Confirmada a ocorrência do dumping, poderá ser aplicada uma medida antidumping para balancear o mercado. Essa tributação pode não ocorrer caso a parte causadora comprometa-se a solucionar a questão sem a necessidade da abertura de investigação mais aprofundada. Não iremos adentrar nesta seara, entretanto, como ensina Pedro Cunha, existem insuficiências no sistema de tributação antidumping e as consequências dessas insuficiências permitem a esta tributação cumprir um papel bem distinto daquele que lhe é cometido; não propriamente o de combater faltas de lealdade nas práticas comerciais internacionais, mas antes o de funcionar, como refere Jackson (1998: 274), como um mecanismo de amortecimento de dificuldades que são o resultado das crescentes interdependências das economias. A tributação antidumping poderá então actuar como um instrumento de repartição dos encargos dos ajustamentos aos fluxos comerciais internacionais. [34]

Existem várias modalidades de dumping, Jackson enumera basicamente três formas: fixação predatória de preços; dumping esporádico e a discriminação internacional de preços. [35]

O dumping esporádico ou intermitente ocorre, muitas vezes, de maneira involuntária. Imaginemos que a safra de tomate brasileira tenha superado em muito as expectativas e o mercado esteja saturado. Os produtores não conseguem vender seu produto ao preço normal. Neste caso, há duas soluções, deixar a produção perder ou vender os tomates a um preço bem inferior ao habitual. No segundo caso, de maximização dos lucros, pode ocorrer da seguinte forma: uma empresa de calçado tem um custo fixo de cem mil dólares. O custo da matéria prima, energia e demais itens para produzir um sapato é de vinte dólares. Logo, diluindo o custo fixo e o de produção em todos os sapatos, este terá o custo de trinta dólares o par. Quando o montante das vendas chegar a um patamar suficiente para pagar os custos fixos, a empresa estará apta para vender o produto abaixo de trinta dólares, desde que acima de vinte, e ainda terá lucro. Já o dumping predatório é o que geralmente as empresas fazem com o intuito de dominar o mercado e aniquilar a concorrência, e, é este que mais nos interessa no presente trabalho, já que, para o direito penal, é preponderante a intenção, o dolo para se falar em criminalização, mas esse é assunto para os capítulos seguintes.

Como foi visto, há várias peculiaridades acerca do dumping que merecem um maior aprofundamento, todavia, nos propomos a relacionar o dumping com o direito penal e é isso que trataremos a seguir. Nas obras citadas existe um vasto e proveitoso conteúdo sobre esta interessante matéria que objetiva, em sentido amplo, dar uma maior retidão nas relações político-empresariais no seio do comércio global.

5. O direito penal econômico internacional e o dumping

Como explicitado, existe uma regulamentação acerca do dumping que todos os países aderentes à OMC estão vinculados. É importante ressaltar que tal regulamentação se relaciona com os Estado e não com as empresas em si. Essas regras são, em nosso entendimento, opacas, deixando uma nebulosidade que necessita ser sanada. Não obstante ao explanado, cada país possui legislação própria que trata do assunto. Neste estudo, propomo-nos a fazer uma conexão entre o dumping e o direito penal brasileiro, de modo a alertar a comunidade empresarial da possibilidade de sanções jurídico penais em algumas condutas do dumping.

De forma correlata ao assunto, em 1982, os agora Catedráticos da Universidade de Coimbra, Faria Costa e Costa Anadrade escreveram que, fácil é compreender que a economia, mesmo para os mais nacionalistas, se caracteriza por uma forte componente de relações internacionais. E as coisas tornam-se ainda mais complexas se tivermos em mente economias sub-desenvolvidas ou mesmo em via de desenvolvimento. É que os Estados que se debatem com estas estruturas económicas têm normalmente de equacionar políticas económicas aparentemente antagónicas: por um lado, um forte pendor intervencionista (proteccionismo) – e aí temos eventualmente o direito penal a ser chamado – e, por outro, necessidade de abertura ao exterior por manifesta carência, quer de capitais, matérias-primas e mesmo Know-how. [36]

A globalização está impregnada em nossa sociedade, sendo, a todo instante, potencializada pelo aprimoramento dos meios de comunicação e de transporte, fazendo com que a relação humana, em sentido amplo, fique, ao mesmo tempo, mais fácil, volúvel e imediatista. Tudo que é trabalhoso e demorado é visto como algo ultrapassado, que não vale a pena, assim, as transações internacionais, sobretudo de capitais, seguindo a tendência, são imperceptíveis e instantâneas. Mesmo as trocas comerciais intercontinentais possuem uma velocidade inimaginável em tempos de carruagem. Nesta perspectiva, os negócios são realizados a todo vapor, apesar do vapor estar ultrapassado. Para acompanhar essa locomotiva de transações, os Estados são obrigados a aprimorar sua regulamentação e fiscalização no que se refere ao comércio internacional. Diante, muitas vezes, da incapacidade do Estado em proporcionar à coletividade uma paz social nas relações comerciais por vias cíveis e administrativas, para, quiçá, inibir a imposição – via o poderio econômico, de determinadas empresas – de métodos não lícitos ou mesmo meramente desleais, o Leviatã emerge através de seu exclusivo jus puniendi em matéria penal e edita normas incriminadoras com o intuito de deixar o “mercado” mais, sob a ótica protecionista ou intervencionista, “seguro”. Não em esporádicas vezes, o legislador ordinário, pródigo para solucionar um pontual problema, sem o devido cuidado e reflexão que a matéria exige, cria leis, muitas vezes, desnecessárias, desproporcionais e sem executividade.

Como foi demonstrado, o dumping possui uma regulamentação internacional consolidada, que, apesar dos hiatos, desempenha seu papel no que se propõe a fazer; além disso, existem vários mecanismos extrapenais que podem ser utilizados por uma nação para vetar as mais variadas práticas indesejadas nas relações comerciais.

O Brasil, na contramão da tendência mundial, em 2011, criou uma lei que, em nosso entendimento, pune criminalmente algumas condutas características do dumping.

Neste caminhar da política-criminal brasileira, vários são os pontos que precisam ser esclarecidos e debatidos neste trabalho, vamos ao próximo passo para se chegar ao pretendido.

6. A criminalização do dumping no ordenamento jurídico-penal brasileiro

6.1 A legislação penal-constitucional brasileira

Como explicitado a pouco, o Brasil adota medidas penais para inibir, dentre outras práticas, o dumping. Mostraremos então, a legislação brasileira acerca do proposto.

A Constituição Federal brasileira trata da ordem econômica em seu corpo, vejamos:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.

(…)

IV – livre concorrência;

(...)

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

§ 4.º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5.º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”.

Diante da diretriz constitucional, o legislador ordinário, em 30 de novembro de 2011 editou a Lei 12.529 que trata da matéria em tela, segue:

“Art. 1.º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.

Art. 2.º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

§ 1.º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante”.

É salutar uma especial atenção para a norma a seguir, que, formalmente, enquadra algumas modalidades de dumping como crime.

“Art. 116. O art. 4.º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 4.º Constitui crime contra a ordem econômica:              

I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa”.

O Código Penal brasileiro, em seu art. 6.º, acerca da lei penal no espaço, [37] não diferentemente do já exposto, preconiza que:

“Art. 6.º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei 7.209, de 1984)”.

A legislação retro veio também para combater o cartel, [38] que, apesar da semelhança com o dumping, os institutos não são idênticos, entretanto, não é nosso objetivo adentrarmos neste campo de discussão. O projeto do novo [39] Código Penal brasileiro prevê a inclusão de dois artigos sobre o tema, sendo um deles idêntico ao que entendemos punir o dumping.

Como visto, se mais de uma empresa, independente de onde se localizarem geograficamente, acordarem para manipular preços de tal forma que elimine total ou parcialmente os concorrentes do mercado, estarão sujeitas às sanções penais.

Mas a empresa pode responder criminalmente em situações como esta? Isso será debatido em capítulo próprio, o importante, por ora, é termos cristalizado que tal conduta é crime. Vejamos um caso concreto para clarear o entendimento:

Uma empresa chinesa fabrica e vende o produto X. Uma empresa portuguesa também fabrica e comercializa o mesmo produto. No mercado brasileiro existem empresas locais que fabricam a mesma mercadoria e comercializa cada unidade ao preço do equivalente a dez dólares. A empresa chinesa vende este produto na China pelo equivalente a 9 dólares e exporta para o Japão ao equivalente a 11 dólares. A empresa portuguesa vende seu produto no mercado nacional ao equivalente a 12 dólares e exporta para o Canadá ao preço de 14 dólares. As empresas brasileiras possuem pouco poderio econômico e o mercado brasileiro é muito lucrativo neste segmento, assim, os diretores das empresas asiática e europeia se reúnem para organizar uma estratégia para expandir seus negócios e conquistarem o crescente mercado consumidor brasileiro. Desta feita, os representantes das empresas resolvem exportar o produto X ao Brasil ao preço unitário de 7 dólares, com o objetivo de dominar o mercado brasileiro e aniquilar os concorrentes daquele país. Tal procedimento é colocado em prática e as empresas brasileiras vão à falência por consequência da conduta das empresas exportadoras.

Tal conduta é dumping?

Tal conduta é crime, tendo em vista a legislação brasileira retro? Para nós, a resposta é afirmativa para as duas indagações, porém, as perguntas não cessaram, há muitas dúvidas e discussões que se fazem necessárias, continuemos.

6.2 Os Tribunais e a jurisprudência

Como a lei em tela é de novembro 2011 – possuindo pouco mais de um ano de vigência – e o lapso temporal para se ter uma sentença penal no Brasil é dilatado, não há jurisprudência sobre o assunto, entretanto, antes da edição desta norma há decisões de tribunais brasileiros que ventilam, de forma tímida, a possibilidade de responsabilidade penal da prática do dumping, vejamos trecho de um acórdão, [40] que direciona que, “(...) quando uma pessoa qualquer faz um contrato, e compra por valor mais favorável, ainda se provado que a compra por valor mais favorável decorre de prática desleal de mercado, por parte do vendedor (digamos, por exemplo, dumping), isto não leva, em regra, à nulidade da compra, mas apenas à necessidade de punição da prática desleal, civil, administrativa e penalmente. De novo, nesse ângulo não retira o direito do prejudicado, que deve ser plenamente indenizado, e nem o da sociedade, de ver punido os responsáveis (no caso, seja reiterado, diante da posição que exterioriza, é dever do Ministério Público tomar as imediatas providências penais, e na certa o fará e pode e deve ser cobrado pela agravada). (...)”.

Durante esta pesquisa e diante da falta de jurisprudência sobre a temática, tivemos o trabalho de indagar alguns juízes [41] e promotores [42] brasileiros acerca desta questão. Fora perguntado se o exemplo do caso concreto transcrito na página anterior se enquadra como dumping e se constitui crime. Todos foram unânimes em responder que sim, para as duas questões.

Como visto, tudo inclina para a punibilidade (criminal) de certas modalidades de dumping. Mesmo diante da vigência da lei e da convicção que, formalmente, algumas formas de dumping são penalmente puníveis, se faz imperativo explanar várias nuances que cercam a questão. O assunto ainda merece vários debates e questionamentos.

7. O direito penal mínimo (ultima ratio) e o dumping

Importante discorrermos sobre a peculiaridade de último recurso do direito penal. Para isso, vamos iniciar utilizando as palavras dos professores italianos Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini, que lecionam que, a característica comum das diversas versões do direito penal mínimo reside na ideia de que o direito penal deve limitar-se, renunciando a penetrar em todos os aspectos da vida social, e, quando isso acontece, reduzir a severidade de suas sanções. Essas ideias se prestam a serem sintetizadas em dois aspectos significativos: a punição só deve ser utilizada como último recurso em matéria de política social e as formas de controle extrapenal; entre as sanções penais, a pena privativa de liberdade deve ser a ultima ratio, reservados para as condutas mais graves, que não pode ser controlada com instrumentos menos rigorosos. [43]

O Direito Penal, para nós, deve ser chamado apenas em situações em que outros segmentos regulatórios não sejam capazes de reprimir futuras condutas ilícitas. Assim, já adiantamos que somos críticos da intervenção estatal jurídico-penal em casos de dumping.

Faria Costa, ao escrever sobre tema correlato explica que (…) a elevação de um bem jurídico à categoria de bem jurídico-penal se refracte, simultaneamente, em expressão de fragmentariedade e de neocriminalização. Expressão de fragmentariedade porque a protecção penal não é indistinta e indiferenciada, mesmo quando nos debruçamos sobre um largo pedaço da realidade. Assim, o direito penal não pode proteger toda a economia, todo o pratimónio, toda a saúde pública, toda a natureza. Ele tem que fragmentar essas grandes zonas do viver comunitário e eleger específicas relações que traduzam condutas humanas merecedoras de um juízo de desvalor. E mais. Tem ainda de as traduzir em comportamentos proibidos que sejam efectivamente violadores daquilo que é verdadeiramente essencial – porque só disso cura o direito penal enquanto ultima ratio – ao livre e autónomo desenvolvimento, individual e colectivo, da personalidade humana. [44]

E ainda o mesmo autor afirma que “(...) a comunidade politicamente organizada só se sente na necessidade de intervir penalmente quando a repercussão socialmente relevante – que varia, é óbvio, conforme os momentos históricos – do rompimento da relação de cuidado-de-perigo é tida como insustentável. Para além de que, aquele desvalor só é apreendido socialmente, em linha de máxima, se se reflectir ou consubstanciar em um desvalor de resultado”. [45]

Assim, não nos parece pertinente o direito penal se preocupar com uma questão que o direito internacional, comercial, empresarial, civil e administrativo são suficientemente capazes de cumprir a sua função. Até por questão de efetividade, com cariz funcionalista, a via penal nestes caso não é recomendada, tende a ser infrutífera, tendo em vista a morosidade peculiar da justiça penal.

Diferentemente dos demais campos do direito, o penal atinge diretamente a liberdade do cidadão, logo, é necessário um cuidado especial na hora de julgar uma pessoa. No ordenamento jurídico brasileiro existem inúmeros recursos penais que fazem que uma sentença transitada em julgado demore anos. Em se tratando de um crime envolvendo agentes localizados em outro país ou países, esse tempo tende a aumentar de forma vertiginosa. Quem trabalha na área sabe que uma carta rogatória expedida pela justiça brasileira não demora menos de dois anos para ser cumprida. Nesta perspectiva, para um processo de tamanha complexidade findar-se, será preciso vários anos. A prescrição penal, que já ocorre frequentemente no Brasil, por falta de estrutura do judiciário brasileiro, dentre outros motivos, irá ser regra em casos de processo penal por dumping. No Brasil, a condenação é dada, normalmente (quando primário e de bons antecedentes), em seu patamar mínimo, assim, em caso de uma eventual condenação por dumping, será no montante de dois anos. Como preconiza o art. 109, V, do Código Penal brasileiro, [46] nesta situação a prescrição ocorrerá em quatro anos. Ninguém em sã consciência, conhecedor da realidade brasileira, acredita que um processo criminal envolvendo dumping findará em menos de uma década, ficando, para nós, cristalino a desnecessidade de envolver a engrenagem penal para casos de dumping.

8. A pessoa jurídica e o direito penal econômico – A responsabilização e a autoria no caso de dumping

No direito penal econômico e em relação aos crimes porventura cometidos no seio das relações comerciais, surge uma discussão dogmática acerca da possibilidade de responsabilizar a pessoa jurídica na seara penal. Renomados doutrinadores de várias partes do globo divergem quanto à possibilidade.

Um grande estudioso nesta matéria em Portugal é o professor Faria Costa, sobre o assunto o mesmo discorre que, (…) a empresa foi “descoberta” pelo direito penal e pela criminologia como um centro susceptível de gerar ou de favorecer a prática de factos penalmente ilícitos, porque de repercussão desvaliosa no tecido económico-social. A empresa passou a ser um centro, em redor do qual se podem conceber diferenciadas actividades ilícitas. Assim, podemos recortar vários tipos de criminalidade económica: a) a criminalidade que se desenvolve à margem da empresa, não tocando, pois, a própria empresa; b) a criminalidade que germina dentro da empresa contra a própria empresa; c) a criminalidade levada a cabo por pessoas da empresa contra outros membros da empresa; e, finalmente, d) a criminalidade que se projeta a partir da empresa. [47]

E ainda, sobre a empresa, na mesma obra, ensina que, ela não é só o lugar “onde” ou “por onde” a criminalidade económica se pode desencadear, ela é fundamentalmente o topos “de onde” a criminalidade económica pode advir. E porque assim é, uma tal concepção das coisas leva a que a empresa se apresente ou possa apresentar como um verdadeiro centro gerador de imputação penal. Neste sentido, a empresa aparece-nos em lugar paralelo àquele que o agente assume ao nível da doutrina geral da infração. Com efeito, sendo as empresas revestidas de forma jurídica, “o mais importante e definido sujeito da vida económica e dos mais influentes no xadrez político, a possibilidade da sua sujeição à tutela punitiva do Estado não é mais do que o contrapólo implícito na dimensão de sujeito activo de direito”. A empresa, consubstanciada através da prefigração jurídica, surge no campo da discursividade jurídica e jurídico-penal como uma entidade capaz de suportar legitimamente o fluxo de direitos e deveres decorrentes de qualquer centro de imputação, por mais simples e rudimentar que seja.

Como nota-se, o Catedrático de Coimbra é no sentido de que a pessoa jurídica é passível de sanção jurídico-penal. [48] Não diferentemente, Figueiredo Dias milita pela responsabilização da pessoa jurídica, escrevendo que, pela alta conveniência ou mesmo imperiosa necessidade de responsabilização das pessoas colectivas em direito penal secundário, não se vê razão dogmática de princípio a impedir que elas se considerem agentes possíveis dos tipos-de-ilícitos respectivos. [49] E continua ensinando que, a tese contrária só pode louvar-se numa ontologificação e autonomização inadmissíveis do conceito de acção, a esquecer que a este conceito podem ser feitas pelo tipo-de-ilícito exigências normativas que o conformam com uma certa unidade de sentido social.

Figueiredo Dias, na sequência, ainda afirma que ao homem individual possam substituir-se, como centros ético-sociais de imputação jurídico-penal, as suas obras ou realizações colectivas e, assim, as pessoas colectivas, associações, agrupamentos ou corporações em que o ser-livre se exprime.

Em outra obra, décadas após, Faria Costa exprime várias considerações acerca da questão, [50] que, diga-se de passagem, apesar de discordarmos, é carreada de plausível fundamentação dogmática, vejamos seu derradeiro argumento, onde escreve que, em termos conclusivos, a fundamentação para a responsabilidade penal das pessoas colectivas pode detectar-se em dois eixos fundamentais: a) na analogia material entre a culpa individual e a responsabilidade por culparelativamente às pessoas colectivas; b) no raciocinar inverso àquele que fundamenta a categoria da imputabilidade (…). [51]

Assim, seguindo este posicionamento e de acordo com o art. 11.º do Código Penal [52] português, a pessoa jurídica responde pelas condutas ilícitas que a “sociedade” desempenhar em seu nome, clareando: Se seres humanos, em nome da pessoa coletiva, agir de modo criminoso, esta será responsabilizada penalmente. Importante ressaltar que, de acordo com o n. 7 do mesmo artigo, tal responsabilização da pessoa jurídica não exclui à da pessoa humana. [53]

A responsabilidade penal das pessoas jurídicas vem-se revelando um instrumento de real valia para o engajamento criminal dos verdadeiros responsáveis pela prática punitiva, fato reconhecido nos mais variados países do mundo civilizado (Estados Unidos da América, Canadá, Inglaterra, França, Holanda, Japão). [54]

Em sentido divergente da Escola de Coimbra estão alguns juristas de envergadura respeitável. Quem defende a impossibilidade de tal responsabilização está amparado por fortes argumentos.

A Teoria da Pena e a Teoria do Delito foram desenvolvidas e possuem seus alicerces voltados à punição do ser humano individualmente considerado, sendo que todas as normas de proteção e garantia visam à aplicação adequada desse campo normativo. Segundo a doutrina tradicional, o conceito analítico de crime é composto por três elementos: fato típico, ilícito e culpável. Como não é nossa intenção esmiuçar estas teorias, vamos, de forma sucinta, transcrever alguns aspectos que nos interessa para o objeto essencial do estudo. Imbricado nas “exigências” para a configuração de um crime está a conduta. Como bem ensina Doro Pereira, [55] é importante visualizar que, independentemente da teoria [56] adotada, o conceito de conduta (ou ação no caso da teoria causal-naturalística) volta-se a ação ou omissão humana, reguladas pela voluntariedade. Em um de seus conceitos mais elaborados (teoria finalista), há, inclusive, referência à capacidade humana de prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua atividade, conforme um plano endereçado à realização desses fins.

Na mesma direção, Galvão da Rocha explana que (...) a noção de tipo, introduzida por Beling, deu o impulso inicial para a formulação dos conceitos analíticos do delito, sendo que todas as elaborações posteriores ao sistema causalista tomaram como ponto de partida a consideração de que o delito deve ser analisado sob o enfoque da conduta humana. O tipo como ponto de referência para os juízos de ilicitude e culpabilidade, na realidade, representa importante suporte para a função de garantia da lei penal, na medida em que define com clareza o comportamento juridicamente proibido. [57]

Esta conduta humana precisa estar acompanhada pelo elemento subjetivo, qual seja: dolo ou culpa (negligência). Além do elencado, a grosso modo, ainda é necessário a existência da culpabilidade para o preenchimento dos elementos do crime. A culpabilidade consiste no juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato típico e ilícito. Esta culpabilidade é composta por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Fundamentando-se no princípio Societas Delinquere Non Potest, na senda da tradição do Direito Romano, a teoria ficção jurídica sustentada por Savigny, afirma que a pessoa jurídica tem existência fictícia e, portanto, não poderia delinquir, seguida nesse ponto pelo Iluminismo, bem como pela Escola clássica.

Não é heresia pensar como Doro Pereira, [58] no sentido de que apenas a pessoa natural, o ser humano pode ser ou não considerado imputável dentro do sistema jurídico-penal brasileiro, já que são necessárias tanto a capacidade de entender quanto a capacidade de determinação conforme o entendimento para que ocorra a imputabilidade penal. Não faz sentido falar em imputabilidade penal da pessoa jurídica (pelo menos não nos termos atualmente traçados pelo ordenamento).

Quanto a potencial consciência da ilicitude, também há o forte argumento de que estamos diante de um elemento puramente intelectual, inerente ao humano, já que consciência é exclusividade do único ser pensante conhecido.

Em relação à exigibilidade de conduta diversa, parafraseando Greco, [59] trata-se da possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando sua particular condição de pessoa humana.

Nestas perspectivas, apesar da pessoa jurídica fazer parte do mundo jurídico, com personalidade e autonomia para vários atos, no seio criminal não parece razoável sua responsabilização. Nessa senda está Galvão da Rocha, [60] Juarez Cirino, [61] Reale Júnior, [62] Dotti, [63] Duek Marques [64] dentre outros.

Já no que diz respeito à teoria da pena, seja ela retributiva, preventiva ou mista, todas são destinadas à pessoa. Há uma patente incompatibilidade, já que, por exemplo, de qual maneira uma empresa iria ressocializar? Para se falar em responsabilidade penal da pessoa jurídica deve-se desprezar inúmeras teorias que são aplicadas no ordenamento jurídico atual.

Greco, também discordando desta possibilidade, explana que, com a devida vênia das posições em contrário, entendemos que responsabilizar penalmente a pessoa jurídica é um verdadeiro retrocesso em nosso Direito Penal. A teoria do crime que temos hoje, depois de tantos avanços terá de ser completamente revista para que possa ter aplicação a Lei 9.605/98. Isso porque, conforme frisou o Min. Cernicchiaro, já encontraremos dificuldades logo no estudo do fato típico. A pessoa jurídica, como sabemos, não possui vontade própria. Quem atua por ela são seus representantes. Ela, como ente jurídico, sem auxílio das pessoas físicas que a dirigem, nada faz. Não se pode falar, portanto, em conduta de pessoa jurídica, pois que, na lição de Pierangeli, “a vontade de ação ou vontade de conduta é um fenômeno psíquico que inexiste na pessoa jurídica”. [65]

Para nós, um argumento que milita pela impossibilidade é o de que ninguém será penalmente responsável pela conduta de outrem, logo, partindo da premissa de que pessoa jurídica não tem vontade ou conduta, ela não pode ser sancionada criminalmente por uma conduta meramente humana (princípio da intranscendência penal).

Galvão da Rocha [66] ventila a possibilidade de tal punição de forma indireta, como presunção de culpa da pessoa jurídica. Não podemos concordar, já que o sistema vigente não compactua com punição penal por mera presunção.

Por todo o exposto, somos pela impossibilidade da responsabilização da pessoa jurídica em crimes econômicos no ordenamento jurídico brasileiro, até porque a legislação do Brasil admite, de forma incontroversa, a punição da pessoa jurídica, apenas quando se tratar de crimes ambientais. Como visto, a legislação portuguesa autoriza a punição da pessoa coletiva. Apesar da vedação pela legislação brasileira (em nossa ótica e na doutrina e jurisprudência majoritária), existe uma forte corrente que milita para seguir o modelo português, e, ao que tudo parece, apesar de nosso descontentamento, esse é o caminho que o Brasil irá trilhar em um futuro próximo, já que a criminalidade econômica, sobretudo transnacional, está cada dia mais latente em nossa civilização, e, o atual modelo jurídico-penal brasileiro se mostra ineficaz para combater essas novas organizações, porém, somos que o direito penal não pode perder sua essência por fins de política criminal. O Estado deve buscar os meios adequados para garantir a paz social sem macular o sistema da dogmática que vige naquele país continental.

9. O direito penal no espaço e o dumping

Mesmo duramente críticos à legislação vigente, não podemos nos esquivar de analisar as principais questões acerca do dumping e o direito penal. Sendo assim, continuemos.

Caso uma empresa, localizada fora dos domínios territoriais brasileiros, praticar dumping no mercado brasileiro, estaria suscetível de responsabilidade jurídico penal? Antes de responder, de fato, a pergunta, vamos tecer algumas considerações sobre o direito penal no espaço.

O movimento iluminista foi, como é notório, de grande importância e influência para a nossa sociedade atual. Um dos legados do período da ilustração e do Tratado de Westfáfia [67] foi o sentido de que o direito penal e o jus puniendi estatal deve limitar-se ao território do Estado-nação, assim, as leis de um país, a priori, só terão validade e eficácia dentro de seus limites, o Leviatã só estará “autorizado” a agir no perímetro (pré) estabelecido, sendo uma questão de soberania. [68] Esta é a regra, sob a guarida do princípio da territorialidade.

Como já elencado, no ordenamento jurídico brasileiro, a pessoa jurídica (empresa) não é responsabilizada criminalmente, a não ser em situações de crimes ambientais. [69] Assim, adiante iremos nos referir sempre ao indivíduo, que, para a responsabilização jurídico-penal, nestes casos, será a pessoa que, de fato, tinha o domínio da situação, com poder de comando, que realizou o dumping, ou seja, o gerente, diretor, a pessoa que o estatuto da empresa outorga o poder de decisão atinente a este procedimento, ou seja, a (s) pessoa (s) responsável (s) pela conduta ilícita.

Se considerarmos que dumping é, de fato, crime no ordenamento jurídico brasileiro, tal conduta realizada em outra nação estará passível de sanção penal, já que o art. 6.º do Código Penal brasileiro considera praticado o crime também onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado, assim, mesmo que o dumping seja praticado por pessoas no território indiano, desde que o resultado seja produzido no Brasil, estará a justiça brasileira autorizada a processar criminalmente a(s) pessoa(s) responsáveis pela conduta ilícita. Fazendo uma analogia para melhor entendimento, se um cidadão manda uma carta de Portugal para o Brasil com uma substância letal e tal conduta causa a morte de alguém no território brasileiro, a pessoa que enviou a carta poderá ser processada pela justiça brasileira. Além do mais, a lei específica que trata do assunto protagonista deste estudo preconiza, em seu art. 2.º, que práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos serão punidas no Brasil.

Assim como em Portugal, o Brasil adotou a teoria mista [70] em relação ao direito penal no espaço, desta feita, é passível de punição a ação ou omissão criminosa ocorridas em território nacional ou, mesmo se tal conduta for realizada em qualquer outro lugar do globo, desde que o resultado seja produzido dentro dos domínios brasileiros, a lei penal estará apta a agir. Assim, não há dúvidas que a justiça brasileira está autorizada a punir criminalmente o dumping praticado em qualquer lugar do planeta, desde que os resultados sejam produzidos em território brasileiro. Entretanto, aqui pode vir uma dúvida, qual seja? Quando existir um importador no Brasil, quem responderá pela ilicitude?

Em 27.11.2008, o Brasil apresentou pedido de consultas aos EUA a respeito de medidas antidumping adotadas pelo Departamento de Comércio desse país (USDOC) com relação à importação de determinados tipos de suco de laranja provenientes do Brasil. (…) Em linhas gerais, o Brasil defendeu que o dumping é um conceito relativo ao comportamento do exportador e deve ser definido em relação ao “produto como um todo”. Em outras palavras, quem pratica dumping é o exportador – e não o importador (…). [71] Entretanto, na esfera penal a situação é mais complexa. Em casos como o elencado, existirá uma coautoria, [72] logo, em teste, tanto o exportador quanto o importador estarão sujeitos às sanções penais.

10. O direito penal e o princípio da proporcionalidade no caso de dumping

Existem vários mecanismos para se coibir o dumping, razão pela qual nos parece desnecessária e desproporcional a intromissão do direito penal nesta questão. Independentemente da plausibilidade da criminalização do dumping ou não, a matéria deve ser tratada de forma proporcional.

Sobre a proporcionalidade no direito penal econômico, não podemos deixar de explanar os dizeres de Ribeiro Lopes, [73] quando tece comentário que, é certo, por um lado, que não há nenhum critério formalmente assente para ser utilizado como medida de proporcionalidade, mas tudo está a indicar que tal critério deve ser buscado num juízo de adequabilidade entre a gravidade do preceito sancionatório e a danosidade social do comportamento incriminado. [74]

E ainda, o mesmo autor em outra obra, diz que, a protecção de bens jurídico-penais, principal função do Direito Penal, é conseguida por via da criação de tipos legais de crime, os quais, além de descreverem os comportamentos proibidos (ou impostos), determinam a sanção aplicável ao delito e que varia em função da gravidade daquele. Deste modo, infracções criminais consideradas mais graves reclamam, logo em abstracto, uma reacção penal mais elevada. [75]

Segundo Anabela Leão, defendendo o equilíbrio, ensina que, o motivo é, porque a ideia de proporcionalidade é conatural à própria ideia de justiça, que é instituída sempre, não só, mas também, como proporção, justa medida. [76]

O constitucionalista Gomes Canotilho, sobre este assunto ensina que, o princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição de excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionais, excessivas em relação aos fins obtidos. [77]

Neste compasso, estaríamos, da mesma forma, perante um desequilíbrio quando o legislador exacerba, apenando de forma desproporcional (severamente) determinadas condutas em dicotomia com sanções menos drásticas, ou que, esteja em desacordo (desproporcional) com outra pena em abstrato positivada no mesmo ordenamento jurídico “unitário”, sem existir uma real necessidade para essa desproporção. Esse procedimento também é vedado ao magistrado.

Lenio Streck, na mesma senda explicita que, não se ignora que a determinação acerca do tipo de proteção (sanção) a ser aplicada aos bens jurídicos é tarefa precípua do legislador. Isto parece mais do que óbvio, sob pena de violação do princípio da reserva legal. Entretanto, como ficou bem assentado pelo Bundesverfassungsgericht na discussão do acórdão BVerfGE 88, 203, é também verdade que o legislador deverá observar a proibição de proteção deficiente, sendo que, sob tais circunstâncias, estará ele sujeito ao controle jurisdicional de constitucionalidade, uma vez que – e aqui vem a questão principal daquele julgamento, “as prescrições que o legislador expede devem ser suficientes a uma adequada e efetiva proteção, devendo estar fundamentadas em cuidadosas investigações e em avaliações plausíveis” (BVerfGE, 88, 203). [78]

E ainda: Esse comando (ordem de legislar) traz implícita – por exemplo, no campo do direito penal – a necessária hierarquização que deve ser feita na distribuição dos crimes e das penas, razão pela qual o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizações não pode ser um ato absolutamente discricionário, voluntarista ou produto de cabalas. Em outras palavras, não há liberdade absoluta de conformação legislativa nem mesmo em matéria penal, ainda que a lei venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais.

Vitalino Canas ensina que, como percussora do princípio da proibição do excesso, poderá aludir-se apenas a uma intuição ou uma ideia mais ou menos difusa de proporção, de repulsa pelo excesso, ou de necessidade. Com efeito, muito antes de se suspeitar sequer que iria haver um princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade já era possível vislumbrar sinais de uma idéia de proibição do excesso ou de proporção. Invocam-se, aliás, trabalhos de Blackstone e de Beccaria como prova de que se trata de conceitos nutridos no próprio berço da modernidade. [79]

Diante do elencando, temos que, além da equivocada criminalização de determinadas modalidades do dumping, a pena cominada é desproporcional em relação a de outros crimes existentes. Segue alguns exemplos de crimes no ordenamento jurídico brasileiro que têm a pena menor ou igual à do dumping: aborto (art. 124), abandono de incapaz (art. 133), sequestro e cárcere privado (art. 148), furto (art. 155), estelionato (art. 171), receptação (art. 180), assédio sexual (art. 216-a), corrupção de menores (art. 218), formação de quadrilha (art. 288), porte ilegal de arma (art. 14 da Lei 10.826).

Como visto, não nos parece razoável a sanção determinada pelo artigo em estudo. O legislador brasileiro precisa vincular as novas leis com todo o sistema. Não se deve sancionar uma lei esquecendo o todo, entretanto, essa parece ser a tendência do atual legislativo do país sul-americano. O projeto do novo [80] Código Penal do Brasil possui cada desproporcionalidade que deixa a nação perplexa e envergonhada. São tendências populistas para dar uma satisfação momentânea à sociedade e à imprensa sensacionalista, fazendo que as leis jurídico-penais brasileiras tenham disparates inaceitáveis.

11. Aparando arestas

O tema proposto é complexo e, por se tratar de uma lei nova, torna nosso caminho sinuoso, assim, podemos deixar passar alguns pontos importantes sem uma devida análise, todavia vamos, neste capítulo, tentar levantar algumas questões que nos parecem imprescindíveis.

Temos que ter, de forma clara, que, para configurar crime, o ordenamento jurídico brasileiro exige, quando não prevista a modalidade culposa (negligente), o dolo. E como no tipo penal em análise não existe a forma culposa, é indispensável à caracterização do dolo para se falar em crime. Assim, se dentro de uma empresa, um colegiado de diretores se reúne para decidir estratégias comerciais, ficando acordado, por maioria, a prática do dumping criminoso no Brasil, a priori, apenas os diretores que votaram pelo procedimento estarão suscetíveis de punição criminal.

Também é de suma importância deixar claro que, mesmo se a conduta (e a pessoa ou empresa por ela responsável) for condenada na esfera cível, tributária ou administrativa, não desautoriza a justiça penal em sancionar, os processos são autônomos. [81]

Já superada a fase do direito penal no espaço, onde ficou evidenciado que a lei brasileira ataca práticas desempenhadas fora de seus domínios, desde que, o resultado se produza em solo brasileiro, e de que, para a configuração do crime tipificado no art. 4.º da Lei 8.137, com a nova redação dada pela Lei 12.529, é indispensável o ajuste de mais de uma empresa. Logo, o dumping, praticado isoladamente, por uma empresa, não configura crime, no teor da referida lei. Só será crime se participarem da prática ilícita duas ou mais empresas. A lei penal não admite alargamento em sua interpretação.

Imaginemos duas empresas, uma portuguesa (P) e uma brasileira (B). As duas fazem negócios há anos. A empresa P vende o produto X para a empresa B distribuir no Brasil. Em um determinado momento, as duas empresas articulam para praticar dumping do produto X, no Brasil. Tal fato configurará crime tipificado no artigo supra, já que o dumping ocorreu com o conluio de mais de uma empresa.

Agora, se uma empresa mexicana possuir filial no Brasil e a transação (exportação e importação), mesmo com o dumping, ocorrer entre o mesmo grupo empresarial, entendemos não ser crime, já que, apesar de, formalmente existir duas empresas, com registros diferentes, a empresa, de fato, é única.

Como é notório, o Brasil é um país de dimensão continental e possui uma economia forte. Assim e como preconiza a lei em tela, não é necessário o domínio de todo o mercado brasileiro para se falar em crime, é exigido que esta hegemonia seja apenas parcial. Logo, se duas empresas, com o dumping, aniquilarem e dominarem o mercado de uma cidade de médio porte, já estaremos diante de uma situação criminosa. Nota-se, que a comprovação na esfera criminal é de extrema dificuldade, o processo penal possui uma peculiaridade ímpar, onde as garantias e os direitos fundamentais não podem ser suprimidos, onde o contraditório vigora de forma alargada, onde o acusado não está obrigado a produzir provas contra ele mesmo, dentre outras formalidades que torna uma condenação em tempo hábil em casos de dumping improvável.

Independente de nossa opinião acerca da razoabilidade do tipo penal que pune determinados tipos de dumping, a lei existe e deve ser cumprida, esse é o sistema. Um Estado Democrático de Direito que se preze não admite, em situações ordinárias, abdicar de apenar um cidadão que comete um crime. Assim, entendemos que, para uma eficaz aplicabilidade da lei, deveria ser acordado entre as nações formas de melhor interação entre as justiças, a fim de se evitar a prescrição, e, consequentemente, a impunibilidade. Nosso tempo, como já discorremos, não “tolera” lentidão, o digital é a regra, a comunicação é instantânea, as fronteiras e as barreiras estão desaparecendo, as relações são “gasosas” e tempo é dinheiro. Nessa realidade, não seria demais o judiciário de um país estar em direta (sem exacerbada burocracia) comunicação com o de outra nação. Acordos devem ser firmados, para interligar, de forma ágil, as justiças, e, assim, permitir a oitiva de testemunhas e réus antes que a prescrição ocorra.

Em sentido não muito diverso, os variados Estados precisam “modernizar”, de forma conjunta e recíproca, meios de se executar uma sentença (pena) prolatada em outro país. Nada adianta um dispendioso e complexo processo chegar ao fim se a sentença não será, de fato, executada. Esse é um caminho que precisa ser trilhado com urgência. Há indícios de que essa é a tendência. O Tribunal Penal Internacional, apesar de não ser propriamente o que estamos exprimindo, é uma prova de que a comunidade mundial já atentou para a necessidade de se punir determinados tipos de crimes independentemente da nacionalidade do acusado e local do delito. Nesta perspectiva, salutar seria a implementação de meios de cumprimento de sentença, ou mesmo de extradição, através de acordos internacionais, de fato, executáveis.

12. Conclusão

Concluímos que o comércio é inerente à raça humana, sendo mais uma forma comunicacional, onde, através dele, é possibilitado ao cidadão, além de produzir riqueza, usufruir de produtos fundamentais e outros até dispensáveis. Nesta perspectiva, o comércio se expandiu, atravessando fronteiras e oceanos. Diante dessa cada vez mais volumosa relação comercial, para se evitar conflitos (armados ou não), mostrou-se imprescindível uma devida e complexa regulamentação, surgindo aí, o GATT e, décadas após, a OMC.

Um dos pontos amplamente debatidos e regulamentados neste contexto se relaciona ao dumping e, consequentemente, à tributação antidumping. Essa prática comercial é passível de medidas de salvaguarda na esfera da OMC e de algumas sanções em determinadas legislações nacionais, sobretudo no âmbito administrativo. Esse é o caminho, entretanto, de forma desnecessária, que a legislação brasileira pune algumas práticas de dumping na esfera penal. O art. 4.º da Lei 8.137, com a nova redação dada pela Lei 12.529 sanciona, com pena de dois a cinco anos de reclusão, o dumping quando ajustado por mais de uma empresa.

Somos críticos, como ficou evidenciado, da intromissão do direito criminal em situações de dumping. Partindo da premissa de fragmentariedade, subsidiariedade e desaguando no direito penal como ultima ratio, parece-nos inoportuno que este ramo do direito movimente sua máquina, tendo em vista que, como explicitado, as esferas administrativas, cíveis e mesmo no seio da OMC são suficientemente capazes de solucionar e inibir essa prática indesejada. A engrenagem do direito penal, em um Estado Democrático de Direito, não deve, ou não deveria, ser acionada nestas situações. Utilizando outro panorama como horizonte, agora sob o viés utilitarista (ou mesmo funcionalista), temos que, o trâmite processual em casos de dumping internacional seria extremamente demorado e de difícil execução de pena, em caso de uma eventual condenação. Os processos, em situações complexas envolvendo réus residentes em outro ou outros países, costumam, em sua maioria (absoluta, para não dizer todos), demorar vários e vários anos para findar-se, fazendo com que a prescrição seja a regra.

Acerca da possibilidade, ou não, de responsabilização da pessoa jurídica no domínio criminal, apesar de vários ordenamentos jurídicos admitirem, o sistema brasileiro “ainda” o proíbe. Essa vedação se justifica por vários princípios da dogmática penal, dentre eles a função da pena e a teoria do delito, entretanto, a tendência mundial, tendo em vista o aumento da criminalidade econômica, é pela admissão de tal procedimento, permitindo que a empresa “sente” no banco dos réus.

O Brasil, assim como Portugal e a maioria dos países ocidentais, está apto a processar e punir, na esfera penal, crimes em que a ação ocorra em qualquer nação, entretanto, para isso, imperativo que o resultado danoso se produza em território brasileiro. Assim, o dumping praticado no curso das relações do comércio internacional, independente do país exportador, será passível de sanção jurídico criminal.

Além de ser prescindível, o crime de dumping possui uma pena desproporcional, se levarmos em consideração outros tipos penais do ordenamento jurídico brasileiro. O legislador não se ateve a todo conteúdo normativo e excedeu ao editar a legislação atinente à matéria. O crime de formação de quadrilha ou de sequestro e cárcere privado possui uma sanção inferior à de dumping, ficando patente o desequilíbrio.

Enfim, o dumping é uma prática usual que ocorre há vários anos e precisa ser regulada com o devido cuidado que a complexidade atinente à matéria exige, até porque existem modalidades e circunstâncias que o dumping é aceitável e até “recomendado”. O comércio internacional tende a expandir ainda mais, se consolidando como uma das mais importantes relações humanas. O direito penal ainda não está, em sua atual configuração, preparado para, de forma satisfatória, intervir nessa relação extremamente multíplice.

13. Referências bibliográficas

Bentley, Philip; Silberston, Aubrey. Antidumping and Countervailing Action – Limits Imposed by Economic and Legal Theory, EE, 2007.

Canas, Vitalino. O princípio da proibição de excesso na Constituição: arqueologia e aplicações. In: Miranda, Jorge (org.). Perspectivas constitucionais – Nos 20 anos da Constituição de 1976. 1997. v. II.

Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Editora: Almedina, 7.ª Edição – 7.ª Reimpressão, 2003.

Caeiro, Pedro. Fundamento, conteúdo e limites da jurisdição penal do Estado – O caso português. Coimbra: Ed. Coimbra, 2010.

Cirino, Juarez. Conferência proferida na inauguração do Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC, Curitiba, PR, 06.03.2001.

Costa, José de Faria. A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade nas pessoas colectivas, à luz do direito penal). In: Temas de direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Costa, José de Faria. Noções fundamentais de direito penal. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009.

Costa, José de Faria. Direito penal especial – Contributo a uma sistematização dos problemas “especiais” da Parte Especial. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004.

Costa, José de Faria. Linhas de direito penal e de filosofia: alguns cruzamentos reflexivos. O direito, a fragmentariedade e o nosso tempo. Coimbra: Ed. Coimbra, 2005.

_______. Temas de direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

_______. Breves reflexões sobre o Decreto-Lei 207-B/75 e o direito penal económico. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1976. Sep. de: Revista de Direito e Economia, Coimbra, Ano 2 (1976).

Costa, José de Faria; Andrade, Manuel da Costa. Sobre a concepção e os princípios do direito penal económico, notas a propósito do colóquio preparatório da AIDP (Freiburg, setembro de 1982), Revista de Direito e Economia, Coimbra, ano 8 (1992).

Cunha, Luís Pedro. Lições de relações económicas externas. Coimbra: Almedina, 2005.

_______. O sistema comercial multilateral face aos espaços de integração regional. Tese de Doutoramento em Ciências Jurídico-Económicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – Coimbra, 2006.

Dias, Figueiredo. Para uma dogmática do direito penal secundário. Revista de Legislação e Jurisprudência, 117/73 (1984, 1985).

Dotti, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica: uma perspectiva do Direito brasileiro. RBCCrim, n. 11, jul.-set. 1995.

_______. Incapacidade criminal da pessoa jurídica: uma perspectiva do direito brasileiro. In: Prado, Luiz Régis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Douglas Nelson e Hylke Vandenbussche, The WTO and Antidumping – Critical Perspectives on the Global Trading System and the WTO 7, v. I, EE, 2005.

Esty, Daniel C. The World Trade Organization’s Legitimacy Crisis (2002). Faculty Scholarship Series.

Ferracioli, Paulo. Do GATT à OMC: a regulação do Comércio Internacional, 2007. Disponível em: <http://www.eclac.org/dmaah/noticias/paginas/9/28579/OMCna.pdf>. Acesso em: 15 maio 2013.

Greco, Rogério. Curso de direito penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

Guedes, Josefina Maria M. M.; Pinheiro, Silvia M. Antidumping, subsídios e medidas compensatórias. São Paulo: Aduaneiras, 1993.

Jackson, John. The Word Trading System – Law and Policy of International Economic Relations. 2. ed. Cambridge, 1998.

Leão, Anabela. Notas sobre o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso. Estudos em comemoração dos cinco anos (1995-2000) da Faculdade de Direito do Porto. Coimbra: Ed. Coimbra, 2001.

Lopes, Cidreiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1965.

Lopes, Maurício Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

Marinucci, Giorgio; Dolcini, Emilio. Derecho penal “mínimo” y nuevas formas de criminalidad. Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, 2002.

Marques, Oswaldo Henrique Duek. A responsabilidade da pessoa jurídica por ofensa ao meio ambiente. Boletim I BCCrim, São Paulo, n. 65, abr. 1998. Edição especial.

Mota, Pedro Infante. O sistema GATT/OMC: Introdução histórica e princípios fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.

Ost, François. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999.

Pereira, Celso de Tarso; Costa, Valéria Mendes; Araujo, Leandro Rocha. 100 Casos na OMC: a experiência brasileira em solução de controvérsias. v. 20, n. 4, p. 130, mar.-maio 2012.

Pereira, Vania Samira Doro. A responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômico-financeira. Revista Liberdades, n. 9, jan.-abr. 2012.

Pomfret, Richard. The Economics of Regional Trading Arrangements. Oxford: Clarendon Press, 1997.

Prado, Luiz Regis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

_______. Defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Rocha, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Sanctis, Fausto de. Punibilidade no Sistema Financeiro Nacional. Campinas, SP: Millennium, 2003.

Silva, De Plácido. Vocabulário jurídico. 29. ed. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

Streck, Lenio. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Boletim da Faculdade de Direito, v. 80, ano 2004.

Thorstensen, Vera. Comunidade Européia: líder do comércio internacional. São Paulo: Aduaneiras, 1993.

http://www.itamaraty.gov.br/o-ministerio/conheca-oministerio/tecnologicos/cgc/solucao-de-controversias/mais-informacoes/curso-sobre-solucao-de-controversias-na-omc-portugues/3.6-medidas-antidumping, acesso em 08 de maio de 2013.

Danilo dos Santos Vasconcelos
Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais – Universidade de Coimbra
Mestre – Universidade de Coimbra
Graduação – Universidade Federal de Goiás
Professor Universitário
Advogado Criminalista.

[1] As citações em língua estrangeira serão, por nós, traduzidas.

[2] O Hawley-Smoot foi uma lei dos Estados Unidos do ano de 1930 que elevou as tarifas de milhares de mercadorias importadas. Inicialmente concebido para ajudar os agricultores locais contra as importações agrícolas durante a Grande Depressão. Após a primeira grande Guerra Mundial, os países europeus passaram a produzir um excedente de produtos agrícolas, fazendo com que os produtores norte-americanos ficassem desprotegidos, já que os preços dos europeus eram mais competitivos. Tal medida foi contestada por vários seguimentos da sociedade, entretanto, desprezando o alerta, o congresso dos EUA aprovou a lei que desencadeou protestos e retaliações por vários países do mundo.

[3] Mota, Pedro Infante. O sistema GATT/OMC: Introdução histórica e princípios fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005. p. 17.

[4] Nesse sentido: Pomfret, Richard. The Economics of Regional Trading Arrangements. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 56.

E também: Mota, Pedro Infante. O sistema GATT/OMC... cit., p. 18 ss.

[5] Mota, Pedro Infante. O sistema GATT/OMC... cit.

[6] A Carta do Atlântico (Atlantic Charter) foi negociada na Conferência do Atlântico (codinome Riviera) pelo primeiro-ministro britânico Winston Churchill e pelo presidente dos Estados Unidos, Franklin Roosevelt, a bordo do HMS Prince of Wales em Argentina, na Terra Nova e foi emitida como declaração no dia 14 de agosto de 1941. Curiosamente, a Carta não fora assinada pelos dois estadistas, entretanto teve a adesão da África do Sul, Austrália, Bélgica, Canadá, França Livre, Grécia, Luxemburgo, Noruega, Nova Zelândia, Países Baixos, Polônia, Checoslováquia, URSS e Iuguslávia. Os pontos principais do “acordo” eram: Nenhum ganho territorial seria buscado pelos Estados Unidos ou pelo Reino Unido; Os ajustes territoriais deveriam estar de acordo com os desejos dos interessados; As pessoas teriam direito à auto-determinação; Barreiras comerciais deveriam ser excluídas; Há de ser uma cooperação econômica global e avanço do bem-estar social; Haveria liberdade nos mares e o desarmamento das nações agressoras em comum após a guerra.

[7] O Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas, na primeira reunião, realizada em 1946, decidiu realizar conferência para discutir os estatutos da nova organização. Em 1947, em Genebra, promoveu-se uma reunião com três temas na agenda: a preparação da carta da OIC, as negociações do acordo geral de redução multilateral de tarifas e o estabelecimento de regras gerais para as negociações sobre medidas tarifárias. Em 1948, em Havana, foi aprovada a Carta de Havana, assinada pelos cinqüenta e três países presentes à Conferência. Apesar disso, a tentativa de criação da OIC fracassou, pois os Estados Unidos não ratificaram a Carta de Havana. Ferracioli, Paulo. Do GATT à OMC: a regulação do Comércio Internacional, 2007. Disponível em: <http://www.eclac.org/dmaah/noticias/paginas/9/28579/OMCna.pdf>. Acesso em: 15 maio 2013.

[8] Ost, François. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. p. 22-23.

[9] General Agreement on Tariffs and Trade.

[10] Cunha, Luís Pedro. Lições de relações económicas externas. Almedina, 2005. p. 201. Sobre a questão o autor ensina que: “Podemos considerar o sistema comercial internacional como sendo fundamentalmente constituído por quatro subsistemas internacionais. O primeiro subsistema, designado subsistema multilateral, abrange as regras multilaterais de comércio estabelecidas originariamente no GATT e, posteriormente, desenvolvidas em acordos em acordos multilaterais negociados e concluídos nos sucessivos rounds do GATT. (…) No segundo sistema incluem-se tanto os acordos (ou compromissos similares) de autolimitação das exportações incidindo sobre o comércio de produtos têxteis, de produtos agrícolas, de produtos siderúrgicos e de produtos electrónicos (…). Ao terceiro subsistema correspondem os acordos preferenciais regionais (que constituíram, por exemplo, as CE, a North America Free Trade Association (Nafta) ou o Mercosul) e as medidas, previstas em acordos ou adoptadas unilateralmente, que contemplam a concessão de preferências alfandegárias verticais. O quarto subsistema contempla aqueles acordos ou compromissos que incidem sobre áreas em que existe, ou pode existir, interacção entre (a prática de) o comércio internacional e matérias das ordens jurídicas dos Estados, e que, frequentemente, são o resultado de pressões dos países desenvolvidos sobre os países subdesenvolvidos. (…)”.

[11] Cunha, Luís Pedro. O sistema comercial multilateral face aos espaços de integração regional. Tese de Doutoramento em Ciências Jurídico-Económicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – Coimbra, 2006. p. 99.

[12] A existência de numerosos factores susceptíveis de comprometer a sua sobrevivência e êxito não impediu, no entanto, o GATT de se tornar a principal organização internacional responsável pelo comércio internacional e de contribuir muitíssimo para o seu desenvolvimento espectacular nos últimos 50 anos. O volume de comércio internacional aumentou cerca de catorze vezes e o seu valor de 57 bilhões de dólares para 4.090 bilhões de dólares, o nível médio dos direitos aduaneiros ad valorem cobrados pelos países industrializados sobre os produtos manufacturados passou de 40%, quando o GATT entrou em vigor, para 3,7%, a parte do comércio internacional no PIB mundial passou de 7%, em 1950, para mais de 20%, em 1995, e o número de partes contratantes das 23 iniciais para 128 em finais de 1994.

[13] Desde suas origens no Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), uma pedra angular do sistema de Bretton Woods, que reforçavam o pós segunda Guerra Mundial na ordem econômica internacional (Ruggie, 1983), o regime de comércio foi muito utilizado como um “clube coeso (Keohane e Nye, 2001). Este modelo Clube persistiu porque foi bem sucedido. De fato, a Organização Mundial do Comércio (e a precursora estrutura criada sob os auspícios do GATT) gerou um recorde invejável de realização no que diz respeito à liberalização do comércio e liquidação bem sucedida de disputas econômicas internacionais. Através de oito rodadas sucessivas de negociações multilaterais, o GATT proporcionou um fórum de compromissos de reduções tarifárias e a criação de um sistema de regras para orientar o comércio internacional (Jackson, 1996). Esty, Daniel C. The World Trade Organization’s Legitimacy Crisis (2002). Faculty Scholarship Series.

[14] Cunha, Luís Pedro. Lições de relações económicas externas. Almedina, 2005.

[15] Cunha, Luís Pedro. O Uruguay Round é um ciclo de negociações que decorre num período (1986-1994) em que é perfeitamente visível a erosão do regime da (tendencial) livre troca internacional. Lições de relações económicas externascit.

[16] Mota, Pedro Infante, “Com a sua entrada em funções no início de 1995, a Organização Mundial do Comércio e os diversos acordos comerciais passaram a constituir o fundamento institucional e jurídico do sistema comercial multilateral, consagrando não só os princípios que devem nortear a actividade dos governos em matéria de comércio internacional, mas também o quadro institucional ao abrigo do qual as relações comerciais entre países evoluem através de um processo colectivo de debate, de negociações e de decisão” (O sistema GATT/OMC... cit.).

[17] Em entrevista concedida à TV Cultura no dia 27.05.2013.

[18] Cunha, Luís Pedro. O sistema comercial multilateral face aos espaços de integração regionalcit., p. 170 e 180.

[19] Cunha, Luis Pedro, acerca do tema explica que: “(…) estas matérias foram sendo objecto de convenções negociadas e concluídas no seio do GATT e que essas convenções foram servindo de base para a elaboração da regulamentação comunitária pertinente. Com a clarificação e o desenvolvimento das regras gerais previstas no GATT tenta evitar-se que a aplicação de tributação antidumping ou compensadora acabe por se revelar como um instrumento injustificadamente proteccionista” (op. cit., p. 206).

[20] Mota, Pedro Infante. O sistema GATT/OMC... cit. E ainda o mesmo autor na mesma obra: As primeiras medidas legislativas conhecidas, porém, datam de 1904 (Canadá).

[21] Ocorreu entre 1963 e 1967: nesta rodada de negociações, reduzem-se de novo os impostos alfandegários, desta vez numa média de 37% (a efectuar em cinco anos), e obtém-se o primeiro acordo sobre a aplicação de tributação antidumping (Cunha, Luís Pedro. O sistema comercial multilateral face aos espaços de integração regionalcit., p. 99).

[22] Disponível em: <http://www.itamaraty.gov.br/o-ministerio/conheca-o-ministerio/tecnologicos/cgc/solucao-de-controversias/mais-informacoes/curso-sobre-solucao-de-controversias-na-omc-portugues/3.6-medidas-antidumping>. Acesso em: 8 maio 2013.

[23] Douglas Nelson e Hylke Vandenbussche, The WTO and Antidumping – Critical Perspectives on the Global Trading System and the WTO 7, v. I, EE, 2005.

[24] Silva, De Plácido. Vocabulário jurídico. 29. ed. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Priscila Pereira Vasques Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

[25] Guedes, Josefina Maria M. M.; Pinheiro, Silvia M. Antidumping, subsídios e medidas compensatórias. São Paulo: Aduaneiras, 1993.

[26] Thorstensen, Vera. Comunidade Européia: líder do comércio internacional. São Paulo: Aduaneiras, 1993.

[27] Mota, Pedro Infante. O sistema GATT/OMC... cit., p. 297.

[28] Cunha, Luís Pedro. Lições de relações económicas externas. Coimbra: Almedina, 1997. p. 57-58.

[29] Idem, p. 58. Ver também Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídico Económicas apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2006, p. 186.

[30] Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras (GATT), por J. M.  Cidreiro Lopes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1965.

[31] Itamaraty, disponível em: <http://www.itamaraty.gov.br/divulg/documentacao-diplomatica/publicacoes/resenha-de-politica-exterior-do-brasil/resenhas/resenha-n98-1sem-2006>. Acesso em: 10 maio 2013.

[32] Bentley, Philip; Silberston, Aubrey. Antidumping and Countervailing Action – Limits Imposed by Economic and Legal Theory, EE, 2007. p. 147-148.

[33] Para os fins do presente Acordo, o termo indústria doméstica deverá ser interpretado como referindo-se aos produtores nacionais como um todo, de como o produtos ou para aqueles cuja produção conjunta de produtos constitui uma parte importante da produção nacional total desses produtos (…)”. Bentley, Philip; Silberston, Aubrey. Antidumping and Countervailing Action… cit.

[34] Cunha, Luís Pedro. O sistema comercial multilateral face aos espaços de integração regionalcit., p. 194 e 195.

[35] Jackson, John. The Word Trading System – Law and Policy of International Economic Relations. 2. ed. Cambridge, 1998.

[36] Costa, José de Faria; Andrade, Manuel da Costa. Sobre a concepção e os princípios do direito penal económico, notas a propósito do colóquio preparatório da AIDP (Freiburg, setembro de 1982), Revista de Direito e Economia, Coimbra, ano 8 (1992), p. 277 ss.

[37] Esta expressão. Adoptada por uma boa parte da doutrina, mesmo fora do direito penal, deriva da concepção moderna da relação entre a soberania do Estado e os limites territoriais da eficácia da lei. Num mundo partilhado por Estados soberanos e iguais, divididos por fronteiras jurídico-políticas rigorosas, cabe a cada Estado julgar os factos praticados dentro do seu território – em regra, todos e apenas esses factos. Por tal via, o território define o desenho da partilha da soberania sobre o espaço e, em consequência, o da partilha do direito de punir, tendencialmente sobreponível ao primeiro. O território funciona aqui, não como simples elemento de conexão do facto com a lei, mas como verdadeira categoria transcendental do ius puniendi e não surpreende, por isso, que o âmbito de aplicabilidade da lei penal seja compreendido como um problema de aplicação da lei “no espaço”, nem que o critério da territorialidade seja elevado à categoria de princípio geral em relação ao qual os outros critérios são vistos como “subsidiários” ou complementares, nem que as regras de aplicabilidade real da lei penal sejam agrupadas na dicotomia “competência territorial” e “competência extraterritorial”. É importante esclarecer que o autor entende que a terminologia usada não parece adequada. Caeiro, Pedro. Fundamento, conteúdo e limites da jurisdição penal do Estado. Coimbra: Ed. Coimbra, 2010. p. 31-32.

[38] De acordo com o Ministério da Justiça do Brasil, Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o conseqüente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor.

[39] Art. 372. Abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas: Pena – prisão, de dois a cinco anos. Art. 373. Formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes visando: I – à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; II – ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; ou III – ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores: Pena – prisão, de dois a cinco anos.”

[40] N. CNJ: 0002825-02.2012.4.02.0000, rel. Des. Federal Guilherme Couto de Castro, Origem 23.ª Vara Justiça Federal Rio de Janeiro/RJ (201251010002960).

[41] Os juízes consultados foram: Jesus Crisóstomo de Almeida (Tribunal Regional Federal da primeira região, segunda vara federal da Seção Judiciária de Goiás); Wlademir Paes de Lira (Tribunal de Justiça do Estado de  Alagoas) e Adriana Carla Feitosa Martins (Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas).

[42] Os promotores consultados foram: Marlon Carlos Fernandes (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios) e Patrícia Otoni (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás).

[43] E ainda os mesmo autores: Entre esses limites, não se pode discordar, dado o princípio da subsidiariedade do direito penal – bem como os princípios da proporcionalidade, legalidade, irretroatividade, culpabilidade etc. – pertencem longa herança de política criminal liberal, a partir dos ensinamentos de Cesare Beccaria, ilustrado com sabedoria e paixão pelo Mestre honramos. Marinucci, Giorgio; Dolcini, Emilio. Derecho penal “mínimo” y nuevas formas de criminalidad. Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, 2002.

[44] Costa, José de Faria. Linhas de direito penal e de filosofia: alguns cruzamentos reflexivos. O direito, a fragmentariedade e o nosso tempo. Coimbra: Ed. Coimbra, 2005.

[45] Costa, José de Faria. Noções fundamentais de direito penal. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009.

[46] Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (…) V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”  (Redação dada pela Lei 7.209, de 11.07.1984).

[47] Costa, José de Faria. A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade nas pessoas colectivas, à luz do direito penal). In: Temas de direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 158 ss.

[48] “(…) Das bandas do direito penal de raiz continental, porquanto o common law, mais do que nunca ter oferecido resistência, foi sempre a linha avançada de aceitação, dir-se-ia incondicional, da responsabilidade penal das pessoas colectivas”. Dias, Jorge Figueiredo. A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade nas pessoas colectivas, à luz do direito penal). In: Temas de direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 158 ss.

[49] Dias, Figueiredo. Para uma dogmática do direito penal secundário. Revista de Legislação e Jurisprudência, 117/73 (1984, 1985).

[50] Dentro deste quadro de representações jurídicas, o papel do direito penal económico foi aqui determinante. Talvez melhor: foi determinante a sensibilidade quanto a situações fortemente desvaliosas de um ponto de vista jurídico-penal e manifestamente perpetradas por pessoas colectivas. Se, sociologicamente, as pessoas colectivas já tinham adquirido uma notoriedade indesmentível, é também verdade que, pouco a pouco, o mundo do direito penal se foi apercebendo da importância das pessoas jurídicas. p. 235. Costa, José de Faria. Noções fundamentais de direito penal (Fragmenta iuris poenalis). 3. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2012. p. 83.

[51] E continua o professor da Universidade de Coimbra: “(…) isto é: enquanto na imputabilidade formal (idade) o direito penal esquece, esmaga ou ficciona a inexistência de uma liberdade onto-antropológica – e por isso diz que o menor jamais deixa de ter, na responsabilidade penal das pessoas colectivas, inversamente, o direito penal liberta, cria, expande aquilo que os órgãos das pessoas colectivas assumem como vontade própria e, por isso, tem legitimidade para as responsabilizar penalmente”. Idem, p. 239.

[52] 1 – Salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal. 2 – As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes (…) a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.”

[53] 7 – A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabilização destes.

[54] Sanctis, Fausto de. Punibilidade no Sistema Financeiro Nacional. Campinas, SP: Millennium, 2003. p. 153.

[55] Pereira, Vania Samira Doro. A responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômico-financeira. Revista Liberdades, n. 9, jan.-abr. 2012.

[56] As teorias mais difundidas são: Teoria causal-naturalística; Teoria Neokantista; Teoria finalista; Teoria social; Teoria funcionalista-teleológica; Teoria funcionalista-radical ou sistémica.

[57] Rocha, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 41-42.

[58] Pereira, Vania Samira Doro. A responsabilidade penal da pessoa jurídica... cit.

[59] Greco, Rogério. Curso de direito penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 415.

[60] O autor sobre o assunto preconiza que a construção teórica do injusto trabalha com elementos subjetivos da conduta que não podem ser aplicados ao exame da atividade ilícita atribuída à pessoa jurídica. Embora capazes de infringir as normas jurídicas a que estão submetidas, as pessoas jurídicas não possuem elemento volitivo em sentido estrito. Não se pode entender que a decisão dos diretores ou do órgão colegiado da pessoa jurídica possa caracterizar uma ação institucional finalisticamente orientada para o ataque ao bem jurídico e, portanto, subsumida ao conceito de dolo. Dolo é o conceito jurídico-penal referido à vontade humana e a pessoa jurídica não tem vontade. Também não se pode falar em tipificar, nos moldes tradicionais, o comportamento da pessoa jurídica. A pessoa jurídica não tem comportamento, não desenvolve conduta. Somente a pessoa física tem comportamento. A pessoa jurídica desenvolve atividades e não se pode considerar tais atividades como ações, no sentido jurídico-penal e ainda: “a aplicação do modelo tradicional da teoria do delito ainda enfrenta importantes problemas relacionados à culpabilidade. O conceito jurídico-penal de culpabilidade é referido à consciência da ilicitude do fato que se expressa na finalidade delitiva da pessoa física. Somente a pessoa humana pode vivenciar o entendimento sobre a ilicitude do fato praticado. Não se pode utilizar o conceito de culpabilidade para responsabilizar a pessoa jurídica. O conceito de culpabilidade não foi elaborado para isso. Nem mesmo a noção normativo-social de culpabilidade se presta a reprovar a pessoa jurídica, como sustentam alguns autores. Para aplicação à pessoa jurídica, o conceito de culpabilidade deve ser modificado em sua essência, passando a apresentar outro conteúdo (...)”. Rocha, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoa jurídicacit., p. 39.

[61] Cirino, Juarez. Conferência proferida na inauguração do Instituto de Criminologia e Política Criminal – ICPC, em 6 de março de 2001, Curitiba, PR, escreve que: “O conceito de crime, representado pelas categorias do tipo de injusto e da culpabilidade, desenvolvido exclusivamente para o ser humano, capaz de representação e de vontade do fato (dolo, excluído pelo erro de tipo) e do valor do fato (consciência do injusto, excluída pelo erro de proibição), não pode ser (re)construído com base na indefinível vontade pragmática produtora da ação institucional da pessoa jurídica.O conceito de pena, representado pelos objetivos de retribuição da culpabilidade e de prevenção da criminalidade (geral e especial, positiva e negativa), desenvolvido para atuar sobre o complexo de afetos, emoções ou sentimentos da psique humana, capaz de arrependimento, de intimidação e de aprendizagem, não pode incidir sobre a psique impessoal e incorpórea da pessoa jurídica, insuscetível de produzir qualquer das atitudes, estados ou sentimentos humanos pressupostos no discurso jurídico da pena criminal.

[62] Toma como base o princípio da individualização da pena, afirma faltar à pessoa jurídica capacidade criminal; bastando-lhe a punição por via administrativa. A responsabilidade penal da pessoa jurídica. In: Prado, Luiz Regis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 137-139.

[63] O autor considera que os crimes ou delitos e as contravenções não possam ser praticadas pelas pessoas jurídicas, uma vez que a imputabilidade penal só é aplicável aos seres humanos. Dotti, René Ariel, A incapacidade criminal da pessoa jurídica: uma perspectiva do Direito brasileiro. RBCCrim, n. 11, p. 201, jul.-set. 1995.

[64] O estudioso admite que aos entes coletivos só se possam atribuir sanções civil ou administrativa, pois a responsabilidade desses entes deriva da vontade de seus representantes, a quem devem ser imputadas as infracções penais. Marques, Oswaldo Henrique Duek. A responsabilidade da pessoa jurídica por ofensa ao meio ambiente. Boletim I BCCrim, São Paulo, n. 65, abr. 1998. Edição especial. p. 7.

[65] Greco, Rogério. Curso de direito penal cit., p. 179.

[66] Rocha, Fernando A. N. Galvão da. Responsabilidade penal da pessoa jurídicacit.

[67] Como uma das consequências da Guerra dos Trinta Anos (1618-1648) surgiu  o Tratado de Westfália, que marcou não só o fim da batalha, mas também o início de uma nova ordem no velho continente. Foi a partir deste tratado que se solidificou o sentido de soberania estatal. Nasceu ali a igualdade, a horizontalidade da relação entre Estados, desencadeando um acordo de não intervenção e de soberania plena sobre um território (nacional) demarcado, sobre seu Estado-nação. A Lei Fundamental seria peculiar a cada Estado, autônoma e soberana. Apenas o Estado teria “poder” sobre seu povo e este só estaria vinculado às leis nacionais. Além disso, foi inaugurada uma política de relação internacional, onde os países signatários deste acordo poderiam evitar guerras através da política e do diálogo. Como consequência – quase que natural – deste Tratado e da criação formal do Estado-nação, tornou-se exclusivo o ius puniendi estatal, onde, qualquer conduta criminosa ocorrida nos limites de seu(s) território(s), por qualquer cidadão, seria de competência do Estado julgar e punir. A recíproca é imperativa, na qual o Estado é obrigado a aceitar que seu cidadão seja punido por outro Estado, se lá infringir as normas penais (princípio da territorialidade). E mais, cabe ao Estado determinar o que é crime. O monopólio da força tornou-se – mais do que nunca – estatal. Hobbes, em sua obra Leviatã – de forma mais radical – já ensaiava tais moldes. O Estado passou – de fato e de direito – a ser o detentor do poder soberano.

[68] Caeiro, Pedro, é no sentido de que, na atualidade, o poder de punir é mais uma responsabilidade para a continuidade da paz social e da segurança da coletividade do que meramente uma questão de soberania. Fundamento, conteúdo e limites da jurisdição penal do Estado – O caso português. Coimbra: Ed. Coimbra, 2010. p. 203 ss.

[69] A Constituição Federal brasileira, no § 3.º do art. 255 preconiza que: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. A Lei 9.605/98 determina que: “Art. 2.º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la. Art. 3.º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato. Art. 4.º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. A jurisprudência já se manifestou pela possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica em crimes ambientais. Em sentido oposto, René Ariel Dotti, defende que só a pessoa humana tem capacidade genérica de entender e querer, sendo a potencial consciência de ilicitude, isto é, a culpabilidade em si, uma qualidade exclusiva da pessoa física e impossível de ser encontrada no ente jurídico . Assim, por ser desprovida da capacidade de ação, a pessoa coletiva não seria, então, capaz de praticar uma conduta infratora, pois não poderia ser a ela atribuída a culpabilidade inerente à pessoa natural. Dotti, René Ariel. A incapacidade criminal da pessoa jurídica: uma perspectiva do direito brasileiro. In: Prado, Luiz Régis (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

[70] “(…) o legislador, aqui, adoptou uma solução mista, também designada por plurilateral. Queremos com isso significar que não deu primazia ao critério da acção sobre o critério do resultado, nem vice-versa. O lugar da prática do facto é tanto aquele da conduta como aqueloutro da produção do resultado, sendo ambos os critérios igualmente válidos e de valor equivalente”. Costa, José de Faria. Noções fundamentais de direito penal. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2009. p. 86.

[71] Pereira, Celso de Tarso; Costa, Valéria Mendes; Araujo, Leandro Rocha. 100 Casos na OMC: a experiência brasileira em solução de controvérsias. v. 20, n. 4, p. 130, mar.-maio 2012.

[72] Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. Código Penal brasileiro.”

[73] Lopes, Maurício Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

[74] Nesta perspectiva, Carbonell Mateu ensina que do princípio da proporcionalidade se deduz a necessidade de que o bem jurídico tenha a suficiente relevância para justificar uma ameaça de privação de liberdade em geral, e uma efetiva limitação da mesma em concreto. Assim, não parece proporcionada a utilização do Direito Penal para obter a limpeza de passeios públicos em face da sujeira provocada pela defecação de cachorros. Também a gravidade da conduta, isto é o grau de lesão ou de perigo por que passa o bem jurídico, tem de ser suficientemente importante para justificar a intervenção do Direito Penal. Derecho penal: conceptos y princípios constitucionales. Valência: Tirant lo Blanch, 1996. p. 203.

[75] Costa, José de Faria. Direito penal especial – Contributo a uma sistematização dos problemas “especiais” da Parte Especial. Coimbra: Ed. Coimbra, 2004. p. 15 ss.

[76] Leão, Anabela. Notas sobre o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso. Estudos em comemoração dos cinco anos (1995-2000) da Faculdade de Direito do Porto. Coimbra: Ed. Coimbra, 2001. p. 999-1039.

[77] Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 7. reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

[78] Streck, Lenio. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Boletim da Faculdade de Direito, v. 80, ano 2004.

[79] Canas, Vitalino. O princípio da proibição de excesso na Constituição: arqueologia e aplicações. In: Miranda, Jorge (org.). Perspectivas constitucionais – Nos 20 anos da Constituição de 1976. 1997. v. II.

[80] Art. 394. Deixar de prestar assistência ou socorro, quando possível fazê-lo, sem risco pessoal, a qualquer animal que esteja em grave e iminente perigo, ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública. Pena – prisão, de um a dois anos. Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço a um sexto, se o crime é cometido por servidor público com atribuição em matéria ambiental. Nota-se que este crime possui a pena maior que a omissão de socorro de humanos. Art. 132. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena – prisão, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, em qualquer grau, e triplicada, se resulta a morte.”

[81] Deveras, a atuação paralela das entidades administrativas do setor (Cade e SDE), não inibe a intervenção do Judiciário in casu, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e, a fortiori, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional. (…) Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalização que impera no mundo inteiro. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no país” (Meirelles, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, p. 198-199). “16. Inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SDE – Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo fato, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes” (STJ, REsp 677585 RS 2004/0126889-8, rel. Min. Luiz Fux, j. 06.12.2005).


Rua Onze de Agosto, 52 - 2º andar - Centro - São Paulo - SP - 01018-010 - (11) 3111-1040